II SA/Ke 604/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędziowie Sędzia WSA Danuta Kuchta, Sędzia WSA Ewa Rojek (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Michał Gajda, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2016 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w likwidacji na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 15 grudnia 2014 r. nr znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę. 1.1 Dyrektor Izby Celnej decyzją z 15 grudnia 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z 26 czerwca 2014 r. nr [...] wymierzającą G. Sp. z o.o. w likwidacji (dalej: spółce), karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na dwóch automatach o nazwie C. o numerach fabrycznych [...] i [...]. 1.2 W uzasadnieniu decyzji wskazano, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili 19 marca 2010 r. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier w restauracji "M." prowadzonej przez T. Ż. w S.. Właścicielem automatów jest spółka, która urządzała gry w tym punkcie. W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry. Eksperyment wykazał, że na automacie o numerze [...] była możliwość gry za stawkę o równowartości 2 zł, natomiast na automacie o numerze [...] za stawkę o równowartości 10 zł. Organ wskazał, że stawki te przekraczają dopuszczalną stawkę za udział w jednej grze, określoną w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: ustawy g.h. Zgodnie z jego treścią, przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Organ podniósł, że stawki na automatach przekraczają również ustawową wartość stawki za udział w grze, tj. 0,07 euro (około 0,30 zł), o której mowa w obowiązującym w dniu rejestracji automatów przepisie art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), dalej: ustawy z 29 lipca 1992 r., a także wskazaną w opiniach technicznych sporządzonych przez jednostkę badającą Politechnikę Łódzką, poprzedzających rejestrację automatów, gdzie maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 2 punkty kredytowe, tj. 0,20 zł. 1.3 Automaty zostały poddane ekspertyzie dokonanej przez biegłego Sądu Okręgowego w K. z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej dr. inż. J. G.. Biegły stwierdził, że automaty realizują ciąg informacyjno – skutkowy prowadzący do wygranej wyższej od 15 euro i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy z 29 lipca 1992 r. i ustawy g.h. 1.4 Powyższe oznacza, że urządzenia nie spełniają definicji automatu do gry o niskich wygranych wyrażonej w art. 129 ust. 3 ustawy g.h., a co za tym idzie, że posiadają cechy automatu hazardowego. Jak wynika z treści art. 6 ust. 1 ustawy g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, której spółka nie posiada. W związku z tym organ przyjął, że spółka urządzała gry hazardowe bez zezwolenia oraz organizowała gry niezgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł, o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. Ponieważ spółka urządzała gry na dwóch automatach poza kasynem gry, łączna kara wyniosła 24.000 zł. 1.5 Organ wyjaśnił, że Naczelnik Urzędu Celnego ach nie zawiesił postępowania, nie doszukał się bowiem ku temu podstaw. Postępowanie zawiesił natomiast organ odwoławczy. Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących nierzetelnego przeprowadzenia postępowania organ wskazał, że oparł swoje rozstrzygnięcie na materiale dowodowym jakim jest eksperyment procesowy oraz opinia biegłego. Strona nie wnosiła o przeprowadzenie dowodów. Organ nie zgodził się z zarzutem, że funkcjonariusze nie posiadają wiedzy specjalistycznej pozwalającej im na stwierdzenie czy dany automat umożliwia gry za stawki wyższe niż przewidziane przepisami prawa. Organ wyjaśnił, że celem przeprowadzonych czynności kontrolnych było jedynie przeprowadzenie gry na automatach i ustalenie możliwego do osiągnięcia wyniku – co nie jest wiedzą specjalistyczną. Eksperyment przeprowadzono w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, rozporządzenia Ministra Finansów z 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanej przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 188, poz. 1459) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. nr 226, poz. 1820). 1.6 Odnosząc się do zarzutów o braku notyfikacji przepisów ustawy g.h. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że ustawa ta w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z 29 lipca 1992 r. Ustawa g.h. obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Natomiast wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości UE z przepisów dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Ustawa g.h. weszła bowiem w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Ustawa ta może być formalnie derogowana z porządku prawnego jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy g.h. nie nastąpi, brak jest podstaw by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu ww. dyrektywy, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej. 2.1. Na powyższą decyzję spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Zarzuciła naruszenie: - fundamentalnych zasad prawa UE, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o UE i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o funkcjonowaniu UE (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569) oraz art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP - poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje; - przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP - poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego - poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją; - przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny); - przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 191 Ordynacji podatkowej, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych - poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, że zabezpieczone urządzenia nie spełniają wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych; - przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 229 Ordynacji podatkowej - poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego wyrażające się oparciem decyzji wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy urzędu celnego oraz opinii biegłego sądowego, poprzez zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej, dowodu z konfrontacji biegłych oraz dowodu z przesłuchania strony. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji. 2.2 W uzasadnieniu spółka wskazując na wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 podniosła, że przepisy, którymi zajmował się Trybunał, przez to, że nie zostały notyfikowane, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani organy administracji. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 2 ust. 5 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h., które bez notyfikacji należy uznać za nieskuteczne. Oznacza to, że postępowanie prowadzone było bez podstawy prawnej i powinno zostać umorzone. 2.3 Spółka powołując art. 107 i 109 kodeksu karnego skarbowego oraz art. 89 ustawy g.h. wskazała na niedopuszczalne dwukrotne karanie tego samego podmiotu za ten sam czyn. Narusza to zasadę państwa demokratycznego oraz zasadę proporcjonalności. Wskazała na postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/12, który przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne w tej kwestii. Na niekonstytucyjność przepisu art. 89 ustawy g.h. zwrócił również uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II GSK 686/13. Koniecznym było zatem zawieszenie postępowania przed organami do czasu wydania rozstrzygnięć przez Trybunał Konstytucyjny. Organ pierwszej instancji nie zawiesił postępowania, czym naruszył przepis art. 201 § 1 Ordynacji podatkowej. 2.4 Spółka wyjaśniła, że zakwestionowane automaty zostały zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskały opinie techniczne stwierdzające, że są to automaty do gier o niskich wygranych. Uzyskały też świadectwo rejestracji wydawane przez Ministra Finansów. Automaty nie były technicznie modyfikowane do czasu kontroli. Wyniki przeprowadzonego eksperymentu stwierdzają natomiast, że automaty nie spełniają wymogów technicznych. W ocenie spółki, wyniki te nie mają żadnej mocy dowodowej, ponieważ funkcjonariusze urzędu celnego, o ile na podstawie ustawy o Służbie Celnej maja prawo wykonać eksperyment procesowy, to już nie posiadają wiedzy ani kompetencji do ustalenia zasad funkcjonowania tych automatów. Również opinia biegłego nie może być podstawą wymierzenia kary pieniężnej, ponieważ badanie automatów powinna przeprowadzać wyłącznie jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Opinia biegłego jest sprzeczna z opinią upoważnionej jednostki badającej, czego organ nie wyjaśnił. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 3.1 Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 poz. 1066) i art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718) określanej dalej jako "p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym, co do zasady, związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. 3.2 Rozpatrując sprawę w wyżej zakreślonych granicach, Sąd stwierdził, że skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podzielił i uznał za niewadliwe ustalenia organu w zakresie stanu faktycznego. Znajdują one potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym, a Sąd przyjął je za podstawę dalszych rozważań. 3.3 Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W sprawie niesporne jest to, że działalność w punkcie gier w restauracji "M." prowadzonej przez T. Ż. w S., spółka prowadziła na podstawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, a zakwestionowane automaty uzyskały poświadczenie rejestracji. Spór odnośnie stanu faktycznego sprowadza się do tego, że według organu automaty stanowiące przedmiot sprawy umożliwiały gry za stawki przekraczające 0,50 zł, a także umożliwiały wygrane przekraczające 60 zł, podczas, gdy zdaniem spółki automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 129 ust. 3 ustawy, o czym świadczy to, że przed rejestracją przeszły badania przez upoważnioną jednostkę badającą. 3.4 Jak wynika z akt sprawy, w wyniku przeprowadzonego 19 marca 2010 r. eksperymentu przeprowadzonego przez kontrolerów Urzędu Celnego ustalono, że w przypadku obu automatów wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy. Największą stawką za grę uzyskaną podczas eksperymentu było w automacie nr R522 20 punktów kredytowych tj. równowartość 2 zł, natomiast w automacie R893 100 punktów kredytowych, tj. równowartość 10 zł. Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w K. dr. inż. J. G.. Autor opinii wskazał, że w obu automatach stawka za udział w grze może być wyższa od 0,50 zł, a wygrana może znacznie przekroczyć kwotę 60 zł. We wnioskach końcowych biegły wskazał, że automaty realizują ciąg informacyjno-skutkowy prowadzący do wygranej wyższej od równowartości 15 euro i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych dla automatów podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i ustawy z 29 lipca 1992 r. Odnosząc się do tych ustaleń spółka zarzuciła, że automaty uzyskały opinie techniczne stwierdzające, że są to automaty do gier o niskich wygranych i uzyskały też świadectwo rejestracji wydawane przez Ministra Finansów, a do czasu kontroli nie były technicznie modyfikowane. Należy wyjaśnić, że skoro w toku postępowania zostało wykazane, że oba automaty umożliwiają wygraną przekraczającą 60 zł, a ponadto można było na nich grać za stawki wynoszące 2 zł i 10 zł, to sama okoliczność, że przed wprowadzeniem ich do działalności zostały one uznane za spełniające warunki, o których mowa w przepisach ustawy z 29 lipca 1992 r., nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego. W wyniku przeprowadzonego w sprawie niniejszej postępowania dowodowego ustalono więc, że urządzenia znajdujące się w kontrolowanym lokalu nie spełniają definicji automatu do gry o niskich wygranych, wyrażonej w art. 129 ust. 3 ustawy g.h., wobec czego posiadają cechy automatu hazardowego. Dowodzi tego możliwość gry na nich za stawki o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne prawem. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Bezspornym przy tym jest, że skarżąca spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, posiadała natomiast zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sankcja nałożona na skarżącą w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy g.h. jest wynikiem tego, że spółka prowadziła działalność w punkcie gier z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało, o czym była mowa wyżej, na prowadzeniu działalności na automatach niespełniających wymogów automatów do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy g.h., a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności. Nie zmienia tej oceny – wynikającej z prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych, których skarżąca skutecznie nie podważyła – fakt posiadania opinii z badania poprzedzającego rejestrację automatów, wykonanego przed przeprowadzeniem przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w niniejszej sprawie. Tym samym za nieusprawiedliwione należy uznać te zarzuty skargi, w tym naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej, które kwestionują prawidłowe ustalenie organu, że posiadane i eksploatowane przez spółkę automaty nie spełniają warunków przewidzianych w ustawie o grach hazardowych dla automatów o niskich wygranych. Podnieść jednocześnie należy, że wymierzone spółce kary mają charakter administracyjny, a więc zobiektywizowany i niezależny od tego, czy spółka wcześniej uzyskała poświadczenie ich rejestracji. Istotnym jest bowiem to, czy używane przez nią automaty odpowiadają wymogom przewidzianym dla automatów do gier o niskich wygranych w obowiązującej aktualnie ustawie g.h. Z tych samych powodów bez znaczenia prawnego pozostają podnoszone w skardze okoliczności, że spółka nie dokonywała do czasu kontroli żadnych modyfikacji w automatach oraz że organ winien był wyjaśnić rozbieżności istniejące w opiniach biegłych. Dla przedmiotowej sprawy miarodajny jest bowiem stan automatów na dzień wykonywania kontroli. 3.5 Ustalenie, że oba zakwestionowane automaty umożliwiają gry za stawki wyższe od dopuszczalnych, w świetle przeprowadzonych dowodów nie może budzić żadnych wątpliwości, stąd zbędne było przeprowadzanie kolejnego dowodu na tę okoliczność w postaci opinii jednostki badającej, przesłuchania i konfrontacji biegłych oraz zeznań spółki. Nie można także podzielić zarzutów podważających ustalenia poczynione przez biegłego, skoro jest on biegłym Sądu Okręgowego w K. z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej. Skarżąca nie przedstawiła zresztą żadnych merytorycznych argumentów, które mogłyby skutecznie podważyć wnioski wypływające z tej opinii. Wyjaśnić także należy, że zgodnie z art. 180 Ordynacji podatkowej, w postępowaniu dowodowym nie obowiązuje zasada bezpośredniości, a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Nie ulega przy tym wątpliwości, że i opinia biegłego i przeprowadzony eksperyment pozwalały na poczynienie ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś skarżąca w żaden sposób nie podważyła ich wiarygodności. To oznacza, że bezzasadne są zarzuty skargi o naruszeniu art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 229 Ordynacji podatkowej. 