II SA/Ke 884/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 grudnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu Ł. S. od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 6 października 2021 r., znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia wykonania obowiązku I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Ł. S. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. II SA/Ke 884/21 Uzasadnienie Decyzją z 6 października 2021 r. Znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po rozpatrzeniu odwołania Wspólnoty Mieszkaniowej Nieruchomości przy ul. K. 5 od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 7 lipca 2021 r. Znak: [...] stwierdzającej wykonanie przez Ł. S. obowiązku określonego w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 grudnia 2020 r. Znak: [...], na podstawie art. 138 § 2 Kpa uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Jak wynika z akt sprawy, decyzją z dnia 16.12.2020 r. Znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej PINB) na podstawie art. 51 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej Pb) nałożył na Ł. S., jako właściciela lokalu U3 w budynku mieszkalno - usługowym przy ul. K. 5 , obowiązek wykonania w w/w lokalu w terminie do dnia 31.03.2021 r. następujących czynności i robót budowlanych - zgodnie z zaleceniami "Opinii technicznej dotyczącej oceny technicznej instalacji wentylacji mechanicznej w lokalu gastronomicznym (U3) znajdującym się w budynku mieszkalno - usługowym przy ul. K. 5 " sporządzonej przez mgr inż. P. Ć. - w celu doprowadzenia zamontowanej w tym lokalu instalacji wentylacji mechanicznej do stanu zgodnego z przepisami: 1. Dokonać regulacji instalacji wentylacji mechanicznej, w celu doprowadzenia do likwidacji panującego w lokalu nadciśnienia. Po wyregulowaniu instalacji należy wykonać ponowne pomiary potwierdzające likwidację nadciśnienia, 2. Dokonać sprawdzenia szczelności pionowych przewodów wentylacyjnych pracujących w nadciśnieniu w celu ujawnienia ewentualnych nieszczelności mogących powodować wydostawanie się powietrza wywiewanego do innych lokali. W razie stwierdzenia nieszczelności należy je usunąć, 3. Ze względu na specyfikę lokalu oraz przewodów elastycznych zastosowanych na instalacji wentylacji wywiewnej należy wykonywać częste czyszczenie tych przewodów, a w razie stwierdzenia ich uszkodzenia bądź zalegania w nich tłuszczu mogącego spowodować zagrożenie - dokonać ich wymiany, najlepiej na przewody sztywne, 4. Wykonać dodatkowy nawiew na komunikację zaplecza kuchennego celem kompensacji powietrza wywiewanego z przyległych do niej pomieszczeń. 5. Zamontować na instalacji wywiewnej z okapu filtr mgły tłuszczowej (demister) oraz neutralizator zapachów, 6. Wykonać przedłużenie przewodu wywiewnego z okapu kuchennego wprowadzonego obecnie do pomieszczenia pojemników na odpady stałe (śmietnika) i wyprowadzić go na zewnątrz, poza obręb tego pomieszczenia (np. nad drzwiami), w celu zapobieżenia wydmuchiwaniu nieprzyjemnych zapachów ze śmietnika. Przewód należy zakończyć wyrzutnią ścienną; - z jednoczesnym określeniem, że zgodnie z zaleceniem autora w/w oceny technicznej instalacja wentylacji mechanicznej w lokalu winna pracować całodobowo, z osłabieniem wydajności w porze nocnej, a roboty należy wykonać pod nadzorem osoby posiadającej wymagane uprawnienia budowlane odpowiedniej specjalności i legitymującej się aktualnym wpisem na listę członków izby samorządu zawodowego. Decyzja stała się ostateczna. Decyzją z dnia 7 lipca 2021 r. znak: [...], PINB na podstawie art. 51 ust. 3 pkt 1, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2, art. 83 ust. 1 Pb i art. 104 Kpa, stwierdził wykonanie przez Ł. S. obowiązku określonego w powyższej decyzji. PINB przyjął zawarte w piśmie z dnia 26.03.2021 r. wyjaśnienia M. B. i P. Ć. stwierdzające, że w dniach od 3.03.2021 r. - 26.03.2021 r. w lokalu U3 w budynku mieszkalno - usługowym przy ul. K. 5 zostały wykonane prace związane z przerobieniem instalacji wentylacji mechanicznej zgodnie z zaleceniami opinii technicznej sporządzonej przez mgr inż. P. Ć . Zostało wykonane przedłużenie przewodu wywiewnego z okapu kuchennego wprowadzonego do altany śmietnikowej - do drzwi wejściowych tej altany, aby zapobiec wydmuchiwaniu nieprzyjemnych zapachów z altany na