II SA/Ke 847/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2015r. sprawy ze skargi J. O. i P. O. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...]r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz J. O. i P. O. solidarnie kwotę 791 (siedemset dziewięćdziesiąt jeden) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z [...] , znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. po rozpatrzeniu odwołań J. O. i P. O., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K.z 1 czerwca 2015 r., nakazującą P. O. i J. O. dokonanie rozbiórki ogrodzenia działki nr ewid. [...] w m. S., gm. D., zrealizowanego samowolnie od strony drogi gminnej nr ewid. [...] przez wieś S. P.. W uzasadnieniu Świętokrzyski Inspektor wyjaśnił, że w złożonym odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżący zarzucili naruszenie przepisów prawa materialnego mających istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 7 Prawa budowlanego, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie w sprawie i w konsekwencji wydanie decyzji o rozbiórce, podczas gdy istniały przesłanki do nakazania inwestorowi wykonania czynności w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, naruszenie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji wydanie decyzji o rozbiórce ogrodzenia, podczas gdy organ dysponował wiedzą o prowadzonych przez inwestorów rozmowach z zarządcą drogi w przedmiocie udzielenia przez zarządcę drogi zezwolenia na usytuowanie ogrodzenia w pasie drogi. Ponadto zarzucili naruszenie art. 8, art. 83 § 3, art. 89 § 2 kpa i w konsekwencji naruszenie art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa poprzez zaniechanie dokonania przez organ prawidłowych ustaleń faktycznych i błędne uznanie, że samowolne wykonanie ogrodzenia nie może zostać poddane procesowi legalizacyjnemu. Rozpatrując sprawę w trybie odwoławczym organ II instancji ustalił, że w wyniku przesłania wg właściwości przez Burmistrza Miasta i Gminy D. i Wojewodę Świętokrzyskiego anonimowego pisma użytkowników drogi gminnej nr ewid. [...] przedstawiciele organu I instancji dokonali w dniu 17 grudnia 2014 r. kontroli na działce nr ewid. [...] w m. S., gm. D., w wyniku której ustalono m.in., że na działce tej od strony drogi gminnej znajduje się ogrodzenie o długości ok. 56,20m oraz wysokości ok. 2,1 - 2,2 m, usytuowane w odległości ok. 1,10 m od zewnętrznej krawędzi jezdni. Ustalono ponadto, że w skład ogrodzenia wchodzą: słupki żelbetowe zabetonowane w ziemi o przekroju 0,5 x 0,5m, murowana podmurówka oraz słupki metalowe o profilu zamkniętym i przekroju 0,1 x 0,1 m. W dniu kontroli budowa nie była realizowana, ogrodzenie to zostało niemalże w całości zrealizowane, do jego zakończenia pozostało jedynie wstawienie przęseł oraz wykonanie struktury zewnętrznej na żelbetowych słupkach i podmurówce z gazobetonu. Uczestniczący w kontroli P. O. oświadczył, że jest inwestorem ogrodzenia wraz z żoną J. O. oraz, że ogrodzenie zostało zrealizowane na podstawie zgłoszenia dokonanego w dniu 21 grudnia 2012 r. w Starostwie Powiatowym w Kielcach. W toku postępowania wyjaśniającego organ I instancji pismem z dnia 16 września 2014 r. zwrócił się do Burmistrza Miasta i Gminy D. o wyrażenie stanowiska co do usytuowania przedmiotowego ogrodzenia. W odpowiedzi na powyższe Burmistrz Miasta i Gminy D. w piśmie z 2 października 2014 r. poinformował organ I instancji, że nie wyraża zgody na pozostawienie przedmiotowego ogrodzenia w obecnym usytuowaniu. W toku postępowania organ I instancji ustalił ponadto, że pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. P. O. wystąpił do Starostwa Powiatowego w K. z zgłoszeniem zamiaru budowy ogrodzenia działki nr ewid. [...] w m. S.. gm. D. oraz, że decyzją z dnia 30 stycznia 2013 r. Starosta K. wniósł sprzeciw w sprawie powyższego zgłoszenia, z uwagi na nieusunięcie braków zgłoszenia, w postaci nieprzedłożenia uzgodnienia