II SA/Ke 818/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Banach (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Beata Ziomek Sędzia WSA Krzysztof Armański Protokolant Starszy inspektor sądowy Joanna Dziopa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r. sprawy ze skargi "K. " Sp. z o.o. w K. na decyzję Ś. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] sierpnia 2021 r. [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz "K. " Sp. z o.o. w K. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2021 r. znak: [...] 12.2021 Inspektor Nadzoru Budowlanego (w skrócie "ŚWINB"), po rozpoznaniu odwołania K. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (zwanej dalej "Spółką", "[...]"), utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta K. (w skrócie "PINB") z dnia [...] lipca 2021 r. znak: [...]:2.2021.V, którą nakazano Spółce wykonanie rozbiórki bezodpływowego zbiornika na nieczystości ciekłe zlokalizowanego na działce nr ewid. [...] w obrębie 0030 przy ul. [...] w K., zawierając stosowne pouczenie. W uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że na skutek informacji Ś. Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska o wykonaniu zbiornika na ścieki na ww. działce organ nadzoru budowlanego wszczął postępowanie, w trakcie którego ustalono, że samowolnie wybudowany zbiornik służy do odprowadzania ścieków bytowych z budynku magazynowego znajdującego się na tej działce i zamontowany został w dniu 26 lipca 2018 r. ze względu na odcięcie odpływu kanalizacyjnego z posesji przy ul. [...] w K. przez firmę G. . Zbiornik o wymiarach około 2,40 x 3,0 x 1,80 m usytuowany jest w odległości około 4,10 m od ogrodzenia z działką nr ewid. [...], zaś odległość od środka metalowej pokrywy zbiornika do budynku magazynowego wynosi około 12,40 m. Spółka nie okazała wymaganego przepisami zgłoszenia zamiaru budowy zbiornika. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2021 r., na podstawie art. 48 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 48a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), zwanej dalej "P.b.", PINB wstrzymał roboty budowlane polegające na budowie ww. zbiornika na nieczystości ciekłe prowadzone bez wymaganego przepisami prawa budowlanego zgłoszenia, informując Spółkę o możliwości złożenia wniosku o legalizację zbiornika z pouczeniem, że w przypadku niezłożenia ww. wniosku, na podstawie art. 49e pkt 1 P.b., wydana zostanie decyzja nakazująca rozbiórkę tego obiektu budowlanego. ŚWINB postanowieniem z dnia [...] maja 2021 r. uchylił w całości powyższe postanowienie PINB, stwierdzając, że postępowanie w niniejszej sprawie winno toczyć się na podstawie art. 50 - 51 P.b., gdyż jego przedmiotem jest urządzenie budowlane towarzyszące obiektowi budowlanemu. W toku ponownego postępowania PINB otrzymał w dniu 26 maja 2021 r. ocenę techniczną spornego zbiornika z wykonaną próbą jego szczelności i szkicem usytuowania. Wodociągi K. Sp. z o.o. pismem z dnia 17 czerwca 2021 r., udzielając odpowiedzi na pytanie PINB o możliwość podłączenia budynku magazynowego przy ul. [...] w K. do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, wskazały, że na wysokości tej posesji brak jest sieci kanalizacyjnej będącej w eksploatacji kieleckich wodociągów. W wyniku przeprowadzonego postępowania organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji, zakwestionowaną następnie odwołaniem Spółki decyzją nakazał rozbiórkę ww. zbiornika na nieczystości ciekłe. Stwierdzając, że decyzja PINB jest zasadna, ŚWINB powołał się na treść art. 3 pkt 9, art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 P.b. oraz § 35 i § 36 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 1065 ze zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem". Organ odwoławczy ustalił bowiem, że według szkicu znajdującego się w protokole oględzin przeprowadzonych w dniu 8 stycznia 2021 r., a także szkicu załączonego do oceny technicznej zbiornika, ściana południowa tego obiektu znajduje się w odległości 4,10 m od południowego ogrodzenia działki nr ewid. [...] z działką sąsiednią nr ewid. [...]