zewnątrz. Został zamontowany na instalacji wywiewnej z okapu kuchennego filtr mgły tłuszczowej - demister oraz filtr węglowy - neutralizator zapachów. Po zakończeniu prac związanych z montażem dodatkowych filtrów została wykonana ponowna regulacja wentylacji mechanicznej w celu likwidacji w lokalu nadciśnienia. Z powodu braku możliwości wykonania dodatkowego nawiewu na komunikację zaplecza kuchennego, zostały zlikwidowane drzwi między kuchnią a zapleczem w celu kompensacji powietrza w tych pomieszczeniach. Przewód wentylacyjny pionowy wychodzący z lokalu ponad dach budynku został sprawdzony dymem barwionym. Podczas przeprowadzonej próby stwierdzono że przewód jest drożny. W wyniku przeprowadzonych w dniu 11.05.2021 r. oględzin w sprawie wykonania zaleceń nakazanych decyzją z dnia 16.12.2020r. w lokalu U3 przy ul K.5 PINB stwierdził: odnośnie punktu 1, że według oświadczenia M. B. i P. Ć. po zakończeniu prac związanych z montażem dodatkowych filtrów została wykonana ponownie regulacja wentylacji mechanicznej w celu likwidacji w lokalu nadciśnienia, odnośnie punktu 2, że według oświadczenia M. B. i P. Ć. przewód wentylacyjny pionowy wychodzący z lokalu ponad dach budynku został sprawdzony dymem barwiącym. Podczas przeprowadzonej próby stwierdzono, że przewód jest drożny i szczelny, odnośnie punktu 3, że pełnomocnik właściciela lokalu U3 oświadczył, że przewody elastyczne zostały wymienione na sztywne, natomiast ze względu na specyfikę lokalu przewody te są zakryte, odnośnie punktu 4, że wykonano dodatkowy nawiew na komunikację zaplecza kuchennego poprzez likwidację skrzydła drzwiowego pomiędzy kuchnią a pomieszczeniem zaplecza, odnośnie punktu 5, że wykonano montaż filtra mgły tłuszczowej - demistera oraz filtra węglowego - neutralizatora zapachów, odnośnie punktu 6, że zostało wykonane przedłużenie przewodu wywiewnego z okapu kuchennego wprowadzonego do śmietnika do drzwi wejściowych do śmietnika. Nie wykonano zakończenia przewodu wyrzutnią ścienną lecz doprowadzono go bezpośrednio do drzwi ażurowych śmietnika, które w górnej części zasłonięto blachą. Przewód nie został wyprowadzony poza obręb pomieszczenia. W dniu 17.05.2021 r. do organu I instancji wpłynęło pismo P. Ć. z dnia 26.03.2021 r. wskazujące, że zostało wykonane przedłużenie przewodu wywiewnego z okapu kuchennego wprowadzonego do altany śmietnikowej - do drzwi wejściowych tej altany, aby zapobiec wydmuchiwaniu nieprzyjemnych zapachów z altany na zewnątrz. Drzwi są wykonane z siatki stalowej która przepuszcza wydmuchiwane powietrze. Rozwiązanie to było lepsze, mniej inwazyjne i również skuteczne. Na kanale wywiewnym z okapu zostały zamontowane krótkie odcinki z przewodów elastycznych. Przewody te zostały zamontowane z powodu braku miejsca na przewody i kształtki sztywne z blachy. Przewody te spełniają również funkcję rewizji do kanałów wentylacyjnych, które będą wymieniane na nowe podczas przeglądów technicznych. Został zamontowały na instalacji wywiewnej z okapu kuchennego filtr mgły tłuszczowej - demister oraz filtr węglowy - neutralizator zapachów. Po zakończeniu prac związanych z montażem dodatkowych filtrów została wykonana ponowna regulacja wentylacji mechanicznej w celu likwidacji w lokalu nadciśnienia. Z powodu braku możliwości wykonania dodatkowego nawiewu na komunikację zaplecza kuchennego, zostały zlikwidowane drzwi między kuchnią a zapleczem w celu kompensacji powietrza w tych pomieszczeniach. Przewód wentylacyjny pionowy wychodzący z lokalu ponad dach budynku został sprawdzony dymem barwionym. Podczas przeprowadzonej próby stwierdzono że przewód jest drożny i szczelny. W piśmie stwierdzono, że wentylacja w lokalu U3 w budynku przy ul. K. jest sprawna i skuteczna zgodnie z zaleceniami jakie były nakazane. W tak ustalonym stanie faktycznym, po analizie dowodów PINB wydał decyzję z dnia 7.07.2021 r. PINB nie uwzględnił wniosku Wspólnoty z dnia 7.06.2021 r. o wydanie decyzji nakazującej doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego w związku z niewykonaniem decyzji z dnia 16.12.2020 r. W odwołaniu od tej decyzji PINB Wspólnota Mieszkaniowa Nieruchomości przy ul. K. 5 zarzuciła naruszenie przepisów: - art. 51 ust. 3 pkt 1 Pb poprzez jego błędne zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że właściciel lokalu Ł. S. wykonał obowiązki nałożone