II SA/Ke 521/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Sylwester Miziołek (spr.), Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 września 2013 r. sprawy ze skargi Gminy P. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz odsetkami oddala skargę. Decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz odsetkami. Przedmiotowe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Gmina P. zawarła jako Beneficjent w dniu 21.04.2011r. z Województwem, reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2007-2013 (zwanej dalej w skrócie: IZ) umowę nr [...] o dofinansowanie projektu nr [...] pn.: "Uporządkowanie infrastruktury komunikacyjnej w Piekoszowie, Gmina P.". W dniach 2-3 kwietnia 2012r. IZ przeprowadziła u Beneficjenta kontrolę końcową w zakresie prawidłowości realizacji ww. projektu, ustalając że w dokumentacji projektowej oraz przedmiarach robót stanowiących załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę ulicy [...] wskazano konkretne marki produktów,. Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia nie znalazły się określenia precyzujące wymagania co do dopuszczalnego przez nią zakresu równoważności oferty – co stanowi naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej u.p.z.p. W piśmie z dnia 20.08.2012r. IZ wskazała kwotę wydatków w łącznej wysokości: 738.694,19 zł jako wydatki poniesione z naruszeniem procedur wydatkowania środków publicznych wskazanych w u.p.z.p. – w związku z czym korekta finansowa, naliczona na podstawie § 10 ust. 4 umowy o dofinansowanie metodą wskaźnikową, wyniosła 443.216,52 zł. We wniosku o płatność końcową strona przedstawiła do refundacji fakturę za roboty wykonane do umowy nr [...], która została objęta korektą finansową z uwagi na naruszenie art. 29 ust. 3 u.p.z.p. W związku z powyższym, IZ pomniejszyła kwotę wydatków kwalifikowalnych objętych wnioskiem o kwotę korekty finansowej w wysokości 152.187,84 zł. W związku z tym, że zakwestionowane przez IZ środki dofinansowania w łącznej wysokości 351.903,82 zł zostały uprzednio rozliczone, sfinansowane w 2011r. środkami z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i ujęte w odpowiednich deklaracjach wydatków do Komisji Europejskiej, zaistniała konieczność ich odzyskania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W związku z powyższymi ustaleniami oraz brakiem zwrotu środków przez Gminę, Instytucja Zarządzająca pismem z dnia 31.08.2012r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wynikających z wykrytej nieprawidłowości wraz z odsetkami. Z uwagi na brak zwrotu ww. środków decyzją z dnia [...] IZ: 1. określiła Gminie P. przypadającą do zwrotu kwotę środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości: a) 25.418,42 zł z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu nr [...] wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, b) 326.485,40 zł z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu nr [...] wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, 2. ustaliła, że a) odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych nalicza się co do kwoty wymienionej w pkt 1a od dnia przekazania ww. środków, tj. od dnia 19.05.2011r., aż do dnia całkowitej zapłaty należności głównej, b) odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych nalicza się co do kwoty wymienionej w pkt 1b od dnia przekazania w/w środków, tj. od dnia 16.09.2011r., aż do dnia całkowitej zapłaty należności głównej, 3. nakazała Gminie P. dokonanie wpłaty należności, o której mowa w pkt 1 a) i 1 b) decyzji wraz z należnymi odsetkami, o których mowa w pkt 2 a) i 2 b) decyzji, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. W podstawie prawnej powołano m. in. art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6.12.2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712, ze zm.), art. 41 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5.06.1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001r. nr 142, poz. 1590 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 i ust. 12 u.p.z.p. W odwołaniu od ww. decyzji Beneficjent, powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.08.2008r. sygn. akt: KIO/UZP/807/08, wskazał, że użycie słów "lub równoważny" nie znajdowało uzasadnienia dla zapewnienia zasady uczciwej konkurencji, gdyż producent systemu [...] dokonuje sprzedaży bezpośredniej wszystkim odbiorcom, co wyklucza sytuację, w której zasada konkurencyjności jest naruszana – z uwagi na możliwość zakupu przedmiotowego systemu przez wszystkich wykonawców bez żadnych ograniczeń. Ponadto strona zwróciła uwagę na okoliczność, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego żaden z wykonawców nie złożył protestu, ani też nie wystąpił do Gminy z pytaniem dotyczącym możliwości zastosowania innego równoważnego systemu. Podkreślono przy tym, że zakwestionowany system został wskazany zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę, w której treści Starosta wprowadził nazwę konkretnego systemu kanalizacji deszczowej. IZ, utrzymując w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie, podzieliła w całości ustalenia faktyczne oraz podstawę prawną wskazane w poprzedniej decyzji. W uzasadnieniu wskazano m. in., że w załączniku nr 1 do SIWZ do przetargu nieograniczonego na "Budowę ulicy [...]" Gmina P. wskazała nazwy producentów systemu kanalizacji deszczowej - firmy [...] wraz ze studniami i wpustami systemu [...]– bez dopuszczenia możliwości zastosowania systemu równoważnego. Mając na uwadze powyższe IZ wskazała, że jak wynika z pisma Gminy z dnia 24.09.2012r., zarówno projektant, jak również sam Zamawiający mieli wiedzę, tak na etapie wykonywania dokumentacji projektowej, jak i w czasie realizacji inwestycji, iż na rynku był dostępny system kanalizacji deszczowej konkurencyjnej firmy [...]. Okoliczność ta nie została jednak uwzględniona w dokumentacji przetargowej – co zawężało dopuszczalną konkurencję ofert zawierających jedynie wskazany przez Zamawiającego produkt. Nie można bowiem mówić o jednakowym traktowaniu wszystkich oferentów oraz producentów lub zachowaniu uczciwej konkurencji, jeżeli przedmiot zamówienia został określony w sposób wskazujący na konkretny produkt. W rezultacie potencjalni oferenci mogli zrezygnować z udziału w przetargu ze względu na rozwiązania konkretnych producentów, których to nie posiadali w swej ofercie, a jednocześnie posiadając rozwiązania równoważne, co mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu i potencjalnie spowodować szkodę w budżecie UE. Odnośnie kwot objętych wydaną decyzją o zwrocie wskazano, że płatność zaliczkowa została przekazana Gminie w dniu 19.05.2011r. w wysokości: 254.184,19 zł i została rozliczona przez stronę fakturą VAT nr [...]. W rezultacie, z uwagi na naruszenie art. 29 ust. 3 u.p.z.p., kwota dofinansowania do odzyskania wynosi: 25.418,42 zł, tj. 423.640,31 zł (wysokość wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia) * 60 % (procentowa wysokość dofinansowania) * 10 % (wskaźnik procentowy nałożonej korekty). Druga z omawianych płatności zaliczkowych została przekazana w dniu 16.09.2011r. w wysokości: 3.264.853,99 zł i została rozliczona przez stronę fakturą VAT nr [...]. W rezultacie, w związku z naruszeniem art. 29 ust. 3 u.p.z.p. kwota dofinansowania do odzyskania wynosi: 326.485,40 zł, tj. 5.441.423,33 zł (wysokość wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia) * 60 % (procentowa wysokość dofinanso-wania) * 10 % (wskaźnik procentowy nałożonej korekty). Ustosunkowując się do argumentacji strony, że zakwestionowane rozwiązania zostały "narzucone" przez Starostę w zatwierdzonym projekcie budowlano-architektonicznym wskazano, że to działający na zlecenie Gminy projektant przedstawił takie rozwiązania w projekcie złożonym wraz z wnioskiem o wydanie pozwolenia. Co się zaś tyczy stanowiska Gminy o tym, że w specyfikacji przetargowej użyto zwrotu “rozwiązania typu" – co jest synoninem leksyklanym i pojęciowym dopuszczalnego przez przepisy określenia “lub równoważny" IZ wskazało, że w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, wykazanie równoważności oferowanych przez wykonawcę rozwiązań obciąża go, ale to zamawiający powinien określić granicę równoważności rozwiązań zastępczych. Uwzględniając fakt, że adresatem normy z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. jest zamawiający – a nie wykonawca – brak jest podstaw do uznania, że uprawnienie do złożenia oferty równoważnej przysługuje wykonawcy z mocy tego przepisu. Gmina nie wywiązała się należycie ze swych obowiązków i naruszyła u.p.z.p. poprzez wskazanie nazw konkretnego producenta – podczas gdy nie zaszły ustawowe przesłanki zastosowania takiego rozwiązania, tj. nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i Zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a ponadto wskazaniu takiemu nie towarzyszyły wyrazy "lub równoważny". Jednocześnie zdaniem IZ poprzestanie jedynie na dodaniu słów "lub równoważnych" także jest niewystarczające, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowe opisanie warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia równoważne. Odnosząc się do powołanego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wyroku KIO organ wskazał, że nie znajduje on zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż został wydany na kanwie innego stanu faktycznego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach na decyzję z dnia 24.04.2013r. Gmina P. zarzuciła Zarządowi Województwa naruszenie art. 29 ust. 1, 2, 3 u.p.z.p. w zw. z art. 6, 7, 8 i 9 K.p.a. poprzez uznaniowe zastosowanie art. 29 u.p.z.p. W uzasadnieniu wskazano na brak przeprowadzenia przez IZ jakiegokolwiek postępowania dowodowego oraz przekroczenie w rażący sposób swoich kompetencji i uprawnienia poprzez dokonanie oceny naruszenie przez Gminę przepisu art. 29 u.p.z.p. Przedstawiona w uzasadnieniu zakwestionowanego rozstrzygnięcia analiza wskazanego przepisu jednoznacznie wskazuje, że stanowisko IZ determinowane jest formalno-prawnym stosowaniem zapisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p. – a nie jego merytorycznym znaczeniem i współzależnością z brzmieniem ust. 1 i 2 tego przepisu. W tym zakresie strona skarżąca zarzuciła, że organ nie skorzystał z opinii biegłych z zakresu projektowania by zbadać, czy zastosowane rozwiązania ust. 1 i 2 są zgodne z prawem i przesądził na niekorzyść Gminy, nie posiadając w tym przedmiocie stosownych wiadomości specjalnych. Co się zaś tyczy art. 29 ust. 3 u.p.z.p., to IZ nie uwzględniła faktu, że w specyfikacji przetargowej użyto zwrotu "rozwiązanie typu" co jest synonimem leksykalnym i pojęciowym określenia "lub równoważny". Stanowisko organu o naruszeniu ww. przepisów jest zatem nietrafne, stanowiąc zarazem zawężającą interpretację przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p. – niezgodną z założeniami tej ustawy, która miała uniemożliwić praktyczną, faktyczną konkurencji – a nie jej hipotetyczne wyeliminowanie. Zdaniem skarżącego prawo zastosowania art. 29 ust. 3 u.p.z.p. zgodnie z częścią ogólną K.p.a. może znaleźć zastosowanie jedynie wtedy, gdy zostanie wykazane, że istnieje jakikolwiek konkurent wyeliminowany przez nieprawidłowy zapis. W przypadku braku takiego podmiotu nikt nie zostaje pokrzywdzony, natomiast przenoszenie na Gminę ciężaru dowodu w tym zakresie jest sprzeczne z częścią ogólną K.p.a. W rezultacie to Zarząd Województwa musi z mocy prawa udowodnić w sposób prawem przewidziany winę i faktyczne – a nie hipotetyczne – naruszenie prawa o zamówieniach publicznych. Mając na uwadze powyższe skarżąca Gmina wniosła o uchylenie wydanych w niniejszej sprawie decyzji i uznanie, że orzeczony zwrot części dofinansowania jest niezasadny i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. W odpowiedzi na skargę IZ wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zakwestionowanej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270), zwanej dalej ustawą P.p.s.a., zadaniem wojewódzkich sądów administracyjnych jest sprawowanie kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, obowiązującym w dniu ich wydania. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy P.p.s.a.), a kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy. Rozpatrując skargę w ramach tak zakreślonej kognicji Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia, bądź stwierdzenia nieważności zakwestionowanego rozstrzygnięcia. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa, utrzymująca w mocy decyzję własną w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz odsetkami. Zaznaczyć przy tym trzeba, że postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji z uwagi na swą specyfikę wymagało właściwego zastosowania i wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz krajowego – zarówno powszechnie obowiązujących, jak i prawa wewnętrznego, kreującego system realizacji danego programu operacyjnego. Odnosząc się do przepisów, jakie legły u podstawy wydania ww. rozstrzygnięć wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6.12.2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712, ze zm.), zwana dalej u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca – którą w niniejszej sprawie jest Zarząd Województwa . Z kolei stosownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, Dz.U.UE.L.2006.210.25 (pkt 15a). Zgodnie z ostatnim z powołanych przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych (ust. 1). Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (ust. 2). Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie (ust. 3). Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 ww. rozporządzenia nr 1083/2006 zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". W tym miejscu należy powołać się na zasadę równego traktowania wszystkich wobec prawa (związaną z zakazem wszelkiej dyskryminacji), wynikającą m. in. z Karty praw podstawowych Unii Europejskiej – która znajdują odzwierciedlenie w powołanym przez organ art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej u.p.z.p. Zgodnie z tym przepisem przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20.10.2011r. o sygn. akt II SA/Go 611/11, dostępny w internetowej bazie orzeczniczej NSA). Analiza przepisów prawa unijnego prowadzi do jednoznacznej konstatacji, że wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – poprzez nałożenie korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27.08.2009r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240, ze zm.). Zgodnie z tym przepisem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei stosownie do art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, zawartego w rozdziale 6: "Wykonywanie budżetu środków europejskich", wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W świetle cyt. przepisów nie sposób podzielić stanowiska Gminy P. o przekroczeniu w niniejszej sprawie przez IZ przyznanych jej mocą ww. regulacji kompetencji i uprawnień – na podstawie których bezsprzecznie możliwe było dokonanie oceny zastosowania przez stronę skarżącą w prowadzonym postępowaniu przetargowym (w ramach przedsięwzięcia podlegającego dofinansowaniu ze środków UE) przepisu art. 29 u.p.z.p. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że jak wynika z zawartej w tym zakresie przez stronę z IZ umowy o dofinansowanie projektu nr WND-RPSW.03.02.00-26-089/08 pn.: "Uporządkowanie infrastruktury komunikacyjnej w Piekoszowie, Gmina P." (k. 2092-2090 tomu III akt administracyjnych): - Beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim u.p.z.p. ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu (§ 10 ust. 1), - w przypadku innych naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych IZ może wymierzyć Beneficjentowi korekty finansowe zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" (§ 10 ust. 4). W tym miejscu wskazać trzeba, że zaskarżona decyzja została wydana w niespornym stanie faktycznym, ujawnionym podczas kontroli przeprowadzonej przez IZ w dniach 2-3 kwietnia 2012r. w zakresie prawidłowości realizacji ww. projektu (k. 2488 tomu V akt administracyjnych). Mianowicie, jak wskazano w uzasadnieniu zakwestionowanego rozstrzygnięcia w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) do przetargu nieograniczonego na "Budowę ulicy [...]" Gmina P. wskazała nazwy producentów systemu kanalizacji deszczowej - firmy [...] wraz ze studniami i wpustami systemu [...] – bez dopuszczenia możliwości zastosowania systemu równoważnego. Podobnie w załączniku nr 1 do SIWZ "Szczegółowej Specyfikacji Technicznej ST-07 Kanalizacja Deszczowa [...]", stanowiących dokument przetargowy i kontraktowy przy zlecaniu i realizacji robót na budowę kanalizacji deszczowej w [...], Beneficjent wskazał jako wymóg wykonania i odbioru sieci kanalizacji deszczowej zastosowanie rur [...] oraz przyłączy do wpustów ulicznych rur [...]. W pkt 2 ww. dokumentu "materiały" zapisano: "wykonawca zobowiązany jest dostarczyć materiały zgodnie wymaganiami Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznej, mianowicie: rury kanalizacyjne - [...] do budowy przykanalików do wpustów ulicznych - rury [...], studnie kinetowe, przelotowe lub z kaskadami - typ [...] a do głębokości posadowienia 4,0 m studzienki rewizyjne z rur [...], powyżej głębokości 4,0 m z rur klasy SN 4, wpusty ściekowe - ścienne [...]". W przedmiarze robót w zakresie budowy kanalizacji deszczowej w ul. [...] (zał. nr 2 do SIWZ), który – jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu oraz treści SIWZ – stanowił element pomocniczy dla Wykonawców, również wskazano konkretne warianty technologiczno-materiałowe wykonania robót posługując się znakami towarowymi ww. producenta. W tym zakresie IZ podkreśliła, że na etapie wykonywania dokumentacji projektowej oraz w okresie realizacji przedmiotowej inwestycji na rynku był dostępny również system kanalizacji deszczowej konkurencyjnej firmy [...] – o czym wiedzę miał zarówno projektant, jak i sam Zamawiający. Z uwagi na powyższe IZ uznała, że postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad określonych w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. – które skutkuje nałożeniem korekty finansowej. Mając na uwadze zaistniały w niniejszej sprawie stan faktyczny – niekwestionowany przez stronę skarżącą – należy podzielić przytoczone stanowisko organu. Jak wynika bowiem z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zauważyć przy tym należy, że stosownie do ust. 1 ww. przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei stosownie do ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten jest więc częściowo zbieżny z art. 7 ust. 1 ustawy u.p.