lokalizacji ogrodzenia z zarządcą drogi. Organ I instancji ustalił również, że inwestorzy nie dokonali uzgodnienia obecnego usytuowania ogrodzenia z zarządcą drogi gminnej nr 319019T (od strony której usytuowane jest przedmiotowe ogrodzenie), tj. Burmistrzem Miasta i Gminy D., gdyż według zarządcy drogi ogrodzenie to może być usytuowane w odległości minimum 3,5 m od pasa drogi. Pismem z 11 marca 2014 r. Burmistrz Miasta i Gminy D., z uwagi na wniosek J. i P. O. w przedmiocie zawarcia porozumienia w sprawie zalegalizowania ogrodzenia, zwrócił się do organu I instancji o przedłużenie postępowania do dnia 29 maja 2015 r. Z uwagi na fakt, że pomimo upływu tego terminu nie wpłynęło do organu I instancji żadne pismo od Burmistrza Miasta i Gminy D. lub od J. i P. O., PINB w K. decyzją z 1 czerwca 2015 r. nakazał skarżącym dokonanie rozbiórki ogrodzenia. Świętokrzyski Inspektor podniósł, że wbrew argumentom odwołania ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji znajdują potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach, zebranych i ocenionych stosownie do przepisów art. 7. 77 § 1 i art. 80 kpa. Zdaniem organu, PINB w K. dokonał przy tym prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego i zasadnie uznał, że zachodzą przesłanki do orzeczenia rozbiórki ogrodzenia. Odnosząc się do pozostałych argumentów odwołania, dotyczących naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania w stopniu, który miałby istotny wpływ na rozstrzygnięcie, organ odwoławczy podniósł, że nie zasługiwały one na uwzględnienie, gdyż są bezzasadne i pozostają bez żadnego wpływu na wynik sprawy. W szczególności skarżący w żaden sposób nie skonkretyzowali, w czym upatrują naruszenia przez organ I instancji zasady określonej w art. 8 kpa. Odnośnie naruszenia przepisu art. 83 § 3 kpa organ podniósł, z treści protokołu kontroli wynika, że przed złożeniem oświadczeń osoby uczestniczące w kontroli zostały pouczone o treści przepisu art. 233 § 1 kodeksu karnego za składanie fałszywych zeznań. Wskazany przepis art. 83 § 3 kpa nie ma zastosowania, gdyż stosuje się go w wypadku przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadka, a ponadto kontrola z dnia 17 grudnia 2014 r. została przeprowadzona na podstawie art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego. Protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego, tj. zanim formalnie postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte z urzędu. Jak wynika bowiem ze zdania drugiego tego przepisu, kontrola poprzedza postępowanie administracyjne, a jej wynik (dokonane ustalenia) stanowi dowód w sprawie i podstawę do wydania decyzji bez konieczności jego ponawiania. Taka regulacja stanowi niewątpliwie pewne odstępstwo od przepisów kpa, ale nie jest to jedyny przypadek, kiedy przepisy szczególne wprowadzają rozwiązania odmienne od kodeksowych, które mają charakter ogólny, uniwersalny i nie mogą być stosowane automatycznie i wprost w każdym przypadku. Tak więc postępowanie kontrolne prowadzone przez organ nadzoru budowlanego nie jest równoznaczne ze wszczęciem postępowania administracyjnego. Odnośnie zaś zarzutu naruszenia art. 89 § 2 kpa organ podniósł, że nie było podstaw prawnych do przeprowadzenia rozprawy administracyjnej celem uzgodnienia interesów stron, gdyż przed wydaniem zaskarżonej decyzji organ I instancji dysponował stanowiskami stron, w szczególności zarządcy drogi gminnej, od strony której usytuowane jest przedmiotowe ogrodzenie, które to stanowisko nie uległo zmianie w toku postępowania. Dokonując merytorycznej oceny zgodności z prawem powołanych w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji przepisów prawa materialnego, Świętokrzyski Inspektor podniósł, że organ odwoławczy podziela ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji, które legły u podstaw wydania zaskarżonej decyzji oraz dokonaną na ich podstawie (w wyniku subsumcji stanu