na niego decyzją PINB z dnia 16.12.2020 r., podczas gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że obowiązki te nie zostały wykonane, w rezultacie doprowadzono do legalizacji instalacji wentylacji mechanicznej zamontowanej w lokalu z zupełnym pominięciem kwestii bezpieczeństwa dla ludzi lub mienia oraz pogorszenia warunków użytkowych dla otoczenia; - art. 51 ust. 1 Pb poprzez brak ustalenia prawa Ł. S. do dysponowania nieruchomością wspólną na cele budowlane, co doprowadziło do wykonania robót na częściach wspólnych budynku, z naruszeniem przepisów ustawy o własności lokali; - art. 10 § 1 w zw. z art. 79 § 2 Kpa poprzez pozbawienie przez organ I instancji możliwości udziału strony (jej pełnomocnika) w przeprowadzaniu dowodu to jest uczestniczenia w oględzinach, które odbyły się w dniu 11.05.2021 r. co doprowadziło do pozbawienia strony możliwości ochrony swojego interesu prawnego i co w konsekwencji skutkuje tym, że organ I instancji przyjął bezrefleksyjnie oświadczenia osób trzecich o wykonaniu obowiązków określonych w decyzji z dnia 16.12.2020 r. i tylko na tej podstawie stwierdził wykonanie tych obowiązków, bez przeprowadzenia jakiejkolwiek weryfikacji stanu faktycznego; - art. 84 § 1 Kpa poprzez jego niezastosowanie i niepowołanie w niniejszej sprawie biegłego specjalisty w celu prawidłowego ustalenia stanu lokalu U3, jego wentylacji oraz oddziaływania tego lokalu na pozostałe mieszkania i części wspólne, podczas gdy zachodziła potrzeba zasięgnięcia wiadomości specjalnych ze strony obiektywnego i niezwiązanego z żadną ze stron postępowania biegłego; - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 Kpa poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w sprawie oraz ocenę okoliczności sprawy w oparciu o niekompletny materiał dowodowy, co miało miejsce chociażby przy ocenie przez organ I instancji spełnienia warunków nałożonych na Ł. S. w decyzji z dnia 16.12.2020 r., podczas gdy organ I instancji nie zadał sobie żadnego trudu zweryfikowania czy rzeczywiście doszło do wykonania tych warunków, tylko poprzestał na niczym nie popartych oświadczeniach osób trzecich; - art. 6 Kpa poprzez odstąpienie przez organ od zasady praworządności, zgodnie z którą organ powinien działać na podstawie przepisów prawa i zastosowanie w niniejszym postępowaniu przez organ I instancji bliżej nieokreślonej instytucji "persona non grata’’, podczas gdy zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przedstawiciel strony ma prawo przebywania na oględzinach. Zdaniem strony odwołującej się nie został zrealizowany w całości pkt 6 decyzji z dnia 16.12.2020 r., ponieważ nałożono obowiązek wykonania przedłużenia przewodu wywiewnego z okapu kuchennego wprowadzonego obecnie do pomieszczenia pojemników na odpady stałe (śmietnika) i wyprowadzenie go na zewnątrz, poza obręb tego pomieszczenia np. nad drzwiami, w celu zapobieżenia wydmuchiwaniu nieprzyjemnych zapachów ze śmietnika i jednoznacznie określono, że przewód należy zakończyć wyrzutnią ścienną, natomiast zostało tylko wykonane przedłużenie przewodu wywiewnego, ale nie zostało wykonane jego wyprowadzenie na zewnątrz, tylko do drzwi wejściowych do pomieszczenia. Ponadto nie wykonano zakończenia przewodu wyrzutną ścienną. Skarżący zarzucił, że takie rozwiązanie powoduje nadmierne uciążliwości a organ przyjmując takie wykonanie obowiązku za nieistotne odstępstwo, nie przeprowadził żadnych ekspertyz i nie wykonał żadnych testów. Odwołująca się Wspólnota stwierdziła, że wszystkie przeróbki zostały wykonane z naruszeniem przepisów ustawy o własności lokali - ponieważ Ł. S. nie miał tytułu prawnego do dysponowania częścią wspólną na cele budowlane, czego organ I instancji w ogóle nie wziął pod uwagę. Za wadliwe uznała twierdzenie organu, że akt notarialny do lokalu stanowi dowód własności części wspólnych całego budynku. Natomiast roboty dotyczące części wspólnych nieruchomości, nadbudowy lub przebudowy nieruchomości wspólnej, należy zakwalifikować jako czynności przekraczające zakres zwykłego zarządu, na których wykonanie inwestor musi posiadać zgodę wspólnoty mieszkaniowej. Podkreślono, że Wspólnota Mieszkaniowa informowała organ I instancji o nie udzieleniu właścicielowi lokalu U3 zgody na jakąkolwiek ingerencję w części wspólne nieruchomości. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że projekt budowlany nie uwzględnia zamontowanej przez właściciela lokalu rury wentylacyjnej (okapowej). Wspólnota nie dysponuje żadnym projektem tejże instalacji gdyż została ona wykonana bez zgody Wspólnoty i z pominięciem projektanta budynku. Według twierdzeń Wspólnoty rura w altanie śmietnikowej to rura okapowa typu flex i żadna jej wymiana nie miała miejsca, gdyż jest ona zabudowana w zabudowie płytami z gipsowo-kartonowymi, co ponadto uniemożliwia jej czyszczenie. Odwołująca zauważyła, że w pkt. 4 decyzji z dnia 16.12.2020 r. organ I instancji nałożył obowiązek wykonania dodatkowych nawiewów na komunikację zaplecza kuchennego celem kompensacji powietrza wywiewnego z przyległych do niej pomieszczeń, a z treści protokołu oględzin z dnia 11.05.2021 r. wynika, że i ten obowiązek nie został wykonany, ponieważ zlikwidowano skrzydła drzwi, między kuchnią a pomieszczeniem zaplecza. Przeglądając dokumentację zdjęciową nie da się stwierdzić o jakim pomieszczeniu i o jakich drzwiach rzekomo jest mowa. Organ tym samym po raz kolejny naruszył szereg podstawowych przepisów, w żaden sposób nie wykazał jakiejkolwiek inicjatywy do podjęcia czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nie zażądał żadnych ekspertyz, żadnych dodatkowych pomiarów, a oparł się tylko i wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach najbardziej zainteresowanego podmiotu - to jest właściciela przedmiotowego lokalu. Odwołująca wskazała, że w pkt. 3 decyzji z dnia 16.12. 2020 r. organ I instancji nałożył obowiązek wykonywania częstego czyszczenia przewodów albo dokonanie ich wymiany, najlepiej na przewody sztywne, a zgodnie z treścią protokołu oględzin, sporządzonego bez udziału Wspólnoty Mieszkaniowej, pełnomocnik właściciela oświadczył, że przewody zostały wymienione na sztywne ale ze względu na "specyfikę" lokalu przewody są zakryte. Nie przedstawiono natomiast materiału dowodowego, który by uprawdopodobniał twierdzenia pełnomocnika właściciela. Zdaniem strony, wykonanie obowiązków powinien udowodnić i udokumentować właściciel tego lokalu. Jakiekolwiek oświadczenia w tym zakresie nie mają i nie powinny mieć jakiegokolwiek skutku prawnego i tym samym nie mogą świadczyć o wykonaniu obowiązku określonego w pkt. 3 przedmiotowej decyzji. Organ bez żadnej refleksji, przyjął za udowodnione niczym niepoparte oświadczenie osoby, która była najbardziej zainteresowana w pozytywnym dla niej zakończeniu całej sprawy, jednocześnie organ uniemożliwił udział Wspólnoty w oględzinach i tym samym zadawanie pytań czy wyrażanie wątpliwości. Wspólnota stwierdziła, że w pkt. 2 decyzji z dnia 16.12.2020 r. organ I instancji nałożył obowiązek dokonania sprawdzenia szczelności pionowych przewodów wentylacyjnych pracujących w nadciśnieniu w celu ujawnienia ewentualnych nieszczelności mogących powodować wydostawanie się powietrza wywiewnego do innych lokali. W protokole oględzin z dnia 11.05.2021 r. powołano się na oświadczenia M. B. i P. Ć., że przewód wentylacyjny pionowy wychodzący z lokalu ponad dach został sprawdzony dymem barwionym. Podczas przeprowadzonej próby stwierdzono, że przewód jest drożny. Zarzucono, że pod oświadczeniami podpisał się tylko P. Ć., a jednocześnie nie załączono jakichkolwiek dowodów na taką sytuację. Brak jest w materiale dowodowym protokołu z przeprowadzonych czynności, czy chociażby dokumentacji zdjęciowej. Ponadto badanie to miało mieć na celu szczelność instalacji a nie jej drożności. Wspólnota podniosła, że w pkt. 1 decyzji z dnia 16.12.2020 r. organ I instancji nałożył obowiązek dokonania regulacji instalacji wentylacji mechanicznej w celu doprowadzenia do likwidacji panującego w lokalu nadciśnienia. Zgodnie z treścią protokołu oględzin z dnia 11.05.2021 r. wskazano, że według oświadczeń M. B. i P. Ć. po zakończeniu prac związanych z montażem dodatkowych filtrów została wykonana ponowna regulacja wentylacji mechanicznej w celu likwidacji w lokalu nadciśnienia. Zarzucono, że także w tym przypadku pod oświadczeniami podpisał się tylko P. Ć. a jednocześnie nie załączono jakichkolwiek dowodów na wykonanie ponownej regulacji. Brak jest w materiale dowodowym protokołu z przeprowadzonych czynności czy chociażby dokumentacji zdjęciowej. W opinii Wspólnoty, w niniejszej sprawie koniecznie powinien być dopuszczony dowód