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odnosząc się do zarzutu skargi o tym, że IZ nie uwzględniła faktu, że w specyfikacji przetargowej użyto zwrotu "rozwiązanie typu" wskazać trzeba – jak słusznie wskazano w zakwestionowanej decyzji, że w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, wykazanie równoważności oferowanych przez wykonawcę rozwiązań obciąża go, ale to zamawiający powinien określić granicę równoważności rozwiązań zastępczych (wyrok KIO UZP z 17.04.2009r., KIO/UZP 436/09, LexPolonica nr 2233520, niepubl.). Dopuszczając możliwość składania ofert równoważnych, zamawiający jest obowiązany do precyzyjnego określenia parametrów technicznych i wymagań jakościowych dotyczących ofert równoważnych, gdyż bez takiego ich określenia nie istnieje możliwość ich porównania (M. Filipek, Opis przedmiotu zamówienia a efektywność energetyczna, Zam.Pub.Dor. 2008, nr 6, s. 26). Wskazać trzeba, że również w przedmiarze robót będącej częścią SIWZ zamawiający nie może używać nazw znaków towarowych - w szczególności w sytuacji, gdy wskazanie wzmiankowanych znaków towarowych nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a także, że tym znakom towarowym nie towarzyszyły wyrazy "lub równoważne", względnie inne równoznaczne wyrazy (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23.05.2005r. o sygn. akt UZP/ZO/O-1049/05). Z uwagi na zastosowanie w art. 29 ust. 3 u.p.z.p. zwrotu "chyba że" to zamawiający musi wykazać, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i musiał posłużyć się wskazaniem na znaki towarowe, patenty lub pochodzenie towaru. Dopuszczenie w opisie przedmiotu zamówienia możliwości składania ofert równoważnych prawidłowo spełnia swą funkcję, gdy równoważność odnosi się do określonych z nazwy produktów lub wyrobów, zgodnie z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. jako przykładowych. Jednak poprzestanie jedynie na dodaniu słów "lub równoważnych" jest niewystarczające, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest szczegółowe opisanie warunków owej równoważności, w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia równoważne. Określenie parametrów granicznych na takim poziomie, że mogą one być spełnione przez określony produkt czy producenta, powoduje, że możliwość złożenia oferty równoważnej nie ma charakteru rzeczywistego, lecz pozorny (uchwała KIO z dnia 8.03.2011r. o sygn. akt KIO/KD 17/11). Reasumując stwierdzić trzeba, że instytucja tzw. ofert równoważnych ma charakter wyjątku i dlatego może być stosowana w wyjątkowych sytuacjach i interpretowana ściśle. Zdaniem Sądu w stanie faktycznym niniejszej sprawy prawidłowe są ustalenia IZ o tym, że Gmina P. nie wywiązała się należycie ze swych obowiązków i naruszyła u.p.z.p. poprzez wskazanie nazw konkretnego producenta – podczas gdy nie zaszły ustawowe przesłanki zastosowania takiego rozwiązania, to jest: nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a ponadto wskazaniu takiemu nie towarzyszyły wyrazy "lub równoważny". Odnosząc się do tych argumentów, stwierdzić należy, że określenie przedmiotu zamówienia – dla uniknięcia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 u.p.z.p. – powinno być dokonane przy użyciu "sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert" (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 15.11.2012r. o sygn. akt I SA/Sz 664/12, dostępny internetowej bazie orzeczeń NSA). Podkreślenia wymaga, że wymóg wynikający z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. ma charakter bezwzględny, powodujący negatywne skutki dla zamawiającego w przypadku niezastosowania się do niego. Działanie zamawiającego polegające na opisie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego znaku towarowego lub producenta przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia przedmiotów lub rozwiązań równoważnych, w każdym przypadku należy bowiem traktować jako naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p., godzące w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Jak słusznie zauważyła IZ, w rezultacie przyjęcia zakwestionowanych rozwiązań z udziału w przetargu mogli zrezygnować potencjalni oferenci – ze względu na wybór produktów konkretnych producentów, których nie posiadali w swej ofercie (jednocześnie posiadając rozwiązania równoważne). Powyższa okoliczność mogła zmienić rozstrzygnięcie przetargu – co wiąże się z możliwością powstania potencjalnej szkody w budżecie UE – poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Odpowiedzialność za tę nieprawidłowość wiąże się z naruszeniem odpowiednich procedur, a do jej