. Wymiar całego zbiornika w kierunku północ - południe wynosi 3 m. Powyższe oznacza możliwość urządzenia osi wylotu wentylacji w maksymalnej odległości od ogrodzenia wynoszącej 7,1 m (zmniejszonej o grubość ścianki zbiornika i o połowę średnicy wylotu wentylacji) i możliwość urządzenia osi zamykanego otworu do zbiornika w maksymalnej odległości od ogrodzenia wynoszącej 7,1 m (zmniejszonej o grubość ścianki zbiornika i o połowę średnicy zamykanego otworu do zbiornika), podczas gdy według przepisów minimalna odległość osi zamykanego otworu do usuwania nieczystości i osi odpowietrzenia od granicy winna wynosić minimum 7,5 m. ŚWINB stwierdził zatem, że sporny zbiornik narusza przepisy techniczno- budowlane w zakresie uniemożliwiającym jego doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem i wobec tego nie ma możliwości zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. przewidującego nakazanie przeróbek obiektu. Zdaniem ŚWINB, zasadna jest więc decyzja nakazująca rozbiórkę zbiornika na nieczystości ciekłe na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. Odnosząc się do treści odwołania, ŚWINB wskazał, że nie jest możliwe inne usytuowanie zbiornika na działce ze względu na jej wymiary. Wykonanie nowego zbiornika przesuniętego odpowiednio na północ umożliwiłoby zapewnienie odległości 7,5 m od południowej granicy działki do zamykanego otworu do usuwania nieczystości i odpowietrzenia zbiornika. Odległość natomiast tych elementów od okien i drzwi zewnętrznych budynku magazynowego nie musiałaby wynosić 15 m, jeśli nie byłyby to okna i drzwi do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi lub do magazynów produktów spożywczych. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach na powyższą decyzję organu odwoławczego wywiodła [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K., zarzucając temu rozstrzygnięciu naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to: - art. 50 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 P.b. poprzez jego niezastosowanie i niewydanie przez organ postanowienia w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego zgłoszenia; - art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 P.b., poprzez nakazanie w drodze decyzji, rozbiórki zbiornika bezodpływowego, bez uprzedniego wydania postanowienia o wstrzymaniu ich wykonywania postanowieniem; - art. 9 ust. 1-3 P.b., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że skoro zgody na odstępstwo od przepisów techniczno - budowlanych, po uzyskaniu upoważnienia właściwego ministra, udziela się albo odmawia udzielenia, w drodze postanowienia, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, to nie jest możliwe występowanie o udzielnie zgody na odstępstwo od warunków technicznych, gdy obiekt został już wykonany samowolnie, podczas gdy - jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 18 maja 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt VIII SA/Wa 129/11 - "Określenie zawarte w art. 9 ust. 3 P.b., że wniosek do właściwego ministra o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych powinien być złożony przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę nie oznacza, że upoważnienie to może być udzielone wyłącznie na etapie toczącego się postępowania o wydanie pozwolenia na budowę. Z wnioskiem o udzielenie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo może wystąpić także organ administracji prowadzący postępowanie legalizacyjne. Organ ten również po uzyskaniu upoważnienia może udzielić zgody na odstępstwo."; - § 36 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia, poprzez ich niezastosowanie i pominięcie okoliczności, że właściwy organ w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w porozumieniu z państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym może ustalić dla działek budowlanych położonych przy zabudowanych działkach sąsiednich odległości mniejsze niż określone w ust. 1 i ust. 2; - art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 5 i pkt 10 P.b. i pozbawienie obiektu budowlanego (budynku magazynowo - biurowego Spółki) na czas rozbiórki i budowy nowego zbiornika bezodpływowego warunków użytkowych zgodnych z przeznaczeniem obiektu, w szczególności w zakresie usuwania ścieków, warunków bezpieczeństwa i higieny pracy oraz warunków bezpieczeństwa i ochrony zdrowia osób przebywających na terenie budowy; - § 84 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia, poprzez pominięcie okoliczności, że skarżąca, jako pracodawca ma obowiązek w zakładzie pracy urządzić ustępy ogólnodostępne, w których na 20 osób powinna przypadać co najmniej jedna umywalka, co powoduje, że w sytuacji rozbiórki zbiornika bezodpływowego, do czasu wybudowania nowego, skarżąca nie będzie miała możliwości zapewnienia odpowiednich pomieszczeń higienicznosanitarnych, co ma szczególne znaczenie w dobie pandemii oraz konieczności zachowania dbałości o higienę. Spółka zarzuciła nadto naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to: - art. 9 k.p.a., polegające na zaniechaniu należytego i wyczerpującego informowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego, a to o możliwości skorzystania przez skarżącego z procedury odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych określonej w art. 9 P.b. - zarówno organ I, jak i organ II instancji wskazały jedynie treść ww. normy prawnej, bez udzielenia wskazówek i wyjaśnienia stronie postępowania, będącej podmiotem nieprofesjonalnym i nie posiadającym specjalistycznej wiedzy prawniczej, bez właściwego omówienia przedmiotowej normy prawnej i skutków jej zastosowania w sytuacji skarżącego, a która to okoliczność miała ten wpływ na zapadłe w sprawie rozstrzygnięcie, że w przypadku zainicjowania tejże procedury strona skarżąca posiadałaby możliwość legalizacji istniejącego zbiornika bezodpływowego, jak również przez zaniechanie należytego i wyczerpującego poinformowania strony o treści § 36 ust. 4 rozporządzenia; - art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, polegające na zaniechaniu podjęcia czynności zmierzających do ustaleni, czy jest możliwe poddanie bezodpływowego zbiornika na nieczystości ciekłe przeróbce doprowadzającej go do zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi, polegającymi np. na przesunięciu tzw. wywiewki szamba i zamykanego otworu do usuwania nieczystości w taki sposób, by zachować wymaganą przepisami odległość od granicy nieruchomości, a które to możliwości techniczne w ocenie strony skarżącej istnieją; - art. 8 § 1 k.p.a., polegające zaniechaniu zastosowania zasady proporcjonalności w procesie weryfikacji zgodności usytuowania zbiornika bezodpływowego z wymogami techniczno - budowlanymi, a w konsekwencji nałożenie na stronę skarżą obowiązku niewspółmiernego do celu postępowania w niniejszej sprawie, bowiem różnica w odległości istniejącego zamykanego otworu i tzw. wywiewki szamba do granicy z nieruchomością sąsiednią (7,1 m) jest minimalna w stosunku do wymaganej przepisami odległości 7,5 m, a nakłady finansowe, jakie skarżąca musi ponieść w związku z rozbiórką zbiornika i zainstalowaniem nowego, są niewspółmiernie wysokie; nadto na czas rozbiórki istniejącego zbiornika i budowy nowego Spółka zmuszona będzie zaprzestać działalności z uwagi na brak możliwości zapewnienia pracownikom dostępu do toalety i bieżącej wody, co narazi inwestora na dodatkowe straty finansowe; - art. 80 k.p.a. poprzez niedokonanie na podstawie całokształtu materiału dowodowego oceny, czy udowodniono okoliczność, że nie można zbiornika bezodpływowego poddać przeróbce doprowadzającej go do zgodności z przepisami, a także że jest możliwe inne usytuowanie zbiornika na działce Spółki ze względu na jej wymiary; - art. 9 