II SA/Ke 620/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędziowie Sędzia WSA Danuta Kuchta (spr.), Sędzia WSA Ewa Rojek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Michał Gajda, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę. Decyzją z dnia [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] wymierzającą [...] (spółka) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie [...]. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...], w dniu 20 września 2011 r. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier w lokalu o nazwie [...]. Właścicielem automatu jest spółka, która urządzała gry na automacie o niskich wygranych [...]. W ramach kontroli przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na ww. automacie Eksperyment wykazał, na automacie była możliwość gry za stawkę o równowartości 10 zł. Organ wskazał, że stawka ta przekracza dopuszczalną stawkę za udział w jednej grze, określoną w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: ustawy g.h. Automaty zostały poddane również ekspertyzie dokonanej przez biegłego Sądu Okręgowego w z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej. Biegły stwierdził, że automaty te realizują ciąg informacyjno – skutkowy prowadzący do wygranej wyższej od 15 euro i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), dalej: ustawy z 29 lipca 1992 r., i ustawy g.h. Organ podniósł, że stawki na automacie przekraczają również ustawową wartość stawki za udział w grze, tj. 0,07 euro (około 0,30 zł), o której mowa w obowiązującym w dniu rejestracji automatu, przepisie art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. ustawy z 29 lipca 1992 r., a także wskazaną w skorygowanej opinii technicznej sporządzonej przez jednostkę badającą Politechnikę Lubelską, poprzedzającej rejestrację automatu, gdzie maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi 2 punkty kredytowe, tj. 0,20 zł. Z powyższych ustaleń wynika, że została przekroczona dopuszczalna wartość stawki za udział w grze wskazana w ustawie g.h. gdzie stwierdzono gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Powyższe oznacza, że urządzenie nie spełnia definicji automatu do gry o niskich wygranych wyrażonej w art. 129 ust. 3 ustawy g.h., a co za tym idzie, że posiada cechy automatu hazardowego. Jak wynika z treści art. 6 ust. 1 ustawy g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, której spółka nie posiada. W związku z tym organ przyjął, że spółka urządzała gry hazardowe bez zezwolenia oraz organizowała gry niezgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h., organ podniósł, że do ustalonego w sprawie stanu faktycznego mogłaby znaleźć zastosowanie dyspozycja art. 141 pkt 2 tej ustawy, jednakże pod warunkiem organizowania przez stronę gry na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, zgodnie z art. 129-140 ustawy. Przeprowadzone postępowanie wykazało, że urządzenia do gry nie są automatami o niskich wygranych, gdyż nie spełniają przesłanek z art. 129 ust. 3 ustawy. Organ nie zgodził się, z zarzutami dotyczącymi naruszenia przepisów art. 7 ust. 1a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. w związku z art. 129 ustawy g.h. W ocenie organu, skoro w trakcie kontroli stwierdzono, że na automacie HOT SLOT nr fabryczny 975948 możliwa jest gra za stawki wyższe niż przewidziane dla automatów nisko wygraniowych, co zostało potwierdzone również przez biegłego sądowego, to taki automat należy zakwalifikować do automatów wysoko wygraniowych, na których mogą być urządzane gry tylko i wyłącznie w kasynie gry. Zdaniem organu, również zarzut naruszenia art. 15b ust.4 i ust. 4a ustawy z 29 lipca 1992 r. nie znajduje uzasadnienia. Fakt posiadania rejestracji automatu nie zwalnia uprawnionych organów do badania, czy zarejestrowany automat spełnia nadal, a więc w trakcie jego eksploatacji, przewidziane prawem wymagania. Eksperyment został przeprowadzony w ramach czynności kontrolnych, na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Służbie Celnej, rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanej przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 188, poz. 1459) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820), jest więc dowodem legalnym. Odnosząc się do zarzutów naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał na przepisy Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej tj. 258; art. 263 oraz art. 264. Z tych regulacji Dyrektor wywiódł, że organem uprawnionym do kontroli naruszenia traktatów jest Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Stanowisko to zostało również przedstawione w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 5 listopada 2002 r. nr C-471/98, w myśl którego tylko Komisja, jako strażnik Traktatu, jest kompetentna rozstrzygać, czy jest właściwe wszczęcie postępowania przeciwko Państwu Członkowskiemu mającego na celu stwierdzenie uchybienia przez to Państwo swoim zobowiązaniom, oraz w stosunku do jakiego działania lub zaniechania przypisywanego zainteresowanemu państwu należy wszcząć takie postępowanie. Organy administracji publicznej nie mają, zatem instrumentów pozwalających na dokonywanie oceny zgodności prawa wspólnotowego z przepisami krajowymi. Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym obowiązuje wówczas, gdy przepisy krajowe są sprzeczne z przepisami pierwotnego i wtórnego prawa Unii Europejskiej, a w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi, bowiem polska ustawa grach hazardowych nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, zatem brak jest możliwości zastosowania zasady pierwszeństwa wobec aktu, który fizycznie nie istnieje. Wobec braku regulacji wspólnotowych dotyczących kwestii gier hazardowych, organ odwoławczy za zasadne uznał odniesienie się w tej materii do tzw. niewiążących aktów prawa pochodnego, m. in. opinii oraz rezolucji. Organ powołał art. 1 pkt 11; art. 8 i art. 12 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, str. 37). Nadto podzielił stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, wyrażone w wyroku z dnia 11.06.2014 r., sygn. akt III SA/G1 83/14, zgodnie z którym przepisu art. 14 ust. 1 ustawy g.h nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Pogląd ten wyrażony został również w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12. Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h nie jest przepisem technicznym, i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Jeżeli prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne na podstawie koncesji, zezwolenia i w określonych miejscach (kasyno gry, salony gier, punkty przyjmowania zakładów wzajemnych oraz punkty gier na automatach niskich wygranych), to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach niż dopuszczone ustawowo, nie mogą wywodzić, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa europejskie. Następnie organ odwoławczy dokonał analizy obrotu automatami do gry w latach 2009 - 2012 r. Analiza wykazała, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier. Powołując art. 2 ust. 2b i ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r., wyjaśnił, że cecha "gry o niskich wygranych" może być przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. Przepisy te zawierają wskazany rodzaj działalności i nie można na ich podstawie wnioskować o istnieniu produktu "automat o niskich wygranych". Podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych byłby podziałem sztucznym. Definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki wysokości wygranej. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom. Odnosząc się do zarzutów naruszenia zasad demokratycznego państwa prawa Dyrektor Izby Celnej w [...] wyjaśnił, że do kompetencji organu podatkowego nie należy badanie aktów normatywnych pod względem ich zgodności z umową międzynarodową czy ustawą zasadniczą. Tylko Trybunał Konstytucyjny jest jedynym kompetentnym organem do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy. W związku z tym organ podatkowy nie może odmówić stosowania i egzekwowania przepisów aktów normatywnych, dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego. Powyższe potwierdził Sąd Najwyższy, w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r. o sygnaturze akt I KZP 15/13. Reasumując organ podniósł, że w toku postępowania prowadzonego w I instancji zasadnie stwierdzono, że ujawniony w lokalu automat nie mieści się w kategorii automatów o niskich wygranych, a skarżąca spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, a zatem organizowała gry niezgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy g.h, a w konsekwencji podlegała karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze [...] wniosła o uchylenie decyzji z [...] jako niezgodnej z prawem i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy g.h. poprzez ich niewłaściwe i błędne zastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, iż przepis art. 89 ustawy g.h. znajduje zastosowanie także do automatów o niskich wygranych dopuszczonych do eksploatacji i urządzania gier losowych na podstawie właściwej decyzji organu uprawnionego do kwalifikacji danego automatu, jako automat o niskich wygranych, eksploatowanych w punktach gier, na podstawie ważnego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy w rzeczywistości przepis ten został przewidziany wyłącznie dla automatów w rozumieniu art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy g.h., eksploatowanych wyłącznie poza jednym, prawnie dopuszczalnym miejscem ich eksploatacji (kasyna gry); 2) art. 7 ust. 1a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy g.h. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że prowadzenie działalności w punkcie gier na automatach o niskich wygranych stanowi naruszenie prawa, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy g.h., podczas gdy do czasu wygaśnięcia zezwoleń na prowadzenie i urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w pełni legalne i dozwolone jest urządzanie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami gry; 3) art. 15b ust. 4 i ust. 4a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. w zw. z art. 144 ustawy g.h. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że kwestionowany automat do gier nie jest automatem o niskich wygranych, podczas gdy automat ten spełnia wszystkie ustawowe wymogi przewidziane dla automatów o niskich wygranych, ale nadto status taki nadał mu aktem rejestracyjnym Minister Finansów i akt ten w dalszym ciągu zachowuje swą ważność, co uniemożliwia nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie działalności na automatach do gier poza kasynami gry; Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w traktacie lizbońskim, zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 207 roku (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569; dalej TFUE) tj. przepisów art. 34 (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską),, art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE), art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego; 2) zasad demokratycznego państwa prawa poprzez naruszenie zasady proporcjonalności sensu stricte (art. 31 ust. 3 w zw. z art.. 22 Konstytucji RP), zachwianie zasadą zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej (art. 2 i art. 61 Konstytucji RP), a także naruszenie zasady legalizmu oraz przyzwoitej legislacji. Jednocześnie wobec linii orzecznictwa potwierdzającej techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, wskazujących na konieczność ich wcześniejszej notyfikacji, zaskarżoną decyzję należy, w ocenie spółki, uznać za bezskuteczną prawnie. Uzasadniając skargę spółka podniosła, iż skontrolowane automaty spełniały wszystkie wymogi przewidziane w art. 15b ust. 4 ustawy z 29 lipca 1992 r., w szczególności zostały dopuszczone do eksploatacji i użytkowania na podstawie rejestracji, która była ważna przez okres 6 lat. Spółka wskazała, że powyższa rejestracja do chwili wniesienia skargi nie została uchylona, ani nawet nie zakończono prawomocnie jakiegokolwiek postępowania w przedmiocie weryfikacji prawidłowości dokonania tej rejestracji, czy to na zasadach ogólnych nadzoru organów koncesyjnych nad działalnością, czy też w trybie szczególnego nadzoru podatkowego. Skarżący podniósł, że automaty użytkowane były zgodnie z ich przeznaczeniem, w oparciu o legalne, pozyskane wcześniej zezwolenia przewidziane prawem, a następnie zostały zatrzymane i pozostają w posiadaniu organu, wobec czego jest oczywiste, że nie są użytkowane od chwili zatrzymania. Nie ma zatem mowy o zasadności nałożenia kary za użytkowanie automatów do gry o niskich wygranych zgodnie z ich przeznaczeniem i posiadanymi zezwoleniami i pozwoleniami, a w szczególności ważnymi wciąż poświadczeniami rejestracji automatów. W ocenie skarżącego, karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych poza kasynem można byłoby nałożyć dopiero w sytuacji, gdyby urządzenia, które utraciły poświadczenie rejestracji, były nadal użytkowane. Spółka stwierdziła, że skoro przesłanką nałożenia kary pieniężnej jest urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, a wiążącej kwalifikacji, czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 5 dokonuje w drodze decyzji Minister Finansów, to nałożenie kary powinno być poprzedzone uzyskaniem rozstrzygnięcia Ministra Finansów co do oceny danej gry w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 28 listopada 2014 r. zawiesił postępowanie sądowe na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z przedstawionym Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, pytaniem prawnym na mocy postanowienia z 15 dnia stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13. Postanowieniem z dnia 5 lipca 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.). Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy g.h, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W sprawie niesporne jest to, że działalność w punkcie gier usytuowanym w [...] w dacie kontroli, to jest 20 września 2011 r., [...] prowadziła na podstawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, a zakwestionowany automat miał ważne poświadczenie rejestracji. Spór odnośnie stanu faktycznego sprowadza się do tego, że według organu automat [...] umożliwiał gry za stawki przekraczające 0,50 zł, a także umożliwiał wygrane przekraczające 60 zł, podczas, gdy zdaniem spółki automat ten odpowiada wymogom określonym w art. 129 ust. 3 u.g.h., o czym świadczy to, iż przed rejestracją przeszedł badanie przez upoważnioną jednostkę badającą. Jak wynika z akt sprawy, funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] w toku wykonywania czynności kontrolnych przeprowadzonych w oparciu o przepisy art. 30 i następne ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, ujawnili 20 września 2011 r. w lokalu pod nazwą [...], urządzenie do gier o nazwie [...]. Ustalono, że jest on własnością [...]. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy.g.h. Stawka za udział w jednej grze wynosiła maksymalnie 100 punktów kredytowych co stanowi kwotę 10 zł. Wartość jednorazowej wygranej była wyższa niż równowartość 60 zł, tj. określonej w art. 129 ust. 3 ustawy. Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej dr. inż. J. G. Skarżąca spółka podnosi, że skontrolowane automaty do gier przed wprowadzeniem ich do działalności spełniły wszelkie wymogi przewidziane w art. 15b ust. 4 ustawy 29 lipca 1992 r. i zostały dopuszczone do eksploatacji i użytkowania przez Ministra Finansów na podstawie rejestracji dokonanej zgodnie z § 7, § 9 ust. 1 i § 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, a rejestracja ta jest ważna przez okres 6 lat. Spółka zauważyła, że powyższa rejestracja nie została uchylona, ani nawet nie zakończono prawomocnie jakiegokolwiek postępowania w przedmiocie weryfikacji prawidłowości dokonania tej rejestracji. Automaty były użytkowane zgodnie z ich przeznaczeniem, w oparciu o legalne, pozyskane wcześniej zezwolenia przewidziane prawem. Nie może być zatem, zdaniem skarżącego, mowy o zasadności nałożenia kary pieniężnej za użytkowanie automatów do gry o niskich wygranych zgodnie z ich przeznaczeniem i posiadanymi zezwoleniami i pozwoleniami, w szczególności ważnymi wciąż poświadczeniami rejestracji automatów. Karę taką można by nałożyć dopiero w sytuacji, gdyby urządzenia, które utraciły poświadczenie rejestracji, były użytkowane nadal, mimo utraty takiego statusu. Zauważyć jednak należy, że skoro zostało wykazane, że oba automaty umożliwiają wygraną przekraczającą 60 zł, a ponadto można było na nich grać za stawki wynoszące 10 zł, sama okoliczność, że przed wprowadzeniem ich do działalności zostały one uznane za spełniające warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego. W wyniku przeprowadzonego w sprawie niniejszej wnikliwego postępowania dowodowego ustalono więc, że urządzenie znajdujące się w kontrolowanym lokalu nie spełnia definicji automatu do gry o niskich wygranych, wyrażonej w art. 129 ust. 3 ustawy g.h, wobec czego posiada cechy automatu hazardowego. Dowodzi tego możliwość gry na nim za stawki o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne prawem. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Bezspornym przy tym jest, że skarżąca spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, posiadała natomiast zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sankcja nałożona na skarżącego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy g.h. jest wynikiem tego, że spółka prowadziła działalność w punkcie gier z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało, o czym była mowa wyżej, na prowadzeniu działalności na automacie niespełniającym wymogów automatu do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy g.h., a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności. Nie zmienia tej oceny – wynikającej z prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych, których skarżąca skutecznie nie podważyła – fakt posiadania opinii z badania poprzedzającego rejestrację automatu, wykonanego przed przeprowadzeniem przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w niniejszej sprawie. Wskazane przez spółkę przepisy art. 7 ust. 1a oraz art. 15b ust. 4 i ust. 4a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r., nie mogły mieć w sprawie zastosowania, albowiem zarzuty na nich oparte sprowadzają się do twierdzenia, że kontrolowany automat był automatem do gry o niskich wygranych, a taka okoliczność nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Bez znaczenia pozostaje przy tym to, czy w latach poprzedzających kontrolę z 20 września 2011 r. automat ten spełniał warunki ustawy z 29 lipca 1992 r., albowiem, co jednoznacznie wykazała kontrola oraz co wynika z opinii biegłego, automat ten w dniu tej kontroli nie spełniał warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 ustawy. Tak więc pierwsze trzy z zawartych w skardze zarzutów uznać należy za nieuzasadnione. Niezasadnym jest także zarzut skargi sprowadzający się do poglądu, że jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (ust. 6). Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (ust. 7). Podkreślenia wymaga, że w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, iż spółka przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Organ celny nie ma zatem legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. W ocenie Sądu, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy g.h z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186; powoływany dalej jako: k.k.s.), wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy. Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych przepisu art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. także stanowisko wyrażone w wyrokach NSA: z 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2032/15). Odnosząc się w następnej kolejności do zarzutu naruszenia fundamentalnych zasad prawa UE tj. przepisów art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE należy zauważyć, że zgodnie z art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 90 za 2004r. poz. 864/2 ze zm.) ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutkach równoważnych są zakazane między Państwami członkowskimi. Z kolei w myśl art. 56 Traktatu, w ramach poniższych postanowień ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwa w państwie członkowskim innym niż Państwo odbiorcy świadczenia. Powyższe przepisy były przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości w Luxemburgu między innymi w wyroku z dnia 11 września 2003r. sygn. C-6/01 (LEX nr 166720, ECR 22003/8-9A/I-08621), w którym Trybunał wskazał: "1. Gry losowe i hazardowe stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 WE. W szczególności, działalność w zakresie urządzeń do gier losowych, niezależnie od tego czy jest ona oddzielona od działalności związanej z produkcją, importem i dystrybucją takich urządzeń, należy traktować jako usługa w rozumieniu Traktatu, a zatem nie może zostać objęta zakresem stosowania art. 28 (obecnie art. 34 TFUE) i 29 WE dotyczących swobodnego przepływu towarów. Co więcej, ponieważ stanowią one usługi, monopol na działalność w zakresie takich gier nie wchodzi w zakres art. 31 WE, który odnosi się do handlu towarami. 2. Przepisy krajowe, które zezwalają na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz branie w nich udziału wyłącznie w określonych miejscach, takich jak kasyna, i które stosuje się bez rozróżnienia na własnych obywateli i obywateli innych Państw Członkowskich, stanowią przeszkodę w swobodzie świadczenia usług. Jednakże, art. 49 WE (art. 56 TFUE) i nast. nie stoją na przeszkodzie takiemu ustawodawstwu krajowemu, pod warunkiem, że jest ono uzasadnione względami polityki społecznej i przeciwdziałania nadużyciom finansowym. Co więcej, okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią. Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, w ramach swobodnego uznania, z którego korzystają, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc prawidłowo koncesjonowanych w tym celu". Powyższe stanowisko skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela, nie dopatrując się tym samym naruszenia wskazanych w skardze przepisów traktatowych. Badając sprawę z urzędu w granicach wyznaczonych art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd nie znalazł także podstaw do przyjęcia, że zaskarżona decyzja uchybia powołanym w skardze zasadom konstytucyjnym takim jak: zasada proporcjonalności, zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, a także zasada legalizmu oraz przyzwoitej legislacji, tym bardziej, że zarzuty naruszenia Konstytucji RP w tym zakresie nie zostały w żaden sposób umotywowane. W odniesieniu zaś do zarzutu skargi dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych wyjaśnić należy, że w następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, także zresztą nie uzasadnione, muszą być uznane za pozbawione podstaw. Argumentacja przedstawiona w omawianej uchwale ma pełne zastosowanie do innych przepisów ustawy o grach hazardowych, mających w sprawie zastosowanie, w szczególności do art. 129 ust. 3. Wprawdzie skarga nie wskazuje, które przepisy ustawy o grach hazardowych mają zdaniem skarżącego charakter techniczny i co za tym idzie wymagałyby notyfikacji, jednak te, które zostały wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie są przepisami technicznymi, dlatego nie ma podstaw do odmowy ich zastosowania. Ponadto, w ocenie Sądu, za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu technicznego, którym niewątpliwie jest art. 14, na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana wyżej dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają bowiem takiego stanowiska. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.