faktycznego) - kwalifikację prawną. Organ odwoławczy wskazał, że z uwagi na fakt, iż ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym (w tym wypadku budynkiem mieszkalnym), w rozumieniu art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, postępowanie w tej sprawie winno być prowadzone w oparciu o art. 50-51 Prawa budowlanego bowiem poza sporem pozostaje fakt, że ogrodzenie zostało wybudowane bez wymaganego zgłoszenia. Zgodnie bowiem z obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepisem art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, zgłoszenia właściwemu organowi wymagała budowa ogrodzeń od strony dróg. Jakkolwiek w obecnym stanie prawnym budowa ogrodzenia nie wymagałaby dokonania zgłoszenia organowi administracji architektoniczno - budowlanej, (w dalszym ciągu wymagałaby uzgodnienia z zarządcą drogi), gdyż jego wysokość nie przekracza 2.20 m (art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 czerwca 2015 r.), to jednak na mocy art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, w stosunku do ogrodzenia postępowanie musi się toczyć w oparciu o przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją, a w tym stanie prawnym budowa tego obiektu wymagała dokonania zgłoszenia organowi administracji architektoniczno - budowlanej. W ocenie organu odwoławczego, na gruncie niniejszej sprawy zaistniała przesłanka, o której mowa w art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, z uwagi na fakt, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane bez wymaganego zgłoszenia, bo tak należy interpretować również sytuację, gdy inwestycja zrealizowana zostaje pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno - budowlanej. Konsekwencją przyjęcia takich ustaleń była konieczność wydania w tej sprawie decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 7 Prawa budowlanego. Przeprowadzone postępowanie naprawcze wykazało, że na gruncie niniejszej sprawy istnieje jedynie możliwość wydania nakazu rozbiórki ogrodzenia. Jakkolwiek przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego pozostawia organowi nadzoru budowlanego możliwość wydania jednego z rozstrzygnięć, o których mowa w tym przepisie, jednakże wybór ten jest uwarunkowanymi okolicznościami faktycznymi. Wydanie decyzji nakazującej zaniechanie dalszych robót budowlanych na gruncie niniejszej sprawy nie jest możliwie, z uwagi na fakt, że doprowadziłoby to do pozostawienia urządzenia budowlanego w pasie drogowym, na którego usytuowanie w takim miejscu nie wyraża zgody zarządca drogi. Podnieść przy tym należy, że zgodnie z przepisem art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Jak wynika zaś ze znajdującego się w aktach sprawy stanowiska zarządcy drogi gminnej, od strony której usytuowane zostało ogrodzenie, nie wyraża on zgody na usytuowanie tego ogrodzenia w miejscu, w którym się ono znajduje. Odnosząc się przy tym do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych organ podniósł, że przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania na gruncie niniejszej sprawy, gdyż w momencie prowadzenia postępowania przez organ I instancji nie było w obrocie prawnym ostatecznej decyzji Burmistrza Miasta i Gminy D., o której mowa w tym przepisie, zezwalającej na usytuowanie przedmiotowego ogrodzenia w miejscu, w którym się ono znajduje. Nie było podstaw do wydania decyzji nakazującej doprowadzenie ogrodzenia do stanu poprzedniego, gdyż na gruncie niniejszej sprawy stanu poprzedniego de facto nie było, gdyż przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane od podstaw w miejscu, w którym się znajduje. Zdaniem organu na gruncie niniejszej sprawy nie było podstaw do wydawania postanowienia o wstrzymaniu robót, o którym mowa w art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, gdyż w momencie dokonania kontroli przez przedstawicieli organu I instancji roboty budowlane przy ogrodzeniu nie były