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., polegające na sporządzeniu uzasadnienia decyzji z pominięciem faktów, które organ uznał za udowodnione i dowodów, na których się oparł, w zakresie przyjęcia, że nie można zbiornika poddać przeróbce doprowadzającej go do zgodności z przepisami oraz że nie jest zasadny pogląd skarżącego, że nie jest możliwe inne usytuowanie zbiornika na działce Spółki ze względu na jej wymiary, a ograniczenie się przez organ do hipotetycznych ustaleń, iż: "nie można tego zbiornika poddać przeróbce doprowadzającej go do zgodności z przepisami", "nie jest zasadny pogląd skarżącego, że nie jest możliwe inne usytuowanie zbiornika na działce spółki ze względu na jej wymiary", "wykonanie nowego zbiornika przesuniętego odpowiednio bardziej na północ umożliwiłoby zapewnienie odległości 7,5 m od południowej granicy działki do zamykanego otworu do usuwania nieczystości i odpowietrzania zbiornika". W obszernym uzasadnieniu skargi Spółka przedstawiła argumentację na poparcie postawionych zarzutów, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a także poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Strona wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w całości i przeprowadzenie postępowania mediacyjnego w sprawie. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do argumentów skargi ŚWINB podniósł, że całkowicie chybionym jest zarzut braku wstrzymania robót na podstawie art. 50 P.b., ponieważ już w chwili stwierdzenia przez organ pierwszej instancji istnienia zbiornika bezodpływowego roboty były całkowicie zakończone, a to oznacza, że wstrzymywanie robót byłoby bezprzedmiotowe. Za chybiony organ uznał też zarzut niezastosowania możliwości odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych oraz nieinformowania strony o tej możliwości, wyjaśniając, że art. 9 ust 1 P.b. stanowi, że w przypadkach szczególnie uzasadnionych dopuszcza się odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7, niemniej art. 9 ust 5 P.b. obowiązujący od dnia 19 września 2020 r. stanowi, że odstępstwa, o którym mowa w art. 9 ust. 1, nie dopuszcza się w postępowaniach, o których mowa w rozdziale 5a, który obejmuje przepisy od art. 48 do art. 53a. Zdaniem ŚWINB, niemożliwe jest zatem zastosowanie art. 9 ust 1 P.b. w postępowaniu opartym o art. 51 P.b., a powołany przez skarżącą wyrok z 2011 r. zapadł w odmiennym stanie prawnym. Organ odwoławczy uznał za niezasadny zarzut niezastosowania § 36 ust. 4 rozporządzenia, gdyż w omawianym przypadku nie wydano żadnej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, bo nie było do tego podstaw, a nadto działka od strony południowej nie jest "zabudowaną działką sąsiednią", jest to działka niezabudowana. W ocenie ŚWINB, nie jest zasadnym zarzut, że organy obu instancji nie podjęły czynności zmierzających do ustalenia, czy jest możliwe poddanie bezodpływowego zbiornika na nieczystości ciekłe przeróbce doprowadzającej go do zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi, polegającymi np. na przesunięciu tzw. wywiewki szamba i zamykanego otworu do usuwania nieczystości w taki sposób, by zachować wymaganą przepisami odległość od granicy nieruchomości, a które to możliwości techniczne w ocenie strony skarżącej istnieją. ŚWINB wyjaśnił, że wymagana odległość otworu do zbiornika i wywiewki od granicy działki wynosi 7,5 m. Natomiast zbiornik w całości znajduje się w pasie terenu o szerokości 7,1 m od ogrodzenia, co uniemożliwia w sposób oczywisty wykonanie ww. elementów w wymaganej odległości. ŚWINB podkreślił, że w treści odwołania Spółka sama stwierdziła, że obecnie odległość włazu i odpowietrznika od ogrodzenia z działką sąsiada wynosi 6,0 m. Zatem obecnie odległość włazu i odpowietrznika od ogrodzenia wynosi 6,0 m i jest mniejsza niż 7,5 m, ale zarazem wykazano, że nie ma technicznej możliwości wykonania takiej przeróbki w istniejącym zbiorniku, aby właz i odpowietrznik znalazły się w odległości