II SA/Ke 580/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Katarzyna Tuz-Stando, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2015r. sprawy ze skargi "..." Sp. z o.o. z siedzibą w R. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kosztów badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz postanowienie organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz "..." Sp. z o.o. z siedzibą w R. kwotę 397 (trzysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...], znak: [...], po rozpatrzeniu zażalenia na postanowienie Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...], w przedmiocie obciążenia spółki [...] kosztami postępowania powstałymi z tytułu wykonania badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych FLAT, nr fabryczny FL7911, nr poświadczenia rejestracji [...] w kwocie 3.497,62 zł, na podstawie art 220 § 2, art 233 § 1 pkt 1, w związku z art 239 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz 749 ze zmianami), dalej .O.p. oraz 8, art 23b ust 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), dalej .u.gh. utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że postanowieniem z dnia 21 października 2014 r. Naczelnie Urzędu Celnego wystąpił do Spółki [...] z żądaniem poddania badaniu sprawdzającemu automatu do gier o niskich wygranych: FLAT, nr fabryczny FL7911, nr poświadczenia rejestracji [...], przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą tj. Politechnikę Rzeszowską. Następnie organ podatkowy zlecił upoważnionej jednostce przeprowadzenie badań sprawdzających ww. automatu. W dniu 29 stycznia 2015 r. do organu wpłynęła opinia techniczna z badań sprawdzających z dnia 8 stycznia 2015 r., wydana przez Politechnikę Rzeszowską. Uzyskano negatywny wynik badania sprawdzającego, ponieważ badany automat nie spełnia wymogów u.gh., w tym warunku, o którym mowa w art 129 ust 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę, tj. przeprowadzone badanie sprawdzające potwierdziło, że została przekroczona dopuszczalna wartość stawki za udział w grze wskazana w u.g.h., gdzie stwierdzono, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowa wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalna stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z wniosków końcowych opinii wynikało bowiem, że: - wartość stawek za udział w grze zawiera się dla automatu od 1 do 100 pkt kredytowych co daje ekwiwalent 10 zł. Opisane stosowane w grze wartości stawek przekraczają podane przepisami ograniczenia do 0,50zł.; - automat umożliwia uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub punktów kredytowych. Udział w grze z wysokimi stawkami przy wykorzystaniu licznika Bank oraz korzystanie z premii bonusowych daje możliwość uzyskiwania wygranych przekraczających 60 zł. Ponadto z opinii wynikało, że automat zawiera ślady ingerencji z zewnątrz oraz automat nie posiada informacji o zasadach gry przy wykorzystaniu licznika BANK. Po przeprowadzeniu postępowania organ I instancji wydał zaskarżone postanowienie. Dalej Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że stosownie do art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 265 § 2 O.p., organ podatkowy może zaliczyć do kosztów postępowania także inne wydatki bezpośrednio związane z rozstrzygnięciem sprawy. W myśl art. 267 § 1 pkt 4 O.p. stronę obciążają koszty przewidziane w odrębnych przepisach. Jak wynika z art. 23b ust. 5 u.g.h., w przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie. Zdaniem organu odwoławczego w niniejszej sprawie taka sytuacja zaistniała. Organ wskazał, że powyższy przepis został dodany przez art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. (Dz. U. 2011 nr 134. poz. 79). Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, ST. 37 ze zmianami; Dz. Urz. UE Polski wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337 ze zmianami). Dyrektor podkreślił, że opinia z badania sprawdzającego ww. automatu do gier była niezbędna w celu ustalenia stanu faktycznego w prowadzonym postępowaniu w sprawie cofnięcia poświadczenia jego rejestracji. Podstawą do cofnięcia rejestracji jest zatem stwierdzenie przez organ, że automat nie spełnia wymogów ustawowych. Wymogi ustawowe dla automatów do gier o niskich wygranych określa art. 129 ust. 3 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego omawiany automat przeszedł wymaganą procedurę sprawdzającą spełnianie warunków określonych w ustawie. Cytując wnioski końcowe opinii z dnia 8 stycznia 2015 r. Dyrektor stwierdził, że na skutek przeprowadzenia badania sprawdzającego Skarb Państwa poniósł koszty postępowania, które stanowią wydatek bezpośrednio związany z rozstrzygnięciem sprawy. Skoro w prowadzonym postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, został przeprowadzony dowód z badania sprawdzającego potwierdzający, że badany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, to stosownie do art. 23b ust. 5 u.g.h. koszt jego badania obciąża podmiot eksploatujący ten automat. Dyrektor