II SA/Ke 738/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 listopada 2017 r. sprawy ze sprzeciwu M. R. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie naruszenia stosunków wodnych na gruncie oddala sprzeciw. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania pełnomocnika M.R. - M.R. od decyzji Wójta Gminy z [...] w przedmiocie nakazania M.R. właścicielce działki nr [...]położonej w obrębie W. , przywrócenia poprzedniego stanu stosunków wodnych w południowo-zachodniej części tej nieruchomości, poprzez zmianę charakteru ogrodzenia oraz usunięcie nasypu w części działki nr [...] w zaznaczonym obszarze i wymiarach wskazanych na mapie stanowiącej załącznik nr 3 do opinii biegłego oraz załącznik do decyzji, co umożliwi swobodny powierzchniowy spływ wody zgodny z naturalnym ukształtowaniem terenu, na podstawie art. 138 § 2 kpa uchyliło zaskarżoną decyzje i sprawę przekazało do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że niniejsze postępowanie toczyło się z wniosku B. P. i Z. K., które wystąpiły do Wójta Gminy z prośbą o interwencję wskazując, że M. i M.R. podwyższyli swoją działkę ziemią o ponad 2 metry w stosunku do ich działek i robią to nadal. Dodały, że działania Państwa R. doprowadziły do tego, że ich działki zostały zalane. Dalej Kolegium zauważyło, że konstrukcja art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jedn. Dz.U. z 2015 poz. 469 ze zmianami), dalej "ustawa" pozwala przyjąć, że przywrócenie do stanu poprzedniego jest środkiem subsydiarnym, tj. takim, który należy zastosować, gdy nie ma możliwości wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, albo gdy z okoliczności sprawy wynika, iż ich wykonanie nie zapobiegnie szkodliwym wpływom na grunt sąsiedni, /por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 25.10.2007r. sygn. akt II SA/Ke 457/07/. Wobec tego obowiązek przywrócenia stanu poprzedniego na gruncie jest środkiem ostatecznym. Zatem nałożenie konkretnych obowiązków musi zostać poprzedzone wnikliwym i bezsprzecznym ustaleniem stanu faktycznego sprawy, często z uwagi na specyfikę materii stosunków wodnych rodzi potrzebą zasięgnięcia opinii specjalisty w tym zakresie. Nie zwalnia to jednak organu pierwszej instancji od dokonania oceny, czy opinia biegłego jest jasna i spójna, jak również czy wskazania biegłego w zakresie obowiązku wykonania urządzeń zapobiegających szkodom czy też określenie sposobu przywrócenia stanu poprzedniego na gruncie są precyzyjne i zgodne z przepisami, o których mowa w art. 29 ustawy. Taka też opinia została we wrześniu 2015 r. sporządzona w niniejszej sprawie przez sporządzona przez biegłą w zakresie postępowania wodnoprawnego. Z opinii tej wynika, że obecne zagospodarowanie działki nr [...]w zachodniej jej części narusza naturalne stosunki wodne w zakresie powierzchniowego wspływu wód i niewątpliwie przyczynia się do potencjalnego wystąpienia szkód na nieruchomości wnioskodawczyń wynikającego z ukierunkowanego dopływu wody opadowej na działkę nr [...] i okresowym utrudnieniem użytkowania działek nr [...] i [...] we fragmencie znajdujący się w obniżeniu terenu na odcinku do rowu zaznaczonego na mapie w skali 1:500 zał. nr 3. Biegła zaznaczyła ponadto, że wykonanie nasypu i betonowej bariery dla napływających wód od strony południowo-wschodniej wpływa na zmianę kierunku oraz dynamiki powierzchniowego spływu wód, szczególnie na odcinku 50 m przy południowej granicy działki nr [...]-wskazany nasyp na mapie sytuacyjno-wysokościowej. Z powodu istniejącej blokady ograniczającej naturalny spływ powierzchniowy w stronę działki nr [...] woda z zaznaczonego na mapie w skali 1:10000 (zał. nr 1) fragmentu zlewni w sposób ukierunkowany spływa wzdłuż ogrodzenia bezpośrednio na działki Nr [...] i dalej na dz. Nr [...]. Zaznaczyła także, że w przypadkach wystąpienia obfitych lub kilkudniowych opadów atmosferycznych czego nie można wykluczyć spotęgowany odpływ powierzchniowy przed ogrodzeniem działki nr [...]od strony południowej przyczyniać się będzie do szkodliwego oddziaływania przede wszystkim na działkę nr [...] i pośrednio na działkę nr [...]. Biegła także wskazała, że dla ograniczenia wystąpienia potencjalnych szkód na działce nr [...]i 104 związanych z okresowym utrudnieniem użytkowania gruntów, jest zachowanie warunków ukształtowanego w zlewni kierunku spływu wód, dlatego właściciele działki nr [...]powinni doprowadzić do przywrócenia stanu stosunków wodnych w południowo-zachodniej części nieruchomości. W tym celu należy zmienić charakter ogrodzenia oraz usunąć nasyp w części działki Nr [...] w zaznaczonym obszarze i wymiarach wskazanych na mapie stanowiącej załącznik nr 3, co umożliwi swobodny powierzchniowy spływ wody zgodny z naturalnym ukształtowaniem terenu. Jako alternatywne rozwiązanie biegła wskazała możliwość wykonania na działce nr [...] urządzenia zapobiegającego potencjalnym szkodom na nieruchomościach sąsiednich. Podała, że rolę takiego urządzenia może spełnić rów otwarty wykonany na działce nr [...]