realizowane. Zasadnie zatem organ I instancji uznał, że w takiej sytuacji zastosowanie znajduje przepis ust. 7 art. 51 Prawa budowlanego. Wstrzymanie robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy roboty te są wykonywane w dacie wydania postanowienia o ich wstrzymaniu. Natomiast kiedy roboty te zostały wykonane (w rozumieniu ich zakończenia, przerwania na pewnym etapie, co nie oznacza, że budowa została zakończona) i aktualnie nie są prowadzone, powinien mieć zastosowanie przepis art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, bowiem w takiej sytuacji wstrzymanie robót budowlanych byłoby bezprzedmiotowe. W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. skardze P. O. i J. O. wnieśli o uchylenie decyzji z 20 lipca 2015 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji zarzucając: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: a) art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 7 Prawa budowlanego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji nakazanie skarżącym w drodze decyzji dokonania rozbiórki ogrodzenia działki nr ew. [...] w msc. S. gm. D. zrealizowanego samowolnie od strony drogi gminnej nr 319019T przez wieś S. P., b) art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie w sprawie i w konsekwencji zaniechanie przez organ wydania decyzji nakładającej na skarżących obowiązek wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając w niej termin wykonania tych czynności, 2) naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: a) art. 89 § 2 kpa, poprzez zaniechanie przeprowadzenia rozprawy przez organ uznając to za bezcelowe, podczas gdy to na organie wydającym zaskarżoną decyzję spoczywał obowiązek ostatecznego uzgodnienia interesów stron, mając przy tym wiedzę, że pomiędzy skarżącymi a gminą są prowadzone rozmowy w tym zakresie, tym bardziej, że organ w swoich ustaleniach oparł się głównie na dowodzie z dokonanych oględzin miejsca wybudowania ogrodzenia, b) art. 86 kpa w zw. z art. 83 § 3 kpa w zw. z art. 68 § 1 kpa, polegające na braku pouczenia strony o prawie do odmowy składania zeznań i odpowiedzi na zadawane pytania, nieodnotowanie tej informacji w protokole kontroli z dnia 14 lutego 2014r. i nie powtórzenie tej czynności po wszczęciu postępowania administracyjnego, co winno skutkować pominięciem tego dowodu przy dokonywaniu ustaleń faktycznych w sprawie, c) art. 81 kpa poprzez uniemożliwienie wypowiedzenia się przez stronę skarżącą w stosunku do całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego przez organ przed wydaniem decyzji, d) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 kpa poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności brak przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego przez organ już po formalnym wszczęciu postępowania administracyjnego tj. zawiadomieniu z dnia 23 stycznia 2015 r. i posłużenie się głównie protokołami kontroli przeprowadzonej w oparciu o treść art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego w dniu 17 grudnia 2014 r. oraz pismem z dnia 2 października 2014 r. Burmistrza Miasta i Gminy D. - zarządcy drogi, który nie wyraził zgody na lokalizację ogrodzenia w obecnym kształcie, nie biorąc pod uwagę dalszych wyjaśnień strony skarżącej, która wskazywała, że w chwili obecnej prowadzi rozmowy z zarządcą drogi w celu uzgodnienia lokalizacji posadowionego ogrodzenia, e) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji. W ocenie skarżących zaskarżona decyzja została wydana przez organ bez jakichkolwiek ustaleń stanu faktycznego, w oparciu o zupełnie błędną kwalifikację prawną i jako taka, winna zostać uchylona przez Sąd w całości. W pierwszej kolejności skarżący wskazali, że nakazanie rozbiórki wybudowanego ogrodzenia winno zostać poddane tzw. postępowaniu naprawczemu, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Tymczasem organ wydał nakaz rozbiórki ogrodzenia