powstania – wbrew zarzutom skargi – nie jest konieczne wskazanie pokrzywdzonych potencjalnych oferentów. W rezultacie korekty finansowe ustalane są w oparciu o uśrednione i abstrakcyjne wskaźniki – na podstawie Taryfikatora, stanowiącego załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE", którego reżimowi Gmina poddała się dobrowolnie w § 10 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu. Jak wynika z tego dokumentu metoda wskaźnikowa jest stosowana w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe wg wzoru Wk = W% x Wkw. x Wś, gdzie Wk to wysokość korekty finansowej, Wkw. - wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś - procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE, W% - wskaźnik procentowy nałożonej korekty. Jednocześnie, jak słusznie wskazała IZ, stwierdzone naruszenie odpowiada sklasyfikowanemu w Taryfikatorze pod pozycją Kategorii nieprawidłowości – "Dyskryminacyjnemu opisowi przedmiotu zamówienia", co przesądza o właściwym zastosowaniu 10 – procentowego wskaźnika korekty. W rezultacie, wobec niewykonania przez Gminę P. wezwania z dnia 31.08.2011r. (k. 3052 tomu VI akt administracyjnych) do zwrotu ustalonej kwoty dofinansowania, organ prawidłowo nałożył na stronę skarżącą odpowiednią korektę finansową, stosując metodę wskaźnikową i wskazując: - odnośnie płatności zaliczkowej, przekazanej w dniu 19.05.2011r. w wysokości: 254.184,19 zł i rozliczonej fakturą VAT nr [...] – że kwota dofinansowania do odzyskania wynosi: 25.418,42 zł, tj. 423.640,31 zł (wysokość wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia) * 60 % (procentowa wysokość dofinansowania) * 10 % (wskaźnik procentowy nałożonej korekty); - odnośnie płatności zaliczkowej, przekazanej w dniu 16.09.2011r. w wysokości: 3.264.853,99 zł i rozliczonej fakturą VAT nr [...] – że kwota dofinansowania do odzyskania wynosi: 326.485,40 zł, tj. 5.441.423,33 zł (wysokość wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia) * 60 % (procentowa wysokość dofinansowania) * 10 % (wskaźnik procentowy nałożonej korekty). Z kolei zawarte w decyzji [...] rozstrzygnięcie o odsetkach od ww. kwot prawidłowo wydano na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 (ust. 1 pkt 2). W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej [...] wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9). Uznając zatem, że Gmina P., będąca beneficjentem pomocy unijnej, wykorzystała otrzymane środki z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu – co wykazano powyżej – stwierdzić należy, że wydanie decyzji o zwrocie części tego dofinansowania znajduje pełne uzasadnienie w stanie faktycznym i prawnym sprawy. Odnosząc się zaś do zarzutów o naruszeniu art. 6, 7, 8 i 9 K.p.a. Sąd przeanalizował zgromadzony materiał i nie stwierdził, istotnych dla sprawy uchybień, które mogły wpłynąć na wydaną decyzję. Organ wskazał bowiem zarówno procedurę pierwotnie naruszoną przez Gminę, do której odwołuje się umowa o dofinansowanie projektu – czyli zasadę konkurencyjności – oraz przytoczył dowody, które potwierdziły jej naruszenie, jak też szczegółowo wykazał podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne i prawne dochodzenia zwrotu części dofinansowania. Podkreślenia przy tym wymaga, że przeprowadzenie zamówienia w sposób, który stanowi zaprzeczenie istoty ww. zasady oznacza, że wydatki poniesione w tym zakresie ze środków publicznych w ramach zakwestionowanego zamówienia nie odpowiadają kryterium kwalifikowalności. Jednocześnie uzasadnienia nie znajdują zarzuty skargi o konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłych z zakresu projektowania by zbadać, czy zastosowane rozwiązania są zgodne z prawem – jako, że zdaniem Sądu, rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie wymagało wiadomości specjalnych. W tym zakresie należy podzielić stanowisko organu o tym, że użycie produktów konkretnych producentów nie zostały "narzucone" przez Starostę w zatwierdzonym projekcie budowlano-architektonicznym – gdyż to działający na zlecenie Gminy projektant przedstawił takie rozwiązania w projekcie złożonym wraz z wnioskiem o wydanie stosownego pozwolenia. Końcowo należy wyjaśnić skarżącej, że organ w żaden sposób nie przerzucał ciężaru dowodu na stronę, bowiem w swej decyzji sposób szczegółowy opisał na czym polegało naruszenie procedur wydatkowania przekazanych środków – czego nie należy mylić z obowiązkiem Gminy jako zamawiającego na gruncie u.p.z.p., dotyczącym wykazania, że przy zawężeniu konkurencji poprzez wskazanie nazw konkretnych producentów dokonano tego w sposób prawidłowy. Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy P.p.s.a.