choćby od ogrodzenia wynoszącej 7,5 m. Przy czym odległość od granicy - według map - jest jeszcze nieco mniejsza niż odległość od ogrodzenia. Organ wyjaśnił także, że postanowieniem znak: [...] na wniosek zawarty w skardze wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji. Ponadto zauważył, że niniejsza sprawa nie ma charakteru mediacyjnego. Postanowieniem z dnia 5 listopada 2021 r. Sąd oddalił wniosek Spółki o przeprowadzenie postepowania mediacyjnego. Na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r. pełnomocnik strony skarżącej poparł skargę, wniósł o zasądzenie kosztów postępowania od organu na rzecz skarżącej i potwierdził, że dysponuje postanowieniem z dnia [...] października 2021 r. o wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji, wydanym przez organ drugiej instancji, które okazał. Oświadczył, że istnieje możliwość przesunięcia zbiornika na działce o 40 cm, niemniej jednak nakaz wykonania takich robót jest niewspółmiernie dotkliwy w sytuacji, w której istnieje możliwość dostosowania zbiornika do zgodności z przepisami poprzez przesunięcie wylotu wentylacji poza bryłę zbiornika. Takie informacje uzyskała od pracowników skarżącej Spółki. Z powodu niedopatrzenia Spółki nie doszło do załatwienia kwestii formalno-prawnych, ale Spółka z dnia na dzień została pozbawiona dostępu do kanalizacji sanitarnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Mając na względzie powyższe regulacje, Sąd ocenił, że skarga Spółki [...] zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa procesowego w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W kontrolowanej sprawie Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta K. nakazującą Spółce rozbiórkę bezodpływowego zbiornika na nieczystości ciekłe na nieruchomości stanowiącej działkę nr ewid. [...] w K.. Materialnoprawną podstawę dla wydania przedmiotowych decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020r. poz. 1333 ze zm.; dalej: P.b.). Organy nadzoru budowlanego stwierdziły bowiem niezgodność usytuowania zbiornika bezodpływowego względem granicy z działką nr [...] z uwagi na treść § 36 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.), zgodnie z którym odległość pokryw i wylotów wentylacji ze zbiorników bezodpływowych na nieczystości ciekłe, dołów ustępów nieskanalizowanych o liczbie miejsc nie większej niż 4 i podobnych urządzeń sanitarno-gospodarczych o pojemności do 10 m3 powinna wynosić co najmniej: 1) od okien i drzwi zewnętrznych do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz do magazynów produktów spożywczych - 15 m; 2) od granicy działki sąsiedniej, drogi (ulicy) lub ciągu pieszego - 7,5 m. Przy czym, jak stanowi § 35 rozporządzenia, zbiorniki bezodpływowe na nieczystości ciekłe, doły ustępów nieskanalizowanych oraz urządzenia kanalizacyjne i zbiorniki do usuwania i gromadzenia wydalin pochodzenia zwierzęcego powinny mieć dno i ściany nieprzepuszczalne, szczelne przekrycie z zamykanym otworem do usuwania nieczystości i odpowietrzenie wyprowadzone co najmniej 0,5 m ponad poziom terenu. Ocenę legalności zaskarżonego aktu poprzedzić należy wskazaniem na okoliczności faktyczne istotne dla wyniku sprawy, które nie były w tej sprawie sporne. Otóż po pierwsze, nie ma sporu co do tego, że na działce nr ewid. [...] znajduje się zbiornik na nieczystości ciekłe po południowej stronie budynku magazynowego,, który służy do gromadzenia ścieków bytowych z tego budynku. Zbiornik został zamontowany w lipcu 2018 r. bez dokonania czynności formalno-prawnych tj. bez zgłoszenia właściwym organowi administracji architektoniczno-budowlanej zamiaru budowy zbiornika. Inwestorem robót była skarżąca Spółka. Po drugie, ustalono w toku czynności kontrolnych, że zbiornik zamontowany został w taki sposób, że ściana południowa zbiornika o wymiarach 2,40 x 3,0 x 1,80m usytuowana jest w odległości 4,10 m od południowego ogrodzenia działki inwestora z działką sąsiednią nr ewid. [...]