. Aby urządzenie spełniło swoje zadanie właściciele działki nr [...]winni usunąć nasyp i wykonać na swojej nieruchomości rów na długości 30m od strony południowej oraz na całej szerokości działki od strony zachodniej i następnie przez działkę nr [...] z ujściem do rowu melioracyjnego mającego początek na działce nr [...]. Kolegium podkreśliło, że organ I instancji nałożył na właściciela działki nr [...] obowiązek doprowadzenia do przywrócenia poprzedniego stanu stosunków wodnych w południowo-zachodniej części tej nieruchomości, wskazując, że w tym celu należy zmienić charakter ogrodzenia oraz usunąć nasyp w części działki [...] w zaznaczonym obszarze i wymiarach wskazanych na mapie stanowiącej załącznik nr 3 do opinii biegłego oraz załącznik do decyzji, co umożliwi swobodny powierzchniowy spływ wody zgodny z naturalnym ukształtowaniem terenu. Zatem organ I instancji wybrał najdalej posunięty środek wskazany w art. 29 ust. 3 ustawy, a mianowicie przywrócenie stanu poprzedniego części nieruchomości poprzez usunięcie nasypu z terenu zaznaczonego na mapie stanowiącej załącznik nr 3 do opinii hydrologicznej. Jednocześnie organ zaznaczył, że załącznik ten stanowi także załącznik do decyzji w przedmiocie naruszenia stosunków wodnych. Kolegium zwróciło uwagę, że w aktach sprawy brak jest egzemplarza decyzji, który zawierałby taki załącznik i wobec tego nie jest w stanie dokonać oceny, czy mapa (która miałaby stanowić taki załącznik) spełnia wymogi załącznika do decyzji tj. czy została podpisana i opieczętowana przez organ bądź z jego upoważnienia. Załącznik stanowi bowiem integralną część decyzji. Organ dodał, że obowiązek nałożony na właściciela działki nr [...]jest doprecyzowany na przedmiotowej mapie. Jak wynika bowiem z sentencji zaskarżonej decyzji obszar, z którego właściciel działki zobowiązany jest usunąć nasyp i w części tej zmienić charakter ogrodzenia został na tej mapie oznaczony. Z akt sprawy, w tym z egzemplarza decyzji załączonego do akt nie wynika także, czy do stron zostały doręczone egzemplarze decyzji ze stosowanym prawidłowo opieczętowanym i podpisanym złącznikiem. Ponadto organ I instancji nałożył m.in. obowiązek zmiany charakteru ogrodzenia. Nie wskazał jednak, jakiego rodzaju miałoby być to ogrodzenie i na czym ta zmiana miałaby polegać. Dalej SKO stwierdziło, że obowiązek przywrócenia stanu poprzedniego na gruncie jest środkiem ostatecznym. Organ nie wyjaśnił natomiast powodów, dla których wybrał takie rozwiązanie problemu naruszenia stosunków wodnych w niniejszej sprawie. Tymczasem biegła zaproponowała w sprawie rozwiązanie alternatywne - wykonanie rowu otwartego o wskazanych w opinii parametrach i miejscu określonym na załączniku do opinii nr 3.1. Niemniej jednak należy mieć na względzie, że obowiązki, o których mowa w art. 29 ust. 3 ustawy winny zostać po pierwsze nałożone na właściciela gruntu, na którym doszło do zmiany stosunków wodnych szkodliwie oddziałującej na grunty sąsiednie, po drugie wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom albo obowiązek przywrócenia gruntu do stanu poprzedniego może dotyczyć gruntu właściciela, którego działania spowodowały zakłócenie stosunków wodnych, a nie wykonania stosownych urządzeń - nawet za zgodą właściciela - na gruntach, na których występuje szkodliwe oddziaływanie. W związku z tym organ winien precyzyjnie ustalić z udziałem biegłej, jakie urządzenia powinny być ewentualnie wykonane na działce nr [...], aby zapobiegać szkodom na działkach sąsiednich. Jeśli natomiast wykonanie takich urządzeń jest niemożliwe, dopiero wówczas skorzystać z najdalej idącego środka tj. obowiązku przywrócenia stanu poprzedniego na gruncie. W tym celu organ winien wystąpić do biegłej o wskazanie najbardziej pożądanego rozwiązania, przy uwzględnieniu powyższych uwag. Ponadto z powodu szeregu zarzutów podniesionych w odwołaniu, co do treści opinii, organ ponownie prowadząc postępowanie winien zwrócić się do biegłej o ustosunkowanie się do tych zarzutów. W skierowanym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach sprzeciwie od tej decyzji, M. R. – reprezentowana przez M.R. wskazała, że decyzja organu I instancji "powinna być uchylona i oddalona przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze", gdyż