w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 i ust. 7. Bezspornym jest fakt, że skarżący wybudowali ogrodzenie pomimo wydanego w drodze decyzji sprzeciwu Starosty K. Niemniej przywrócenie wykonywanych prac do stanu zgodnego z prawem było i nadal jest możliwe. W trakcie prowadzonego postępowania skarżący wskazywali, że prowadzą w tej sprawie rozmowy z władzami gminy D.. Ponadto jak organ słusznie zauważył sam Burmistrz Miasta i Gminy D. zwrócił się do PINB w K.pismem z 11 marca 2015 r. o przedłużenie terminu załatwienia sprawy do 29 maja 2015 r. Uwiarygadnia to zatem twierdzenia strony skarżącej, że uzyskanie zgody zarządcy drogi jest możliwe. Skarżący wskazywali również, że wybudowane przez nich ogrodzenie jest usytuowane w linii ogrodzeń działek sąsiednich, co do których nie wszczęto żadnych postępowań administracyjnych. Tymczasem organ po bezskutecznym upływie terminu, nie podejmując dalszych własnych działań w tym zakresie, już 1 czerwca 2015 r. wydał decyzję nakazującą rozbiórkę ogrodzenia. Skarżący zauważyli, że nie mieli już możliwości ostatecznego wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do rażącego naruszenia przez organ art. 81 kpa. Skarżący nie zgodzili się z twierdzeniem organu w zakresie interpretacji przepisu art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego. Wprawdzie jest to przepis szczególny stanowiący pewne odstępstwo od przepisów kpa, niemniej jeżeli organ nadzoru budowlanego uważał, iż zachodzą przesłanki uzasadniające nakazanie rozbiórki obiektu budowlanego, to powinien zastosować wobec inwestora standardy proceduralne wynikające z ogólnego postępowania administracyjnego już po wszczęciu tego postępowania (wszczęcie postępowania nastąpiło 23 stycznia 2015r.). Innymi słowy czynności kontrolno - nadzorcze powinny być powtórzone jeszcze raz z poszanowaniem zasad wynikających z kpa. Skarżący wskazali, że organ w sposób lakoniczny odniósł się do zarzutu naruszenia art. 89 § 2 kpa, kwitując krótko, że nie było podstaw prawnych do przeprowadzenia rozprawy administracyjnej celem uzgodnienia interesów stron, gdyż organ dysponował ich stanowiskami w sprawie w chwili wydania decyzji. Zgodnie z przywołanym przepisem organ winien obligatoryjnie przeprowadzić taką rozprawę, bowiem stanowisko stron było niejasne, o czym świadczy niczym nieusprawiedliwione milczenie zarządcy drogi, który sam wnosił o wydłużenie terminu na zajęcie ostatecznego stanowiska. Po drugie, narażało to stronę skarżącą na znaczne starty finansowe, a po trzecie, organ w dużej mierze oparł swe ustalenia na wadliwie przeprowadzonym dowodzie z oględzin. Wadliwość ta w ocenie strony skarżącej polegała na dokonaniu oględzin z ominięciem przepisów postępowania. Skoro organ dokonał oględzin ogrodzenia stwierdzonych protokołem w dniu 17 grudnia 2014 r., to po wszczęciu postępowania administracyjnego z dniem 23 stycznia 2015 r. winien dopełnić wszelkich starań w celu pełnego zastosowania przepisów kpa, w szczególności w zakresie wszelkich wymogów przy dokonywaniu czynności dowodowych. Tymczasem jak wynika z treści wskazanego protokołu organ nie dokonał rzeczy podstawowej, jaką jest pouczenie strony o prawie do odmowy odpowiedzi na zadane pytania. Zdaniem skarżących nie sposób zgodzić się z organem, że art. 83 § 3 kpa ma zastosowanie jedynie do świadków, bowiem odpowiednie połączenie z tego przepisu z art. 86 kpa, daje jasność, że prawo do odmowy odpowiedzi na zadane pytanie dotyczy także strony. Takie pouczenie winno być odnotowane w protokole, czego organ nie uczynił naruszając tym samym art. 68 § 1 kpa. Skarżący podnieśli, że protokół nieodpowiadający wymaganiom formalnym art. 68 kpa nie może być podstawą ustaleń dotyczących okoliczności faktycznych sprawy. W związku z powyższym organ dokonując ustaleń stanu faktycznego, nie mógł oprzeć się na tak sporządzonym protokole z dokonanych oględzin ogrodzenia. Winien w takiej sytuacji ponownie przeprowadzić czynności dowodowe w tym zakresie. Ponadto nie podjął żadnej próby z własnej inicjatywy w celu zajęcia przez zarządcę drogi ostatecznego stanowiska w sprawie i zupełnie pominął składane przez skarżących wyjaśnienia w toku sprawy. To sprawia, że organ dodatkowo naruszył art. 7 kpa oraz 77 § 1 kpa. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek z innych przyczyn aniżeli w niej podniesione. Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012, poz. 270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy, bądź wypełniałby jedną z przesłanek określonych w art. 156 § 1 kpa. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną ( art. 134 § 1 p.p.s.a.). Postępowanie w niniejszej sprawie toczyło się w oparciu o przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), a jego przedmiotem jest zrealizowane samowolnie - co nie jest przez skarżących kwestionowane - ogrodzenie działki nr ewid. [...]. Przyczyną uznania ogrodzenia za samowolę budowlaną było wybudowanie go w sytuacji, gdy ostateczną decyzją z 30 stycznia 2013 r. został przez Starostę K. wniesiony sprzeciw wobec wymaganego prawem i złożonego przez inwestorów zgłoszenia robót budowlanych (art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w dacie realizacji robót). Ponieważ samowolnie wybudowane ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane, o jakim mowa w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, prawidłowo organy nadzoru budowlanego prowadziły postępowanie naprawcze na podstawie art. art. 51 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, podstawą zastosowania przez organ sankcji rozbiórki z art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 było ustalenie, że nie jest możliwe zalegalizowanie wykonanego ogrodzenia z uwagi fakt usytuowania go w pasie drogowym drogi gminnej, na co nie wyraził zgody zarządca tej drogi. Przepisy dotyczące lokalizacji obiektów budowlanych w obrębie pasa drogowego zawarte są w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 460 ze zm.). Stosownie do art. 39 ust. 1 tej ustawy, zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (pkt 1). Nie ulega zatem wątpliwości, że przepisy prawa nie pozwalają na realizację w pasie drogowym ogrodzeń jako urządzeń budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego. Z akt sprawy nie wynika jednak, aby orzekające w sprawie organy dokonały jakichkolwiek własnych ustaleń co do rzeczywistych granic pasa drogowego drogi gminnej przebiegającej przez miejscowość S. P., a tym samym nie jest możliwa weryfikacja przez Sąd prawidłowości ustalenia, że ogrodzenie zrealizowane przez skarżących usytuowane jest w sposób niezgodny z prawem i wymagający zgody zarządcy drogi. W aktach znajduje się pismo Burmistrza Miasta i Gminy D. z 24 października 2012 r. skierowane do P. O. nie wyrażające zgody "na lokalizację ogrodzenia wg przedstawionej mapy tj. w odległości 0,5 m od istniejącego pasa drogi, który na załączonej mapie ma szerokość ok. 3 mb." W dalszej części tego pisma Burmistrz wyraził stanowisko, że "z uwagi na to, że ogrodzenie winno być lokalizowane w liniach rozgraniczających pas drogowy, który dla drogi gminnej w terenie zabudowanym zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 02.03.1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie winien wynosić min. 10 mb. - ogrodzenie należy zaprojektować w odległości nie 0,5 mb a w odległości min. 3,5 mb od obecnego pasa drogi." W decyzji wydanej w niniejszej sprawie przez organ I instancji, ustalenia co do granic pasa drogowego drogi gminnej nr 319019 T poczynione zostały w oparciu o przepisy powołanego wyżej rozporządzenia z 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r., Nr 43, poz. 430 ze zm.). W szczególności, PINB w K. powołał się na treść § 7 ust. 1 rozporządzenia, określającego szerokość ulicy w liniach rozgraniczających wedle zamieszczonej w tym przepisie tabeli i na tej podstawie