z opinii biegłego, gdyż postawa i metody osób działających na zlecenie właściciela lokalu U3 pozostawiają wiele do życzenia. Rozpatrując odwołanie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: WINB) uznał za zasadne uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania wyjaśniając, że organ I instancji przeprowadził w dniu 18.06.2020 r. kontrolę w sprawie przebudowy wentylacji i sposobu użytkowania lokalu U3 w budynku przy ul. K. 5 na skutek interwencji Wspólnoty Mieszkaniowej Nieruchomości przy ul. K. 5 z dnia 6.03.2020 r. dotyczącej uciążliwości pochodzących z przerobionej instalacji wentylacji mechanicznej w nowootwartym lokalu gastronomicznym w tym budynku. W toku kontroli ustalono, że budynek przy ul. K. 5 jest budynkiem mieszkalnym wielorodzinnym z usługami w parterze i z garażem podziemnym. Lokal U3 podczas oględzin był użytkowany jako lokal o funkcji gastronomicznej. Właścicielem lokalu U3 jest Ł. S., jego użytkownikami są P. i G. K . Lokal U3 znajduje się na parterze budynku i składa się z części konsumpcyjnej, toalety oraz zaplecza. W części zaplecza mieszczą się kuchnia i magazyny. Ustalono, że w kuchni znajduje się okap i kuchnia opalana gazem płynnym propan-butan z butli. W sali konsumpcyjnej, pod sufitem, zamontowana jest instalacja wentylacji mechanicznej. Na zapleczu znajduje się również instalacja wentylacji mechanicznej. Na zewnątrz budynku, na elewacji, umieszczona jest kratka czerpni powietrza. Natomiast w pomieszczeniu pojemników na odpady stałe (śmietniku) znajdującym się za ścianą sali konsumpcyjnej zamontowana jest wyrzutnia wentylacyjna. Podczas oględzin stwierdzono występowanie wysokich temperatur w pomieszczeniach zaplecza oraz w pomieszczeniu pojemników na odpady stałe, co wywołało wątpliwości, co do poprawnego działania wentylacji mechanicznej w lokalu U3. PINB postanowieniem z dnia 15.07.2020 r. Znak: [...], na podstawie art. 81c ust 2 Pb nakazał Ł. S., właścicielowi lokalu Nr U3 w budynku mieszkalno - usługowym przy ul. K. 5 , przedłożenie w terminie do dnia 28.08.2020 r. oceny technicznej instalacji wentylacji mechanicznej, stwierdzającej, czy została ona wykonana prawidłowo, w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami oraz określającej ewentualne zmiany i przeróbki, jakie należy wykonać w celu doprowadzenia przedmiotowej wentylacji do zgodności z przepisami, z jednoczesnym wskazaniem zaleceń mających wyeliminowanie ewentualnych uciążliwości i zagrożeń związanych z eksploatacją wykonanej instalacji wentylacji mechanicznej, a także wskazań dotyczących warunków jej bezpiecznego użytkowania. Określono, że ocena techniczna winna być sporządzona przez osobę legitymującą się wymaganymi uprawnieniami budowlanymi odpowiedniej specjalności oraz aktualnym wpisem na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego. Na postanowienie żadna ze stron nie złożyła zażalenia. Inwestor Ł. S. przedłożył organowi I instancji w dniu 21.09.2020 r. opracowanie: "Opinia techniczna dotycząca oceny technicznej instalacji wentylacji mechanicznej w lokalu gastronomicznym (nr U3) zlokalizowanym w budynku mieszkalno - usługowym przy ul. K. 5 ", autorstwa P. Ć . W opinii zawarto zalecenia wskazując na konieczność wykonania określonych w niej czynności i robót budowlanych. Pismem z dnia 4.03.2021 r. Wspólnota Mieszkaniowa Nieruchomości przy ul. K. 5 poinformowała organ I instancji, że właściciel lokalu U3 otrzymał w dniu 28.12.2020 r. jej pismo informujące o braku zgody na jakiekolwiek ingerencje w nieruchomość wspólną, i w związku z tym realizacja decyzji z dnia 16.12.2020 r. nie jest możliwa. W piśmie wskazano, że właściciel lokalu U3 nie występował do wspólnoty o zgodę na wykonanie prac związanych z dostosowaniem wentylacji, a pomimo to rozpoczął prace w altanie śmietnikowej bez zgód i pozwoleń ze strony wspólnoty. Ponadto w piśmie wskazano, na podstawie informacji od poprzedniego właściciela, że czerpnia powietrza na elewacji budynku nie istniała w dniu zakupu lokalu U3 przez obecnego właściciela. Jednocześnie w piśmie poinformowano o występujących w dalszym ciągu uciążliwościach związanych z przedostawaniem się zapachów pochodzących z kuchni lokalu U3. Informacje o uciążliwościach wnoszone były następnie w innych pismach kierowanych do organu I instancji oraz przekazywanych do organu I instancji od innych organów. Ponadto do organu I instancji przekazywane były informacje o okresowym zadymieniu klatki schodowej w wyniku działalności lokalu i uruchamianiu procedury awaryjnej. W tak ustalonym stanie faktycznym, po analizie dowodów PINB wydał decyzję z dnia 07.07.2021 r. Znak: [...]