II SA/Ke 764/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Magdalena Niźnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi J. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHUP "..." J. J. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...], znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...], znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania J.J. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości 144.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier o nazwie Apollo Games nr [...], Adell nr [...], Apex Multi Magie 6 nr [...], Adell nr [...], Apollo Games nr [...], Hot Spot Platinum nr [...], Apollo Games nr [...], Hot Spot nr [...], Apex Multi Magic 6 nr [...], Hot Spot nr [...], Hot Spot nr [...] i automatycznej ruletce oraz umarzającej postępowanie w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie o nazwie Apollo Games nr [...]; działając na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz.613.), dalej "O.p." art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168. poz. 1323 ze zm.), art. 2 ust. 3. art. 6 ust. 1, art. 8. art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami) ), dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili 21 sierpnia 2014 r. kontrolę w lokalu [...], w którym ujawnili opisane na wstępie automaty do gier, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych. Działalność gospodarczą w tym lokalu prowadził K.K., który wydzierżawił spółce [...]część jego powierzchni pod instalację urządzeń do gier. Celem ustalenia zgodności z u.g.h., urządzania te poddane zostały eksperymentowi polegającemu na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gry. Przebieg samego eksperymentu opisany został w protokole odzwierciedlającym wykonane czynności. Organ odwoławczy dodał, że w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego do akt została włączona jako dowód w sprawie opinia biegłego sądowego, uzyskana w prowadzonym równolegle śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., mająca na celu ustalenie, czy gry dostępne na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Następnie przedstawiając opis eksperymentu i wnioski zawarte w opinii biegłego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że dowody te potwierdziły, że gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. albowiem były rozgrywane o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierały element losowości, a automaty służą do celów komercyjnych – warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie ich gotówką. Powyższe potwierdziły także dowody z przesłuchania świadków. Dalej organ II instancji podniósł, że takie gry mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle ustalonych faktów bezspornym jest, iż działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu [...], a więc poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Organ zauważył, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada legalnej definicji w u.g.h. Natomiast zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego, czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ wskazał, że bezspornym jest, że pomiędzy [...] Polska, a P.H.U.P. "..." J.J. zawarto 3 września 2013 r. umowę dzierżawy urządzeń. Z umowy tej wynikało, że J.J. jest właścicielem automatów, a dzierżawcą jest [...]. Dzierżawca zainteresowany jest użytkowaniem urządzeń do gier rozrywkowych i pobieraniem z nich pożytków na terenie Polski. Na mocy umowy strony ustaliły stawkę czynszu dzierżawnego, która wynosi 100 zł miesięcznie za jedno urządzenie. Ponadto dzierżawca zobowiązał się dokonywać na własny koszt wszelkich napraw automatów. Nadto J.J. był właścicielem ruletki. Organ odwoławczy zauważył, że w aktach sprawy znajduje się umowa serwisowa urządzeń do gier rozrywkowych zawarta 2 stycznia 2014 r. pomiędzy [...] Sp. z o.o., a P.H.U.P "..." J.J. – jako serwisantem przy udziale [...]. Polska. Na mocy tej umowy J.J. w zamian za wynagrodzenie zobowiązał się do prowadzenia stałego serwisu urządzeń do gier posiadanych przez [...] Polska. Przedmiot umowy obejmował stały nadzór nad stanem technicznym urządzeń, usuwanie awarii lub uszkodzeń. Jednak w toku prowadzonego postępowania ustalono, że działania jakie podejmowali pracownicy J.J. znacznie przekraczały postanowienia umowy. Mianowicie ton oni wstawili automaty, aktywnie brali udział w ich obsłudze, usuwali usterki, uzupełniali pieniądze w maszynie, wypłacali wygrane gdy brakowało monet w automacie, grającym udostępniony był numer telefonu serwisanta, na który mogli dzwonić w przypadku braku pieniędzy w maszynie na wypłacenie wygranej. W opinii organu odwoławczego powyższe świadczy o tym, że J.J. realizując powyższe czynności urządzał nielegalną grę hazardową tj. urządzał gry na automatach poza kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., podlega on karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. W kontrolowanym salonie stwierdzono 13 urządzeń, ponieważ jednak automat Apollo Games nr [...] w dniu kontroli był niesprawny Naczelnik Urzędu Celnego odstąpił od wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie na nim gier. Organ II instancji zaznaczył, że eksperyment został przeprowadzony na podstawie upoważnienia ustawowego, w ramach czynności kontrolnych, których celem było przeprowadzenie gry na automatach celem sprawdzenia dostępności i charakteru gier, stopniowania stawek i wygranych, co nie jest wiedzą specjalistyczną. Zdaniem organu odwoławczego w protokole z kontroli nie sposób odnaleźć, jak twierdzi pełnomocnik strony, stwierdzenia, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. W trakcie czynności kontrolnych ustalono jedynie, iż gracz nie miał wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymują się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a prowadzone gry mają charakter losowy. O tym, że urządzenia podane kontroli są automatami do gier, wykazało niniejsze postępowanie. Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 i art. 14 u.g.h., poprzez wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Dyrektor wskazał, że organy władzy wykonawczej zobowiązane są do stosowania obowiązującego prawa. U.g.h. obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości UE z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej. Odnosząc się do zarzutów skierowania zaskarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor podniósł, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie faktu urządzania gry na automacie poza kasynem gry. Zatem karze tej podlegać będą zarówno podmioty legitymujące się koncesją lub zezwoleniem, jak i podmioty, które dokumentem takim nie dysponują. W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, J.J., zarzucił naruszenie: 1/ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącym kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 ustawy, w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2; 2/ art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. poprzez nierozważenie przez organ uznania podstawy rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej z art. 14 u.g.h. z normą sankcjonującą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony; 3/ art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.; 4/ art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 5/ art. 121 §1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Na wypadek nieprzychylenia się przez Sąd do ostatniego zarzutu, wnoszący skargę zarzucił naruszenie: 6/ art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego autor skargi zarzucił naruszenie: 7/ art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks; 9/ art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z ww. przepisem. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z 3 grudnia 2015 r. skarżący podtrzymał zarzut, że osobę wynajmującą powierzchnię w swoim lokalu nie można uznać za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h., a nadto powołał się na wyrok NSA z 17 rudnia 2015 r. w sprawie II GSK 1296/15, w uzasadnieniu którego Sąd ten potwierdził techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h., skutkujący wobec jego nietotyfikowania uznaniem jego bezskuteczności, implikującej obowiązek organów odmowy zastosowania przepisów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej P.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.). Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji lub stwierdzenia jej nieważności stosownie do treści art. 145 § 1 i 2 P.p.s.a. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Ze względu na to, że przywołane przepisy zostały uznane przez autora skargi za nie obowiązujące z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, konieczne było na wstępie odniesienie się do tego zagadnienia. Uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby bowiem konieczność uwzględnienia skargi i czyniło bezprzedmiotowym rozważania w zakresie wszystkich pozostałych, podniesionych w skardze zarzutów. Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy (brzmienie przepisu nadane ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - Dz. U. poz. 1201). Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zarówno w przywołanym brzmieniu jak i obowiązującym do 3 września 2015 r. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy, co stwierdził Trybunał Sprawiedliwości UE w przywołanym w uzasadnieniu skargi wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 (Fortuna i inni) – pkt 25 tego wyroku. Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako samodzielna podstawa nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. Bezsporne jest, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z Dyrektywy. Zdaniem jednak Sądu fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może automatycznie powodować odmowy jego zastosowania przez sąd krajowy. Poniżej przedstawione stanowisko dotyczące tej kwestii zgodne jest z poglądem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do wyroku NSA sygn. akt II GSK 1296/15 i Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę uznaje je za własne. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że żadne z postanowień Dyrektywy, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98). Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Należy jednocześnie podkreślić, że sama Dyrektywa zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze, w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Dyrektywa nie zawiera przy tym żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji. Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide M. Wąsek - Wiaderek, E. Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633). Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych. W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie ma treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej Dyrektywie oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych. Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jak i w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.). W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych. W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, że dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Należy także podzielić stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych, bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej. Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa prawa unijnego przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym. W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów Dyrektywy dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE, z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nieprzedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J. Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego). Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej. Z powyższych względów Sąd nie podziela stanowiska NSA wyrażonego w wyroku z 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. II GSK 1296/15, na którą powołuje się skarżąca w piśmie procesowym z 3 grudnia 2015 r. Oznacza to również, że zawarte w punktach 1 i 2 skargi zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3 skargi, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może mieć zastosowania do skarżącego, bowiem nie jest on podmiotem zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna, co zdaniem autora skargi oznacza, że nie może on ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej to stwierdzić należy, że z faktu, że koncesja na prowadzenie kasyna może być wydana tylko spółce nie można wyciągać wniosku, że w związku z tym podmiot nie będący spółką może w świetle przepisów u.g.h. takie gry poza kasynem urządzać. Niczym nieuzasadniony jest wniosek, że skoro tylko spółka może otrzymać koncesję na prowadzenie kasyna, to tylko spółka jest "urządzającym" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2. Wskazany przepis zawiera w swej treści normę nakazującą właściwym organom wymierzenie kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzania gry na automacie poza kasynem gry. Odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 ma charakter obiektywny, a przepisy ustawy nie odwołują się w żadnym miejscu do sfery podmiotowej (winy), jak to ma miejsce w przypadku odpowiedzialności karnej czy karnoskarbowej. Ponadto przepis ten ma brzmienie imperatywne, w związku z czym decyzja wydana na jego podstawie należy do tzw. decyzji związanych i bez znaczenia jest, czy taki podmiot urządzający gry jest spółką czy też osobą fizyczną. Na marginesie zauważyć należy, że gdyby organ zastosował względem skarżącego karę przewidzianą w art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 1 pkt 1 u.g.h., byłaby ona znacznie wyższa od nałożonej, co wynika ze znajdującej się w aktach opinii biegłego, zawierającej między innymi także ustalenia dotyczące wysokości przychodów z niektórych zakwestionowanych automatów. Zarzuty sformułowane w punktach 4, 5 i 6 skargi sprowadzają się do tego, że zdaniem ich autora, ponieważ skarżący tylko wynajmował powierzchnię w swoim lokalu, to jako wynajmujący nie może być uznany za urządzającego gry. W związku z tym przede wszystkim zauważyć należy, że w niniejszej sprawie organy nie dlatego uznały skarżącego za urządzającego, gdyż był wynajmującym lokal ale dlatego, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, iż to on był właścicielem automatów, on wstawił je do [...], prowadzona przez niego firma P.H.U.P. J J.J. prowadziła stały serwis automatów, nadto pracownicy skarżącego brali aktywny udział w obsłudze automatów, uzupełniali w nich pieniądze, wypłacali wygrane gdy w automacie zabrakło pieniędzy. Dlatego też pomimo, że do akt została złożona umowa, z której wynika, że skarżący automaty te wydzierżawił Spółce [...], zaś usługi serwisowe wykonywał na podstawie umowy z Firmą [...], organy uznały, że wykonywane przez niego i jego pracowników czynności nakazywały uznać go za urządzającego gry. Taka ocena w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, zdaniem Sądu, jest prawidłowa. Niewątpliwie bowiem bez zaangażowania skarżącego i pracowników jego firmy w zorganizowanie salonu gier w Barze Kaskada, w którym firma skarżącego zainstalowała łącznie 13 automatów, w tym jedno automatyczne urządzenie do gry w ruletkę działalności hazardowa w tym lokalu nie miałoby miejsca. Zdaniem Sądu zawierane przez skarżącego umowy: wydzierżawienia należących do niego automatów innemu podmiotowi, zawarcie umowy serwisowej jeszcze z innym podmiotem mogło mieć na celu utrudnianie organom ustalania podmiotu, który faktycznie urządza działalność w miejscu zakazanym przez obowiązujące przepisy u.g.h. Jeśli chodzi o kolejny zarzut, a mianowicie naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz 107 § 1 k.k.s., polegający na oparciu rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. (pkt 7 skargi), to także nie zasługuje on na uwzględnienie. W kwestii tej wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. orzekając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził między innymi, że ochrona interesu publicznego wymaga wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych takich jak obowiązek urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach poza kasynem do odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe za takie urządzanie gier, osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Jeśli zaś chodzi o ostatni z zarzutów wskazać należy, że skoro funkcjonariuszom celnym z urzędu znana byłą informacja, że na prowadzenie w barze Kaskada działalności hazardowej nie była wydawana ani koncesja ani zezwolenie, a stwierdzono, że stoją w nim czynne automaty do gier, okoliczność ta w pełni uzasadniała przeprowadzenie na tych automatach eksperymentu, polegającego na odtworzeniu możliwości gry. Tak więc zdaniem Sądu zaistniał "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zauważyć należy, że z przepisów tej ustawy wynika, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3. tej ustawy, a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia w drodze eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest uzasadnionych argumentów wskazujących na to, że przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 eksperyment nie może być wykorzystany do poczynienia ustaleń w sprawie o nałożenie kary pieniężnej na podmiot zajmujący się urządzaniem gier na automatach. Zauważyć także należy, że stosownie do art.181 O.p., dowodami mogą być między innymi także materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. W niniejszej sprawie jednym z tak wykorzystanych do ustalenia stanu faktycznego dowodów była opinia sporządzona przez biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R. Opinia ta w całości potwierdziła wyniki przeprowadzonego eksperymentu, a więc, że stanowiące własność skarżącego zakwestionowane automaty są automatami do gier hazardowych o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., albowiem służą on do celów komercyjnych (warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką), są na nich rozgrywane gry losowe i umożliwiają one wygrane pieniężne. Tak więc zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej uznać należy za bezzasadny. Mając powyższe na uwadze, ponieważ podniesione w skardze zarzuty okazały się nieuzasadnione, podlegała ona oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 P.p.s.a.