przyjął, że dla drogi gminnej przy której usytuowane jest ogrodzenie skarżących, jako jednojezdniowej drogi dojazdowej (oznaczonej w tabeli klasą D), szerokość ta wynosi 10 m. Skoro zatem ogrodzenie stanowiące przedmiot sprawy usytuowane jest w odległości ok. 1,1m od krawędzi zewnętrznej jezdni, przy czym jezdnia ma nawierzchnię asfaltową o szerokości 3m, a obustronne pobocza mają szerokość 0,5m, to, zdaniem organu, ogrodzenie to zostało usytuowane w granicach pasa drogowego drogi gminnej. Organ odwoławczy źródła tych ustaleń nie powtórzył wprawdzie we własnych rozważaniach, jednak uznał je za prawidłowe i na ich podstawie orzekał wydając zaskarżone rozstrzygnięcie. Tymczasem zgodnie z § 1 ust. 1 i § 2 ww. rozporządzenia, jego przepisy, określające warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i związane z nimi urządzenia budowlane oraz ich usytuowanie, stosuje się przy projektowaniu, budowie oraz przebudowie dróg publicznych i związanych z nimi urządzeń budowlanych, a także przy projektowaniu i budowie urządzeń niezwiązanych z drogami publicznymi, sytuowanych w ich pasach drogowych. Urządzenia, o których mowa w § 2, to stosownie do § 140 ust. 1 i 2 rozporządzenia - infrastruktura techniczna w pasie drogowym nie związana z drogą, w szczególności: 1) linie elektroenergetyczne wysokiego i niskiego napięcia oraz linie telekomunikacyjne, 2) przewody kanalizacyjne nie służące do odwodnienia drogi, gazowe, ciepłownicze i wodociągowe, 3) urządzenia wodnych melioracji, 4) urządzenia podziemne specjalnego przeznaczenia, 5) ciągi transportowe. Jak widać zatem, rozporządzenie nie służy temu, aby na jego podstawie ustalać granice pasów drogowych istniejących i wybudowanych dróg, lecz aby w oparciu o jego przepisy drogi te projektować, budować i przebudowywać. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, usytuowanie drogi oznacza umieszczenie jej elementów w pasie terenu wyznaczonym liniami rozgraniczającymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego lub w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w trybie określonym w przepisach o zagospodarowaniu przestrzennym. Przez linie rozgraniczające rozumie się natomiast granice terenów przeznaczonych na pas drogowy lub pasy drogowe ustalone w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego lub w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a w wypadku autostrady - w decyzji o ustaleniu lokalizacji autostrady (§ 3 pkt 3 rozporządzenia). Z kolei ustawa o drogach publicznych w art. 4 pkt 1 stanowi, że pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Zaliczenie do kategorii dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy po zasięgnięciu opinii właściwego zarządu powiatu. W drodze uchwały rady gminy następuje także ustalenie przebiegu istniejących dróg gminnych (art. 7 ust. 2 i 3 tej ustawy). Granice pasa drogowego drogi gminnej nr 319019 T organ winien zatem ustalić w oparciu o wymienione wyżej dokumenty, nie zaś na podstawie przepisów rozporządzenia z 2 marca 1999r. Z akt sprawy nie wiadomo natomiast, czy dla tego terenu uchwalony został obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, czy wydana została przy budowie drogi gminnej decyzja o warunkach zabudowy bądź w aktualnym stanie prawnym – decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Z pisma inicjującego postępowanie w sprawie wynika, że droga ta została w ostatnich latach "utwardzona asfaltem", co może wskazywać na realizację robót budowlanych, w ramach których określone mogły być granice pasa drogowego stosowną decyzją. Nie ustalono także, czy właściwa rada gminy podjęła uchwałę o zaliczeniu tej drogi do drogi gminnej i czy określiła w niej przebieg tej drogi, a tym samym granice pasa drogowego. W tym stanie rzeczy ustalenie organów w zakresie naruszenia przez sporne ogrodzenie art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych należy uznać za przedwczesne i dokonane z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i 80 kpa. Brak jest bowiem w aktach sprawy dowodów określających granice pasa drogowego drogi nr 319019 T, a tylko w takiej sytuacji możliwą jest ocena, czy istniejące ogrodzenie jest zlokalizowane w sposób sprzeczny z prawem i uniemożliwiający jego legalizację. Ponieważ stwierdzone naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a. Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi zauważyć należy, że zarzut naruszenia art. 89 § 2 kpa jest niezasadny. Zgodnie z tym przepisem organ powinien przeprowadzić rozprawę gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne dla wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin. W postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje reguła rozpoznawania sprawy przez organ orzekający na rozprawie. Organ administracji postępowanie wyjaśniające prowadzi - co do zasady - poza rozprawą, chyba że zachodzą przesłanki do jej przeprowadzenia. Jeżeli jednak w ocenie organu rozprawa nie doprowadziłaby do uproszczenia i przyspieszenia postępowania, a obowiązku jej przeprowadzenia nie przewiduje przepis prawa (art. 89 § 1 kpa), postępowanie administracyjne może być przeprowadzone bez rozprawy, tak jak to miało miejsce w rozpatrywanym przypadku. Niezależnie od tego podkreślenia wymaga, że w niniejszej sprawie nie było obowiązkiem organu nadzoru budowlanego doprowadzenie do porozumienia pomiędzy stroną a zarządcą drogi. Jeżeli prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziłoby ustalenie, że ogrodzenie skarżących zlokalizowane zostało w pasie drogowym, to na nich spoczywałby ciężar wykazania, że posiadają zgodę zarządcy, o jakiej mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Co do zarzutu naruszenia art. 81 kpa (stanowiącego, że okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2) zauważyć należy, że pismem z 3 lipca 2015r. skarżący zawiadomieni zostali, że zgodnie z art. 10 § 1 i art. 131 kpa, w terminie 7 dni od daty otrzymania pisma mogą zapoznać się z aktami sprawy w Wojewódzkim Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K. oraz złożyć ewentualne wnioski i wypowiedzi co do zebranych dowodów, przy czym wgląd w akta sprawy nie jest obowiązkowy. Niezależnie od tego wyjaśnienia wymaga, że naruszenie jakichkolwiek przepisów postępowania administracyjnego może powodować uchylenie przez sąd administracyjny zaskarżonego aktu tylko wtedy, gdy ma ono wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a.). W niniejszej sprawie skarżący nie wskazali, jaki wpływ na wynik sprawy miało zarzucane naruszenie art. 81 kpa, nawet przy przyjęciu, że miało ono miejsce. Niezasadnym jest także zarzut naruszenia art. 86 w zw. z art. 83 § 3 i art. 68 § 1 kpa poprzez brak pouczenia strony o prawie odmowy składania zeznań i odpowiedzi na zadawane pytania i nieodnotowanie tej informacji w protokole kontroli przeprowadzonej 14 grudnia 2014 r. Rację ma bowiem organ odwoławczy, że czynności kontrolne w tej dacie organ przeprowadził na podstawie art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego. Kontrola dokonana w tym trybie nie należy do czynności procesowych w rozumieniu kpa i może być przeprowadzona przed wszczęciem postępowania administracyjnego. Dlatego nie mają do niej zastosowania przepisy, których naruszenie zarzuca skarga. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Na zasądzone koszty składa się wpis w kwocie 500 zł, opłaty od pełnomocnictw – 51 zł i wynagrodzenie radcy prawnego – 240 zł, obliczone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2002 r., Nr 163, poz. 1349 ze zm). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji rozstrzygnie sprawę eliminując dotychczasowe naruszenia prawa i uwzględniając przedstawione wyżej stanowisko prawne, w szczególności we właściwy sposób ustali granice pasa drogowego drogi nr 319019 i lokalizację względem niego ogrodzenia skarżących.