. Uzasadniając stan prawny przyjęty przez WINB podniesiono, że ustawa z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471), która weszła w życie w dniu 19.09.2020r., zawiera w art. 25 regulację, że do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie tej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Zaznaczono, że przedmiotowa sprawa wszczęta została w dniu 18.06.2020 r., co oznacza że toczy się na podstawie przepisów Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 18.09.2020r. WINB przytoczył przepis art. 51 ust 3 pkt 1 Pb, stosownie do którego, po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2, i wydaje decyzję o stwierdzeniu wykonania obowiązku, podkreślając, że nałożony na Ł. S. obowiązek wykonania w lokalu U3 znajdującym się w budynku mieszkalno - usługowym przy ul. K. 5 czynności i robót budowlanych wynika z decyzji PINB z dnia 16.12.2020 r. W punkcie 6 tej decyzji określono obowiązek wykonania przedłużenia przewodu wywiewnego z okapu kuchennego wprowadzonego obecnie do pomieszczenia pojemników na odpady stałe (śmietnika) i wyprowadzenia go na zewnątrz, poza obręb tego pomieszczenia (np. nad drzwiami), w celu zapobieżenia wydmuchiwaniu nieprzyjemnych zapachów ze śmietnika. Przewód należy zakończyć wyrzutnią ścienną". W ocenie WINB wskazany wyżej obowiązek nie został wykonany, zgodnie z decyzją. Organ I instancji stwierdził, że zostało wykonane przedłużenie przewodu wywiewnego z okapu kuchennego wprowadzonego do śmietnika do drzwi wejściowych do śmietnika. Nie wykonano zakończenia przewodu wyrzutnią ścienną lecz doprowadzono go bezpośrednio do drzwi ażurowych śmietnika, które w górnej części zasłonięto blachą. Przewód nie został wyprowadzony poza obręb pomieszczenia. WINB nie podzielił poglądu autora opinii technicznej, że takie rozwiązanie jest lepsze, mniej inwazyjne i również skuteczne. Zgodnie ze stanowiskiem organu II instancji, powietrze z okapu w kuchni lokalu gastronomicznego jest bowiem nadal wtłaczane do pomieszczenia przeznaczonego do przechowywania pojemników na odpady stałe i nadal powodować może emisję zapachu ze śmietnika w połączeniu z już emitowanym zapachem z kuchni. Ponadto powietrze znad okapu kuchennego może powodować podgrzanie śmieci i zwiększenie procesów gnilnych, wpływając na emisję zapachów ze śmietnika. Z tego względu organ odwoławczy nie zgodził się z uznaniem organu I instancji, że taki sposób wykonania decyzji stanowi nieistotne odstępstwo od jej warunków. W ocenie WINB, organ I instancji niezasadnie wydał decyzję stwierdzającą wykonanie obowiązku. Odnosząc się do treści odwołania, organ podkreślił, że w niniejszej sprawie jest związany decyzją z dnia 16.12.2020r., od której nie zostało złożone odwołanie i jest to decyzja podlegająca wykonaniu. Kwestie związane z prawem do dysponowania nieruchomością dla wykonywania robót w części wspólnej nieruchomości, miały znaczenie merytoryczne przy wydawaniu decyzji z dnia 16.12.2020 r. nakazującej właśnie wykonanie robót w pomieszczeniu śmietnika, stanowiącym część wspólną nieruchomości i mogą stanowić przedmiot rozważań tylko w postępowaniu nadzwyczajnym dotyczącym tej decyzji. Sprzeciw od decyzji WINB z dnia 6.10.2021 r. skierowany do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniósł Ł. S. zarzucając naruszenie przepisów postępowania: 1) art. 138 § 2 Kpa poprzez jego zastosowanie i wydanie decyzji w przedmiocie uchylenia decyzji organu I instancji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, pomimo braku podstaw do zastosowania powyższego przepisu; Organ w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie tyle nie wykazał w sposób szczegółowy i wyczerpujący zasadności zastosowania przepisu art. 138 § 2 Kpa - tj. 1) wydanie decyzji z naruszeniem przepisów postępowania oraz 2) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie -co nie pokusił się choćby o lakoniczne wskazanie jednego motywu, którym kierował się wydając decyzję kasatoryjną; co więcej, Organ - wbrew treści przepisu art. 138 § 2 zd. 