zauważył, że organ podatkowy przed zleceniem wykonania badania sprawdzającego zbadał wysokość stawek stosowanych przez jednostki badające za wykonanie takiego badania i sporządzenie opinii. W tym celu Naczelnik Urzędu Celnego wystąpił z zapytaniem o koszty przeprowadzenia badania sprawdzającego do jednostek badających zamieszczonych w "Wykazie Jednostek Badających", opublikowanych przez Ministerstwo Finansów. Zdaniem organu odwoławczego ustalenie kosztów i obciążenie nimi strony w żaden sposób nie jest uzależnione od, jak mylnie twierdzi skarżący, zapoznania jej z dowodem w postaci opinii z badania sprawdzającego. Ustalenie kosztów postępowania uzależnione jest w tym przypadku od potwierdzenia przez jednostkę badającą, że automat do gier nie spełnia warunków określonych w u.g.h. Wynik badania sprawdzającego zawarty w opinii potwierdził w sposób niezaprzeczalny, że automat nie spełnia wymogów ustawowych. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższe postanowienie "..." sp. z o.o. z siedzibą w [...], zarzuciła naruszenie prawa procesowego: art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie zaskarżonego postanowienia w mocy i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż zostało wydane z rażącym naruszeniem prawa; - art. 23b ust 4 u.g.h w zw. z art. 267 § 1 pkt 1 O.p. poprzez podtrzymanie zlecenia przeprowadzenia dowodu z badania sprawdzającego automatu o nazwie FLAT nr fabryczny 7911, nr poświadczenia rejestracji [...] oraz obciążenie kosztami tego badania skarżącą, pomimo, że przeprowadzenie tego dowodu nie wynikało z ustawowego obowiązku organu, z powodu nieistnienia w dacie jego przeprowadzania poświadczenia rejestracji omawianego automatu – na skutek jego wyrejestrowania w dniu 6 listopada 2014 r. - a zatem wobec bezprzedmiotowości omawianego dowodu; - art. 23b ust 4 u.g.h. z zw. z przepisami Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia z dnia 26 kwietnia 2004 r. w sprawie ryczałtowych stawek opłat za badania lub analizy przeprowadzane przez laboratoria celne (Dz.U.2004.94.913), poprzez mylne przyjęcie, iż koszt badania sprawdzającego ustalony został na poziomie średniej stawki rynkowej i winien wynieść 3.494,06 zł, podczas gdy koszt omawianego badania ustalony w oparciu o pozycję 136 załącznika do ww. Rozporządzenia - wynosi 900,00 zł.; a także poprzez obciążenie tym kosztem skarżącą bez stosownego porównana wskazanego kosztu do tychże cen rynkowych; - art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 23 b ust 1, art. 23 b ust 5 u.g.h. - poprzez błędną wykładnię i uznanie, iż badany automat nie spełnia warunków określonych w tym przepisie i umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h., mimo iż fakt spełniania wspomnianego warunku był uprzednio wielokrotnie badany przez szereg organów i podmiotów, skarżąca nie dokonywała w badanym automacie zmian, a w zakresie omawianego warunku - nie przeprowadzono prawidłowo dowodu z negatywnej opinii jednostki badającej. Ponadto z ostrożności strona skarżąca zarzuciła naruszenie: - art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012r. (sprawy połączone C-231/11, C-214/ll i C-217/11) (Dz. U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych - w tym art. 8, art. 23 b ust 1 i ust 5 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h., pomimo że są przepisami technicznymi, które nie zostały notyfikowane, w związku z czym nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięć wobec jednostek. Z uwagi na powyższe skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz postanowienia organu I instancji, zasądzenia kosztów postępowania oraz na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a wniosła o przeprowadzenie uzupełniająco nowego dowodu z dokumentów niezbędnych do wyjaśnienia istotnych wątpliwości niniejszej sprawy: zgłoszenie przemieszczenia/ zawieszenia/ wycofania z eksploatacji automatu FLAT nr fabryczny 7911 - z dnia [...] oraz decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] w sprawie o sygn. akt nr [...]. W uzasadnieniu wnosząca skargę podała, że przeprowadzenie dowodu w postaci opinii z badania sprawdzającego ww. automatu - było bezprzedmiotowe, bowiem poświadczenie rejestracji tego automatu wygasło wskutek jego wyrejestrowania jeszcze w dniu 6 listopada 2014 r. a zatem przed przeprowadzeniem omawianego badania - które miało miejsce dopiero w dniu 8 stycznia 2015 r. i przed wydaniem na tej podstawie opinii - która wpłynęła do organu I instancji dopiero w dniu 29 stycznia 2015 r. O powyższym organ posiadał wiedzę z urzędu, dysponując znajdującym się w jego aktach weryfikacyjnych wnioskiem o wycofanie z eksploatacji ww. automatu. Ponadto na tej podstawie umorzył jako bezprzedmiotowe - postępowanie w sprawie cofnięcia poświadczenia rejestracji (dowód: decyzja Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...]). Dalej strona skarżąca zauważyła, że rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji, rejestracji dokonuje się przy tym na okres 6 