. Pokrywa (jej środek) zbiornika znajduje się ponadto w odległości ok. 12,4 m od budynku magazynowego. Wymiar zbiornika w kierunku północ-południe wynosi 3 m. W takich okolicznościach organy nadzoru budowlanego ustaliły, że lokalizacja zbiornika narusza § 36 ust. 1 pkt 2 P.b., ponieważ odległość zamykanego otworu do usuwania nieczystości i osi odpowietrzenia od granicy powinna wynosić minimum 7,5. Organ drugiej instancji wyjaśnił bowiem, że istnieje możliwość urządzenia osi wylotu wentylacji w maksymalnej odległości od ogrodzenia wynoszącej 7,1 m, podobnie istnieje możliwość urządzenia osi zamykanego otworu do zbiornika w odległości 7,1 m od ogrodzenia. ŚWINB wskazał nadto, że wykonanie nowego zbiornika przesuniętego odpowiednio bardziej na północ umożliwiłoby zapewnienie odległości 7,5 m od południowej granicy działki do zamykanego otworu do usuwania nieczystości i odpowietrznika zbiornika. Zdaniem tego organu nie ma możliwości poddania zbiornika przeróbce i zasadna jest decyzja nakazująca jego rozbiórkę. Oceniając to stanowisko, trzeba wskazać, że zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b. przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Z kolei z art. 51 ust. 7 P.b. wynika, że przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Zauważenia też wymaga, że jak trafnie podnosi się w orzecznictwie sądów administracyjnych, w przypadku, gdy roboty budowlane, o których jest mowa w art. 50 ust. 1 P.b. zostały już wykonane, zgodnie z art. 51 ust. 7 P.b. przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 oraz ust. 3 P.b. mają odpowiednie zastosowanie bez wstrzymania robót budowlanych przewidzianego w art. 50 P.b. (por. wyrok WSA w Rzeszowie z 22 lipca 2021 r., sygn. akt II SA/Rz 222/21, lex nr 3216065, wyrok WSA w Lublinie z dnia 4 grudnia 2019 r., sygn. akt II SA/Lu 501/19). Sąd podziela stanowisko organu, że w niniejszej sprawie warunkiem zastosowania dyspozycji art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. nie było uprzednie wydanie postanowienia o wstrzymaniu wykonania robót budowlanych, skoro zbiornik bezodpływowy na nieczystości ciekłe to urządzenie budowlane towarzyszące obiektowi budowlanemu (art. 3 pkt 9 P.b.), w tym wypadku służące gromadzeniu nieczystości ciekłych odprowadzonych z budynku magazynowego (zob. uchwała NSA z dnia 15 maja 2000 r., sygn. akt OPS 20/99, wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt II OSK 429/18, lex nr 2609670). Trudno też wstrzymywać prowadzenie robót, których się już nie prowadzi, bo je zakończono. Do urządzeń budowlanych zrealizowanych bez wymaganego zgłoszenia zastosowanie ma tryb przewidziany w art. 51 P.b. Niemniej rozbiórka takiego urządzenia w postępowaniu prowadzonym we wskazanym trybie nie ma charakteru bezwzględnego, co oznacza, że w pierwszej kolejności organy nadzoru budowlanego powinny bowiem wyczerpać możliwości zmierzające do legalizacji wykonanych robót budowlanych. Nakazy wymienione w art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego mogą być zastosowane w sytuacji, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Tak więc nakaz rozbiórki można orzec wówczas, gdy z ustaleń dokonanych w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 51 Prawa budowlanego wynika, że doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem nie jest możliwe w inny sposób, jak tylko poprzez rozbiórkę (zob. wyrok WSA w Warszawie z 6 lutego 2020 r., sygn. akt VII SA/Wa 1160/19, lex nr 3065492). W okolicznościach tej sprawy organ drugiej instancji wskazał, że ze względu na lokalizację zbiornika (w tym zakrywanego otworu do usuwania nieczystości i odpowietrzenia zbiornika) nie ma możliwości doprowadzenia tego zbiornika do stanu zgodnego z prawem. Trudno odnaleźć w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyjaśnienie powodów takiego twierdzenia. Niewątpliwie organy nadzoru budowlanego dysponują wyspecjalizowanymi służbami kadrowymi posiadającymi wiedzę z zakresu prawa budowlanego. Nie jest jednak wystarczające w warunkach tej sprawy samo tylko stwierdzenie, że nie możliwości doprowadzenia zbiornika do stanu zgodności z prawem. Brakuje w uzasadnieniu decyzji chociażby odniesienia się do tego zarzutu strony wynikającego z odwołania, że odpowietrzanie szamba możliwe jest przez kanalizację z wywiewką znajdującą się na dachu budynku. Inwestor nie przedstawił ekspertyzy wskazującej na możliwość zastosowania takich rozwiązań technicznych, które pozwolą na utrzymanie obecnej lokalizacji zbiornika (przedłożona ocena techniczna z dnia 19 maja 2021 r. takich rozwiązań nie wskazuje). To jednak nie zwalniało organu odwoławczego od wywiązania się z obowiązków procesowych określonych w art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. i zweryfikowania podniesionych przez stronę wątpliwości. Organy nadzoru budowlanego dysponują odpowiednimi środkami prawnymi służącymi celom dowodowym, które mogą przyczynić się do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy. Chodzi tu o uprawnienia organów wynikające z art. 81c P.b. Zgodnie z art. 81c ust. 2 P.b., organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego, w razie powstania uzasadnionych wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych, a także stanu technicznego obiektu budowlanego, mogą nałożyć, w drodze postanowienia, na osoby, o których mowa w ust. 1, obowiązek dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Koszty ocen i ekspertyz ponosi osoba zobowiązana do ich dostarczenia. Natomiast w myśl art. 81c ust. 4 P.b., w razie niedostarczenia w wyznaczonym terminie żądanych ocen lub ekspertyz albo w razie dostarczenia ocen lub ekspertyz, które niedostatecznie wyjaśniają sprawę będącą ich przedmiotem, organ administracji architektoniczno-budowlanej lub nadzoru budowlanego może zlecić wykonanie tych ocen lub ekspertyz albo wykonanie dodatkowych ocen lub ekspertyz na koszt osoby zobowiązanej do ich dostarczenia. Skoro w tej sprawie organ odwoławczy nie podjął w trybie art. 136 k.p.a. dodatkowej, uzupełniającej inicjatywy dowodowej, ani też nie uchylił decyzji organu pierwszej instancji celem zweryfikowania twierdzenia, czy możliwe jest podjęcie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, to powinien był w uzasadnieniu decyzji wyjaśnić, dlaczego nie istnieją techniczne możliwości zlokalizowania pokryw i wylotów wentylacji ze zbiornika bezodpływowego na nieczystości ciekłe w odległości zgodnej z przepisami prawa. W świetle przepisów techniczno-budowlanych należy przyjąć takie rozwiązania techniczne, które umożliwią wentylowanie zbiornika w taki sposób, aby ograniczyć negatywny wpływ tych działań na nieruchomości sąsiednie, w szczególności zniwelować towarzyszący temu nieprzyjemny zapach. Jak wskazał inwestor, możliwe jest odpowietrzenie zbiornika wywiewką znajdującą się na dachu budynku. Organ do tych twierdzeń się nie odniósł, nie umotywował należycie stanowiska, że rozwiązanie techniczne zastosowane przez inwestora nie jest prawidłowe. Poza tym nie zostało wyjaśnione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, czy organ dostrzega, że § 35 rozporządzenia nakazuje, aby zbiorniki bezodpływowe na nieczystości ciekłe miały szczelne przekrycie z zamykanym otworem do usuwania nieczystości i odpowietrzenie wyprowadzone co najmniej 0,5 m ponad poziom terenu. Natomiast § 36 ust. 1 rozporządzenia reguluje odległości do pokryw i wylotów wentylacji ze zbiorników bezodpływowych na nieczystości ciekłe. Organ odwoławczy nie wskazał, czy pod pojęciem "pokryw i wylotów z wentylacji" rozumie także "szczelne przekrycie z zamykanym otworem do usuwania nieczystości", bo zdaje się taka interpretacja tych przepisów jest forsowana przez ŚWINB w tej części uzasadnienia, która dotyczy odległości od granicy osi zamykanego otworu do usuwania nieczystości. Podsumowując, organ odwoławczy nie wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji w sposób wystarczający do uznania za udowodnione twierdzenia, że nie ma możliwości podjęcia jakichkolwiek czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia urządzenia do stanu zgodnego z prawem, a wyjaśnienie tej kwestii dla Sądu ma kluczowe znaczenie do oceny, czy rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji jest zgodne z prawem. Z tych powodów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie I wyroku. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ drugiej instancji uwzględni powyższą ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania i podejmie rozstrzygnięcie adekwatne do poczynionych wyjaśnień, zważając na to, by uzasadnienie decyzji w sposób wyczerpujący i wszechstronny wyjaśniało motywy, jakimi organ kierował się, wydając decyzję. Niewykluczone, że organ zdecyduje o uchyleniu decyzji wydanej w pierwszej instancji. Z tych wszystkich powodów jako przedwczesne należało ocenić podniesione w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego. Niemniej zaznaczyć trzeba, że jak stanowi przepis art. 9 ust. 1 zd. 1 P.b., w przypadkach szczególnie uzasadnionych dopuszcza się odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7. Niemniej zgodnie z art. 9 ust. 5 tej ustawy (obowiązującym od dnia 19 września 2020 r.), odstępstwa, o którym mowa w ust. 1, nie dopuszcza się w postępowaniach, o których mowa w rozdziale 5a. Rozdział 5a ustawy – Prawo budowlane dotyczy postępowania w sprawie rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych z naruszeniem ustawy. Chodzi tu między innymi o postępowania naprawcze prowadzone w oparciu o art. 51 P.b. Stąd organy w niniejszej sprawie nie miały podstaw materialnoprawnych, by szczególny tryb, o którym mowa w art. 9 P.b., stosować w okolicznościach tej sprawy, jak również nie miały obowiązku pouczania o takiej procedurze skarżącą Spółkę. Wypada także zauważyć, ustosunkowując się do kolejnych zarzutów skargi - w której skarżąca wywodzi, że orzeczenie rozbiórki przedmiotowego zbiornika na ścieki spowoduje znaczne koszty dla Spółki, a dodatkowo Spółka nie będzie w stanie zapewnić odpowiednich warunków zdrowotno-sanitarnych potrzebnych do użytkowania tego budynku i prowadzenia tam działalności, gdy budynek magazynowo-biurowy zostanie pozbawiony możliwości odprowadzania ścieków do tego zbiornika na skutek takiej rozbiórki - że argumenty te samodzielnie nie mogłyby doprowadzić od uwzględnienia skargi. To Spółka, nie organ nadzoru budowlanego, ponosi odpowiedzialność na gruncie prawa budowlanego za wykonywanie robót budowlanych w warunkach samowoli budowlanej. Zadaniem organu jest zastosowanie w konkretnych okolicznościach faktycznych odpowiedniej normy prawa materialnego tak, aby umożliwić inwestorowi doprowadzenie obiektu (urządzenia) budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Sąd nie uwzględnił także wniosku skarżącej o przeprowadzenie postępowania mediacyjnego (art. 115 § 1 p.p.s.a.). Przepis art. 115 § 1 p.p.s.a. nie nakłada na sąd obowiązku przeprowadzenia postępowania mediacyjnego, nawet w przypadku jego zgłoszenia przez zainteresowaną stronę postępowania. O jego uwzględnieniu decyduje przewodniczący lub sędzia sprawozdawca, jeśli uzna potrzebę przeprowadzenia takiego postępowania (zob. wyrok NSA z dnia 20 listopada 2019 r., sygn.. akt I OSK 4341/18, lex nr 2758904). Organ wyraził negatywne stanowisko wobec mediacji, słusznie stwierdzając, że charakter tej sprawy na takie postępowanie nie pozwala. Przepisy prawa budowlanego obligują organy do podejmowania określonych działań, nie pozwalając na jakąkolwiek uznaniowość. O kosztach sądowych orzeczono na zasadzie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Złożyły się na te koszty wpis od skargi – 500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego (480 zł - § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie; Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.) i opłata skarbowa od pełnomocnictwa -17 zł.