2 Kpa - nie wskazał, jakie okoliczności organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, co tym bardziej budzi wątpliwość w kontekście braku uzupełnienia przez Organ materiału dowodowego oraz wydania decyzji kasatoryjnej - pozostawienie sprawy w takim stanie powoduje, że uzyskanie przez Strony merytorycznej decyzji orzekającej co do istoty zostało znacznie odwleczone w czasie, gdyż organ I instancji nie został przez Organ odwoławczy poinformowany o zakresie rzekomej wadliwości postępowania dowodowego i okolicznościach, które winien rozważyć ponownie rozpatrując sprawę; 2) art. 136 § 1 w zw. z art. 107 § 1 i § 3 Kpa poprzez jego niezastosowanie i nieprzeprowadzenie przez Organ dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo nie zlecenie przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję; jeśli - zdaniem Organu, postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone przez organ I instancji w sposób wadliwy, to Organ II instancji winien był rozważyć ewentualne uzupełnienie materiału dowodowego zebranego w sprawie i - w razie konkluzji, że przeprowadzenie postępowania uzupełniającego nie jest wystarczające - dokładnie wykazać, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części, jak również wyjaśnić motywy swojego działania; tymczasem uzasadnienie decyzji nie zawiera wyjaśnień Organu w zakresie zastosowania lub niezastosowania przepisu art. 136 § 1 k.p.a., co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że Organ zbyt łatwo i frywolnie wydał decyzją kasatoryjną (art. 138 § 2 k.p.a.), zamiast - jeśli miał wątpliwości co do materiału dowodowego - uzupełnić go w odpowiednim zakresie i orzec co do istoty sprawy. Z ostrożności Skarżący z uwagi na treść przepisu art. 64e p.p.s.a. - wskazał, że powyższe naruszenie pozostaje w istotnym i nierozerwalnym związku z naruszeniem przepisu art. 138 § 2 Kpa, bowiem zastosowanie przez Organ przepisu art. 136 § 1 Kpa doprowadziłoby do wydania przez Organ decyzji merytorycznej, a nie kasatoryjnej. W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o 1) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i 2) zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu sprzeciwu skarżący odwołał się do orzecznictwa na tle przepisu art. 138 § 2 i 136 § 1 Kpa. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje: Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, z późn. zm.), dalej: p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn zm.), skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa (art. 64e p.p.s.a.). Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 Kpa (art. 151a § 1 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przy czym, możliwość zastosowania przez organ art. 138 § 2 Kpa musi być uzasadniona tym, że nie było możliwe zastosowanie art. 136 § 1 Kpa, a więc konieczne stało się dokonanie takich ustaleń, które wykraczały poza zakres postępowania, jakie mógł przeprowadzić organ odwoławczy na podstawie art. 136 Kpa. Wydanie decyzji kasacyjnej jest więc możliwe w sytuacjach wyjątkowych, gdyż co do zasady działanie organu odwoławczego nie ma tylko charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym i z reguły obowiązkiem tego organu jest ponowne rozpoznanie sprawy będącej przedmiotem postępowania. Powyższe oznacza, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej, został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 Kpa. Sąd władny jest zatem uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek wynikających z ww. przepisu (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2021 r., sygn. akt II OSK 1190/21). W orzecznictwie podkreśla się, że sprzeciw nie jest środkiem służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji, ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z regulacją art. 138 § 2 Kpa. Konsekwencją powołanych wyżej uregulowań jest to, że sąd w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji kasacyjnej wydanej przez organ odwoławczy ocenia, czy w realiach danej sprawy organ ten zasadnie skorzystał z możliwości wydania takiej decyzji, czy też bezpodstawnie zaniechał załatwienia sprawy co do jej istoty. Badając w świetle powyższych kryteriów zasadność wydania w niniejszej sprawie zaskarżonej decyzji kasacyjnej, Sąd uznał, że sprzeciw zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 