3.6 W odniesieniu do zarzutu wskazującego na to, że uprawnienie do dokonania badań kontrolnych ma wyłącznie jednostka badająca wyjaśnić należy, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy g.h. z art. 107 § 1 ustawy z 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186; powoływany dalej jako: k.k.s.), wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 ustawy g.h., zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy. Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy g.h, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych przepisu art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. 3.7 W odniesieniu zaś do zarzutu skargi dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych wyjaśnić należy, że zagadnienie możliwości wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h., wobec uznania art. 14 ust. 1 ustawy g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny, budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. W uchwale II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 ustawy g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, Naczelny Sąd Administracyjny podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku Trybunału - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h., a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12, w którym Trybunał ten wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 ustawy g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ustawy g.h.), wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ustawy g.h. 3.8 Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego zarzuty skargi dotyczące skutków braku notyfikacji przepisów art. 2 ust. 5 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h, muszą być uznane za pozbawione podstaw. 3.9 Odnosząc się do powołanych w skardze postanowień Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 21 maja 2012 r. I SA/Gl 1979/12 i Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2014 r. II GSK 686/13 w przedmiocie pytań prawnych skierowanych do Trybunału Konstytucyjnego, należy wskazać, że wyrokiem z 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy g.h., w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa (pytanie prawne WSA w Gliwicach). Natomiast wyrokiem z 11 marca 2015 r. P 4/14 Trybunał ten orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji (pytanie prawne NSA). Zarówno więc decyzja organu pierwszej jak i drugiej instancji zostały wydane przed wyrokami Trybunału Konstytucyjnego, a postępowanie podatkowe nie było zawieszone do czasu ich wydania. Nie można jednak doszukać się w prowadzeniu postępowania podatkowego mimo niezakończonych spraw przed Trybunałem Konstytucyjnym żadnego naruszenia prawa, zwłaszcza w obliczu ustalenia przez Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie, że zaskarżona decyzja w pełni odpowiada prawu. Czynienie więc zarzutu naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej pozbawione jest podstaw. Jednocześnie wobec treści powyższych wyroków Trybunału Konstytucyjnego stwierdzić należy, że wbrew zarzutom skargi, decyzja nie została wydana na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją. 3.10 Treść powyższego wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12 czyni również bezzasadnym zarzuty spółki o naruszenia przez organ odwoławczy art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP. Należy zwrócić uwagę, że kara pieniężna nałożona jest na spółkę z o.o., która jako osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy g.h. za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, zaś osoba fizyczna, której postępowanie wypełnia znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 k.k.s, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany czyn. Wskazać także należy, że odpowiedzialność posiłkowa, o której mowa w art. 24 § 1 k.k.s., nie ma charakteru stricte karnego. Na gruncie tego przepisu odpowiedzialność spółki wystąpiłaby tylko wtedy, gdyby odniosła ona korzyść majątkową z przestępstwa sprawcy, a skazany nie byłby w stanie uiścić grzywny. Skoro zaś Trybunał Konstytucyjny dopuścił możliwość stosowania za ten sam czyn kar pieniężnych, przewidzianych w art. 89 ustawy g.h. oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, to tym bardziej brak jest podstaw do kwestionowania takiej możliwości przy odpowiedzialności posiłkowej. 3.11 W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.