nie znajduje umocowania w art. 29 ust. 3 ustawy. Dalej podała, że potencjalna szkoda wynikająca z opinii biegłego nie może być przesłanką do nałożenia obowiązku określonego w tym artykule. Szkoda w zrozumieniu tego przepisu musi być rzeczywista i realna. Potencjalna szkoda jest szkodą niemierzalną i trudną do wykazania, natomiast szkoda rzeczywista nie budzi wątpliwości. Pracownik organu I instancji i hydrolog nie stwierdzili żadnych szkód, a brak ziszczenia jednej z przesłanek wynikających z art. 29 ust. 3 ustawy winien skutkować odmową wydania nakazów zawartych w decyzji organu I instancji, niezależnie od tego czy doszło do zmiany stanu wód na gruncie, czy też nie. Wnosząca sprzeciw stwierdziła, że w swojej decyzji Kolegium powołuje wyrok NSA sygn. II OSK 1035/11, ale w uzasadnieniu tego wyroku NSA wskazuje, że WSA w Lublinie nie wyjaśnił szkodliwego wpływu dokonanej zmiany kierunku spływu, a ta dotyczyła spływu wody do stodoły, a więc sprawa ta nie przystaje do niniejszego przypadku. W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie. Przed przystąpieniem do oceny prawidłowości kontrolowanej w niniejszej sprawie decyzji podkreślić należy, że ponieważ decyzja ta została wydana po 1 czerwca 2017 r., na podstawie 138 § 2 kpa, zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.) dalej P.p.s.a., od decyzji tej skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji (art. 64c § 1 P.p.s.a.). Zakres kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. określony został w art. 64e P.p.s.a. Z przepisu tego wynika, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 kpa. Sprzeciw nie jest zatem środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasacyjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma charakter formalny. Powyższa regulacja w sposób istotny ogranicza zastosowanie w sprawie art. 134 § 1 oraz 145 P.p.s.a. Tożsamy wniosek wynika również z art. 151a § 1 P.p.s.a. Sąd nie bada zatem w tym postępowaniu innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W świetle tej regulacji stwierdzić należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. jest równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a. w brzmieniu obowiązującym w dniu wydawania zaskarżonej decyzji (zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw Dz. U. z 2017 r., poz. 935 – do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ostateczna decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1), organ odwoławczy mógł przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Tak więc dokonując oceny zaistnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej sąd powinien wziąć pod uwagę, czy w danej sprawie możliwe było uzupełnienie materiału dowodowego na podstawie art. 136 kpa, a więc czy zakres przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organ II instancji w konkretnym przypadku był na tyle szeroki, że jego przeprowadzenie przez organ odwoławczy wykraczałoby poza dodatkowy charakter tego postępowania, a co za tym idzie naruszało zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. Komentarz do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi W-ctwo C.H.BECK Warszawa 2017, str. 448). W ocenie Sądu kwestionowana decyzja nie narusza art. 138 § 2 kpa. Wskazany w niej bowiem zakres koniecznego uzupełnienia postępowania dowodowego w postaci uzupełnienia przez biegłą opinii (który to dowód w sprawie dotyczącej naruszenia stosunków wodnych ma podstawowe i pierwszorzędne znaczenie) zarówno w zakresie podniesionych w stosunku do tej opinii zarzutów przez wnoszącą sprzeciw jak i kwestii związanych z tym, jakie urządzenia powinny być ewentualnie wykonane na działce nr [...], aby zapobiegać szkodom na działkach sąsiednich, przekracza zakres możliwości zastosowania w sprawie art. 136 kpa. Dodatkowo, jak wskazało Kolegium, decyzja została wydana z naruszeniem przepisów, skoro mowa jest w niej o załączniku, którego faktycznie w aktach jest brak i nie wiadomo, czy taki załącznik do decyzji faktycznie został sporządzony. W tym miejscu zauważyć także należy, że M. R. w sprzeciwie nie podniosła wprost zarzutu naruszenia art. 138 § 2 kpa, a jedynie zarzuca, że dlatego organ II instancji powinien uchylić decyzję organu I Instancji, gdyż nie zachodzi podstawa do zastosowania art. 29 ust. 3 Prawa wodnego. Tak więc de facto wnosząca sprzeciw podnosi tylko zarzut naruszenia prawa materialnego. Taki zaś zarzut zasadniczo nie może być skutecznie podnoszony w sprzeciwie od decyzji kasacyjnej Mając na uwadze powyższe okoliczności sprzeciw jako niezasadny podlegał oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a.