6 października 2021 r. uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 7 lipca 2021 r. stwierdzającą wykonanie przez Ł. S. obowiązku określonego w decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 grudnia 2020 r. Znak: [...] i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Z uwagi na fakt, że sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z art. 64d § 1 p.p.s.a. wyjaśnienia również wymaga, że sąd administracyjny wydaje wyrok na podstawie akt sprawy z uwzględnieniem stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Sąd dostrzega, że w aktach sprawy znajduje się decyzja WINB z dnia 9.11.2021 r. stwierdzająca nieważność decyzji PINB z dnia 16.12.2020 r. Znak: [...], jednakże została ona podjęta po wydaniu przez WINB decyzji objętej sprzeciwem i z tego względu znajduje się poza kontrolą Sądu. Dokonując oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia w ramach tak zakreślonej kognicji, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że decyzja kasatoryjna nie znajduje podstaw. Postępowanie drugoinstancyjne nie polega na kontroli postępowania organu I instancji lecz na ponownym przeprowadzeniu tej samej sprawy przez inny niezależny organ. W kontrolowanej sprawie organ I instancji rozpoznał sprawę merytorycznie (stwierdzając w całości wykonanie obowiązku nałożonego decyzją z dnia 16.12.2020 r.) zaś organ II instancji odmiennie od stanowiska i argumentów organu I instancji przyjął, że obowiązek wynikający z punktu 6 decyzji – nie został wykonany tak, jak to zostało w niej określone. WINB jednoznacznie ustalił, że wykonane przedłużenie przewodu wywiewnego z okapu kuchennego wprowadzonego do śmietnika do drzwi wejściowych do śmietnika, nie wykonanie zakończenia przewodu wyrzutnią ścienną lecz doprowadzenie go bezpośrednio do drzwi ażurowych śmietnika, które w górnej części zasłonięto blachą – powoduje, że przewód nie został wyprowadzony poza obręb pomieszczenia. Tymczasem, obowiązek określony w punkcie 6 decyzji z dnia 16.12.2020 r. nakazywał "wykonać przedłużenie przewodu wywiewnego z okapu kuchennego wprowadzonego obecnie do pomieszczenia pojemników na odpady stałe (śmietnika) i wyprowadzić go na zewnątrz, poza obręb tego pomieszczenia (np. nad drzwiami), w celu zapobieżenia wydmuchiwaniu nieprzyjemnych zapachów ze śmietnika. Przewód należy zakończyć wyrzutnią ścienną". Nadto, organ II instancji jednoznacznie stwierdził, że zaakceptowane przez organ I instancji rozwiązanie, nadal powodować może emisję zapachu ze śmietnika w połączeniu z już emitowanym zapachem z kuchni, ponieważ powietrze z okapu w kuchni lokalu gastronomicznego jest nadal wtłaczane do pomieszczenia przeznaczonego do przechowywania pojemników na odpady. Dodatkowo powietrze znad okapu kuchennego może powodować podgrzanie śmieci i zwiększenie procesów gnilnych, wpływając na emisje zapachów ze śmietnika. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji niewątpliwie wynika jakie stanowisko zajął organ II instancji, nie wynika zaś czy w ogóle organ I instancji naruszył przepisy postępowania. W szczególności WINB nie wskazał na braki w kompletności materiału dowodowego, co oznacza, że nie podważył ustalonego przez organ I instancji stanu faktycznego. W oparciu o zgromadzony przez PINB materiał dowodowy organ odwoławczy zajął merytoryczne stanowisko co do wykonania obowiązku wynikającego z decyzji z 16 grudnia 2020 r. Podejmując rozstrzygnięcie kasacyjne WINB nie mógł oprzeć się na przesłance odmiennej merytorycznej oceny stanu faktycznego sprawy, gdyż takiej możliwości nie przewiduje art. 138 § 2 Kpa. Przyczyną uchylenia decyzji organu I instancji mogło być jedynie zaistnienie przesłanek określonych w tym przepisie. Należy również podkreślić, że WINB nie sformułował żadnych wytycznych dla organu I instancji, które ten organ powinien uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy – zgodnie z wymogami art. 138 § 2 Kpa. W tym stanie rzeczy organ powinien zastosować się do własnej, wyrażonej już oceny prawnej. Poza kompetencją Sądu jest natomiast ocena prawidłowości stanowiska organu odwoławczego zawartego w zaskarżonej decyzji. Z podniesionych wyżej względów, stwierdzone przez Sąd naruszenie art. 138 § 2 Kpa skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., o czym Sąd orzekł jak w sentencji.