lat. Rejestracja wygasa z upływem czasu, na jaki została dokonana, a także w przypadku wycofania z eksploatacji automatu do gier (art. 23a ust. 6). Następnie cytując art. 267 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 23b u.g.h stwierdziła, że tylko zarejestrowany automat organ mógł skierować do badania - zaś skarżąca miała obowiązek poddać ten automat takiemu badaniu. W stanie faktycznym sprawy, wobec wycofania z eksploatacji omawianego automatu przed datą jego przebadania i wydania opinii - zasadnym było niezwłoczne anulowanie żądania przeprowadzenia badania sprawdzającego. Zgodnie z powołanymi przepisami - ewentualne koszty sporządzenia ww. opinii po dacie wygaśnięcia poświadczenia rejestracji automatu - nie mogą obciążać Spółki, skoro organ podtrzymywał zlecenie przeprowadzenia badania w sytuacji gdy nie było ku temu podstaw. W odpowiedz na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w zaskarżonym postanowieniu. Między innymi organ podtrzymał stanowisko, jakoby opinia z badania była niezbędna w celu ustalenia stanu faktycznego w prowadzonym postępowaniu w sprawie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu do gier FLAT nr fabr. FL7911. Odnosząc się do zarzutu, ze opinia była sporządzona w chwili, gdy automat nie był już zarejestrowany organ wskazał, że zarzut ten nie ma znaczenia w sprawie bowiem zaskarżone postanowienie dotyczy ustalenia kosztów postępowania na podstawie art. 267 § 1 pkt 4 O.p. w związku z art. 23b ust. 5 ustawy o grach hazardowych, natomiast umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego w sprawie cofniecie poświadczenia rejestracji z uwagi na wygaśniecie rejestracji automatu zostało wydane na podstawie art. 208 § 1 O.p. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżone postanowienie zostało wydane w toku postępowania o cofnięcie rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego zażądał poddania tego automatu badaniu sprawdzającemu, a w związku z tym, że już w dacie wydawania tego postanowienia automat pozostawał w dyspozycji organu, w dniu 30 października został on przekazany Politechnice Rzeszowskiej. Jak wynika ze sporządzonej przez tę Politechnikę opinii technicznej z dnia 8 stycznia 2015 r., opinia została sporządzona w styczniu 2015 r. (badanie automatu miało miejsce w dniu 5 stycznia 2015 r.). Tymczasem jak wynika z dołączonej do skargi decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a więc organu I instancji, w dniu 6 listopada 2014 r. automat Flat o nr. fabr. FL7911 został wycofany z eksploatacji na wniosek Spółki złożony do organu w dniu 5 listopada 2014 r. Wycofanie automatu z eksploatacji było powodem umorzenia postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji tego automatu do gier. Decyzja umarzająca postępowanie została wydana dopiero w dniu [...]. Jednakże nie może budzić wątpliwości to, że już 6 listopada 2014 r. automat był wyrejestrowany. Zgodnie bowiem z art. 23a ust. 6 u.g.h. rejestracja wygasa z upływem okresu, na jaki została dokonana, a także w przypadku wycofania z eksploatacji automatu lub urządzenia do gier. Tak więc badanie automatu przez Politechnikę Rzeszowska i wydanie opinii miało miejsce po około 2 miesiącach od wygaśnięciu rejestracji. Tymczasem zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Co prawda w niniejszej sprawie w dacie zażądania poddania automatu badaniu, automat ten był jeszcze zarejestrowany, ale już w chwili sporządzania opinii, która pociągnęła za sobą koszty (i to ponad czterokrotnie wyższe niż w przypadku kosztów badania innych automatów) był on już od 2 miesięcy wyrejestrowany, w związku z czym postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji było już bezprzedmiotowe. W tej sytuacji organ powinien był cofnąć zlecenie badania tego automatu. Tłumaczenie pełnomocnika organu na rozprawie przed sądem, że mimo wyrejestrowania automatu nie cofnięto zlecenie, bo organ chciał wykorzystać opinię do innych spraw prowadzonych z udziałem Spółki jest nie do przyjęcia. W takim bowiem wypadku organ powinien dopuścić dowód z badania automatu w tych innych sprawach, których rozstrzygnięcie takiego dowodu wymagało. W sprawie cofnięcia rejestracji automatu, z chwilą gdy stała się ona bezprzedmiotowa z uwagi na jego wyrejestrowanie, brak było podstaw do zastosowania art. 23b, a co za tym idzie do obciążenia skarżącej Spółki kosztami tego badania na podstawie art. 23b ust. 5, w zw. z art. 267 § 1 pkt 4 O.p. Ponieważ zaskarżone postanowienie jak i postanowienie organu I instancji zostało wydane z naruszeniem tych przepisów, a także art. 121 § 1 O.p., podlegały one uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd administracyjny orzekł na podstawie art. 145 z 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zmianami), dalej P.p.s.a.. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a. Na zasądzoną kwotę składa się wpis w wysokości 140 złotych, wynagrodzenie pełnomocnika skarżącej w wysokości 240 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł.