II SA/Ke 776/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Monika Zielińska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 30 marca 2011r. sprawy ze skargi Z. D. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie samowolnej budowy ogrodzenia oddala skargę. Decyzją z dnia [...] znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowanego , po rozpatrzeniu odwołania Z. D. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] znak: [...], orzekającej o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie samowolnej budowy ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m pomiędzy działką nr 8/6 położoną przy ul. I. w O., a działką nr 8/3 położoną przy ul. Iłżeckiej w O., w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł w to miejsce o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie samowolnej budowy ogrodzenia o długości 9,75 m pomiędzy działką nr 8/6 położoną przy ul. I. w O., a działką nr 8/3 położoną przy ul. I. w O.. Organ II instancji przedstawił następujący stan faktyczny i prawny. W wyniku interwencji N. D., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. (dalej PINB) w dniu 1.07.2010r. przeprowadził oględziny budowy budynku gospodarczego zlokalizowanego na działce położonej przy ul. I. w O.. Kontrolujący stwierdzili, że działka stanowiąca własność M. M. i B. M. zabudowana jest budynkiem mieszkalnym oraz znajdującym się w trakcie budowy obiektem o konstrukcji murowanej o wymiarach 7,20 x 8,80 m o kształcie nieregularnym. Wykonano ściany zewnętrzne z bloczków betonowych oraz pustaka siporex. Ponadto w kierunku wschodnim i zachodnim od budynku gospodarczego wykonano mury o zmiennej wysokości i grubości oraz konstrukcji. Wykonano w bezpośrednim sąsiedztwie granicy ławy fundamentowe, ściany z pustaka ceramicznego oraz ściany żelbetowe. W toku postępowania wyjaśniono, że inwestorzy dysponują ważnym pozwoleniem na budowę ww. budynku mieszkalnego i budynku gospodarczego z dnia [...], znak: [...] wydanym przez Prezydenta Miasta O.. Pozwolenie to nie obejmuje jednak murowanego ogrodzenia dobudowanego do budynku gospodarczego od strony zachodniej między działkami 8/6 i 8/3 na długości 9,5 m, posiadającego zmienną wysokość od 1,10 m do 2,60 m. Budowa tego ogrodzenia nie została również zgłoszona. W odniesieniu do wybudowanego tuż przy granicy z działką nr 8/5 w kierunku wschodnim od ww. budynku gospodarczego muru oporowego podano, że toczy się odrębne postępowanie administracyjne. Postanowieniem z dnia 30 lipca 2010r. znak [...] PINB w O. w trybie art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego nałożył na M. M. i B. M. obowiązek wstrzymania w terminie natychmiastowym prowadzenia wszelkich robót budowlanych wykonywanych przy samowolnej budowie ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m pomiędzy działką nr 8/6 a działką nr 8/3, z uwagi na prowadzenie tych robót bez wymaganego zgłoszenia. W dniu 5.08.2010r. B. M. złożył w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w O. oświadczenie o doprowadzeniu ogrodzenia od strony zachodniej budynku gospodarczego do stanu zgodnego z przepisami poprzez usunięcie górnej warstwy pustaków z przedmiotowego ogrodzenia. Ponowne oględziny w dniu 13.08.2010r. wykazały, że poziom muru w granicy między działkami został wyrównany i od strony zachodniej budynku gospodarczego nie przekracza wysokości 2,20 m. Powyższe ustalenia legły u podstaw decyzji PINB z dnia [...], którą organ umorzył postępowanie administracyjne w sprawie samowolnej budowy ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m, uznając że ogrodzenie zostało doprowadzone do stanu zgodnego z przepisami. Odwołanie od powyższej decyzji złożył Z. D. zarzucając organowi I instancji błędną kwalifikację wykonanych robót jako ogrodzenia, gdy tymczasem jego zdaniem jest to budowla. Rozpatrujący odwołanie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej WINB) uznając co do zasady prawidłowość zajętego przez organu I instancji stanowiska, zreformował sposób rozstrzygnięcia. Powołując brzmienie art. 29 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane WINB stwierdził, iż zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20m. W rozpoznawanej sprawie obniżenie wysokości przedmiotowego ogrodzenia poniżej 2,20 m skutkuje tym, iż ogrodzenie to nie podlega regulacjom Prawa budowlanego bowiem nie wymaga ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Tym samym organ uznał kontynuowanie postępowania za bezprzedmiotowe, co uzasadnia jego umorzenie w oparciu o art. 105 § 1 k.p.a. Nadto organ wskazał, że w trakcie oględzin w dniu 1.07.2010r. nie stwierdzono odstępstw wysokości ściany budynku gospodarczego (od strony działki sąsiedniej) od założeń projektowych. W skardze na powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Z. D. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji zarzucając organowi: 1) rażące naruszenie prawa materialnego, w szczególności art. 29 ust. 1 pkt 23, art. 30 ust. 1 pkt 3 i art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez bezzasadne przyjęcie, że roboty budowlane polegające na wykonaniu ław fundamentowych, ściany z pustaka ceramicznego oraz ściany żelbetowe przy granicy z jego działką stanowią ogrodzenie, w sytuacji gdy w rzeczywistości jest to realizacja budynku budowlanego (gospodarczego); 2) rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, w szczególności art. 6 i 7 k.p.a. poprzez działanie wbrew przepisom i naruszenie słusznego interesu właściciela działki sąsiedniej, art. 19 ust. 1 k.p.a. poprzez niezapewnienie mu czynnego udziału w każdym stadium postępowania, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezbadanie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego zmierzającego do ustalenia jaki charakter ma obiekt budowlany stanowiący ścianę połączoną na trwałe z budynkiem z uwagi na jego konstrukcję, posadowienie, istnienie już ogrodzenia w granicy z działką sąsiadującą, art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie dowolnych ustaleń nie opartych na całokształcie zebranego materiału dowodowego, art. 84 § 1 k.p.a poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego dla ustalenia charakteru obiektu, art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu I instancji, w sytuacji gdy wobec umorzenia postępowania w I instancji organ odwoławczy rozstrzygał w zasadzie jako organ I instancji, przez co naruszył zasadę dwuinstancyjności. W ocenie skarżącego, organ błędnie przyjął za podstawę faktyczną decyzji stan przedmiotowego obiektu z daty orzekania, zamiast z daty wszczęcia postępowania. Zdaniem autora skargi zdjęcie określonych warstw wykonanej ściany powinno być traktowane jako roboty budowlane, a te zostały wstrzymane postanowieniem PINB w O.. Stwierdził, iż nie uwzględniono jego stanowiska oraz poprzednika prawnego, co do wyrażenia zgody na budowę w granicy budynku gospodarczego, ale nie żadnych murów. Podkreślił, iż protokół oględzin jest niepełny, szczątkowy i nie uwzględnia rzeczywistego wyglądu przedmiotów sporu, sposobów jego zabudowy, co wynika z załączonej dokumentacji fotograficznej. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.). Zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania z uwagi na zreformowanie decyzji w trybie art. 138 § 1 pkt 2 kpa jest nieuzasadniony. Wskazać należy, iż organ II instancji nie prowadził samodzielnego postępowania wyjaśniającego, lecz własne ustalenia oparł wyłącznie na materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie przez organ I instancji. Zarówno organ I jak i II instancji w danych okolicznościach faktycznych uznały za prawidłowe umorzenie postępowania administracyjnego, a zmiana rozstrzygnięcia dokonana przez organ II instancji dotyczyła wyłącznie doprecyzowania sentencji rozstrzygnięcia, bez zmiany istoty sprawy. Nie budzi bowiem wątpliwości, że przedmiotem postępowania administracyjnego była sprawa budowy ogrodzenia między działkami nr 8/6 oraz 8/5 i 8/3 położonymi przy ul. Iłżeckiej w O., o czym świadczy zawiadomienie o wszczęciu postępowania (k. nr K I – 9 akt adm.). Z dalszych czynności podjętych przez organ wynika, że sprawę wybudowanego tuż przy granicy z działką nr 8/5 w kierunku wschodnim od budynku gospodarczego muru oporowego, wyłączono do odrębnego postępowania administracyjnego. Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skarżącego odnośnie naruszenia art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1 kpa. W sprawach regulowanych przepisami ustawy – Prawo budowlane, obejmujących działalność projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych ustalenia zawarte w protokołach kontroli stanowią materiał dowodowy w rozumieniu przepisów działu II rozdział 4 Kodeksu postępowania administracyjnego. Potwierdzeniem takiego stanu jest regulacja art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego, z której wynika, że organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego przy wykonywaniu obowiązków określonych przepisami prawa budowlanego mogą dokonywać czynności kontrolnych. Protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego. Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przed podjęciem decyzji w sprawie samowolnej budowy ogrodzenia w oparciu o przepisy Prawa budowlanego nie oznacza więc obowiązku organu zasięgnięcia opinii biegłego. Organ może skorzystać z takiego środka dowodowego, jeżeli okoliczności sprawy wymagają wiedzy specjalistycznej, którą organ nie dysponuje. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie występuje. Zdaniem Sądu, oględziny zostały przeprowadzone w sposób szczegółowy przez osoby posiadające fachową wiedzę z zakresu budownictwa i prawa budowlanego – dwóch inspektorów legitymujących się uprawnieniami budowlanymi, a treść protokołu potwierdza szkic i wykonana dokumentacja fotograficzna. Twierdzenia skarżącego, który kwestionuje ustalenia organów co do charakteru spornego obiektu, wskazując, że jest to ściana budynku gospodarczego, a nie ogrodzenie, nie znajdują oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym. Ustawa Prawo budowlane nie zawiera definicji ogrodzenia. Zgodnie zaś z Uniwersalnym słownikiem języka polskiego (S. Dubisz /red./, PWN, Warszawa 2003, s. 180) pod pojęciem "ogrodzenie" należy rozumieć: "to, co ogradza jakiś teren, np. płot, parkan, mur". Jednocześnie Prawo budowlane nie uzależnia uznania danego obiektu za ogrodzenie od rodzaju materiałów budowlanych użytych do jego budowy. Przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.) regulują wyłącznie kwestie bezpieczeństwa ogrodzeń dla ludzi i zwierząt, sposobu otwierania bram i furtek w ogrodzeniu oraz szerokości bram i furtek (§ 41-43). Jeżeli zatem obiekt spełnia kryteria uznania go za ogrodzenie w potocznym rozumieniu tego słowa, nie ma znaczenia z jakich materiałów został wzniesiony. Bez znaczenia jest także okoliczność, że wykonane zostały ławy fundamentowe. Podnoszone w skardze zarzuty odnoszące się do niezapewnienia skarżącemu czynnego udziału w każdym stadium postępowania są niezasadne. Skarżący uczestniczył w oględzinach na działce w dniu 1.07.2010r. i podpisał protokół z tych oględzin, w którym zawarte zostały jego uwagi. Nie wiadomo zatem w czym upatruje skarżący naruszenia art. 10 § 1 kpa. jak również dlaczego uważa, że protokół oględzin jest niepełny i szczątkowy. Brak podstaw do uznania, że organy błędnie za podstawę rozstrzygnięcia przyjęły stan faktyczny wykonanego muru z daty orzekania zamiast z daty wszczęcia postępowania. W postępowaniu administracyjnym obowiązuje generalna zasada rozstrzygania sprawy w oparciu o stan prawny i faktyczny z daty wydania decyzji administracyjnej. Oznacza to, że także organ odwoławczy nie może ograniczać się do stanu sprawy z daty wydania decyzji przez organ I instancji, lecz musi uwzględniać stan faktyczny i prawny istniejący w dacie rozpoznawania odwołania. Pozostaje nadal aktualny pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 4 października 2000r., V SA 283/00, LEX nr 50110, w którym przyjęto, że przepisy kodeksu postępowania administracyjnego nie wiążą z datą wszczęcia postępowania podstawy faktycznej i prawnej rozpoznania sprawy. Miarodajny w tym zakresie jest stan obowiązujący w dacie wydania decyzji. Nie budzi zastrzeżeń Sądu dokonana przez organy nadzoru budowlanego interpretacja przepisów art. 29 ust. 1 pkt 23 oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Przepis art. 29 określa zakres robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Wyliczenie z art. 29 ma charakter enumeratywny, zaś pkt 23 tego przepisu odnosi się wprost do ogrodzeń. Jednocześnie art. 30 ust. 1 cyt. ustawy określa roboty budowlane wymagające zgłoszenia właściwemu organowi. Do takich robót zalicza się budowę ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20m ( pkt 3 ust. 1 art. 30). W ocenie Sądu, organ administracji II instancji dokonał prawidłowej kwalifikacji prawnej działań inwestorów polegającej na przyjęciu, że doprowadzenie ogrodzenia od strony działki sąsiedniej do wysokości poniżej 2,20m skutkuje uznaniem, że budowa takiego ogrodzenia nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Powyższe oznacza brak podstaw do prowadzenia postępowania legalizacyjnego dotyczącego ogrodzenia na wskazanym odcinku pomiędzy działką nr 8/6 a działką nr 8/3 w oparciu o przepisy ustawy Prawo budowlane. Tym samym postępowanie administracyjne stało się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 kpa i podlega umorzeniu. Zgodnie bowiem z art. 105 § 1 k.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Użycie przez ustawodawcę słowa "wydaje" a nie "może wydać" oznacza, że wydanie decyzji o umorzeniu postępowania jest obligatoryjne, gdy postępowanie stało się bezprzedmiotowe z jakiejkolwiek przyczyny. Z kolei przesłanka bezprzedmiotowości występuje gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza bowiem brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, że nie można załatwić sprawy przez rozstrzygniecie jej co do istoty (por. wyrok NSA z dnia 24.04.2003r., III SA 2225/01, Biul.Skarb. 2003/6/25; wyrok NSA z dnia 28.03. 2003r., II SA 1432/01, LEX Nr 157627). Przepis art. 105 § 1 kpa kładzie zatem nacisk na bezprzedmiotowość postępowania, zaś bezprzedmiotowe jest zarówno postępowanie z powodu braku przedmiotu faktycznego do rozpatrzenia sprawy, jak również z powodu braku podstawy prawnej do wydania decyzji w zakresie żądania wnioskodawcy. W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.