I SA/Kr 1041/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo Sędziowie: WSA Grażyna Firek (spr.) WSA Piotr Głowacki Protokolant: specjalista Bożena Piątek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2019 r. sprawy ze skargi Z. w O. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania - skargę oddala - Decyzją z 27 czerwca 2019 r. ([...]) Zarząd Województwa zobowiązał Z. O. – nazywany dalej "Zespołem" lub "Zamawiającym", do zwrotu części dofinansowania w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych ze środków europejskich oraz środków budżetu państwa. Decyzję tę wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym. Zespół zawarł 27 marca 2018 r. umowę z Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020. Przedmiotem umowy było dofinansowanie projektu pt. "[...]". Beneficjent dofinansowania zobowiązał się w umowie do stosowania przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1571 ze zm.; dalej jako "p.z.p."). W wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą organ ustalił, że w aneksie z 5 stycznia 2018 r. zmieniono § 4 pkt 4 umowy zawartej przez Zespół z wykonawcą wybranym w ramach postępowania przetargowego. Zgodnie z nowym brzmieniem umowy, kierownikiem budowy miał zostać Z. K. posiadający przygotowanie zawodowe uprawniające do pełnienia samodzielnej funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, dysponujący upoważnieniem do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, z wyłączeniem linii, węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych, mostów, budowli hydrotechnicznych i wodnomelioracyjnych. Uprawnienia te zostały nadane na podstawie ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229) oraz Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8, poz. 46; dalej jako "rozporządzenie z 1975 r."). Tymczasem zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w SIWZ Zamawiający wymagał, aby osoba na stanowisku kierownika budowy posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlane w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2016 r., poz. 290 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r., nr 83, poz. 578; dalej jako "rozporządzenie z 2006 r."). Równocześnie Zamawiający dopuszczał, aby kierownik budowy dysponował odpowiadającymi im uprawnieniami wydanymi na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. W odpowiedzi na wezwanie organu do złożenia wyjaśnień, Zamawiający zwrócił uwagę w piśmie z 10 lipca 2018 r. – przywołanym w motywach decyzji in extenso – że zakres i nazewnictwo uprawnień był wielokrotnie zmieniany wraz z wejściem w życie nowym aktów prawnych regulujących to zagadnienie. Stąd też biorąc pod uwagę różnice terminologiczne i historyczne wymaganie zupełnej odpowiedniości uprawnień prowadziłoby do ograniczenia konkurencji i dyskryminowałoby wykonawców dysponujących osobami zdolnymi do wykonania danego przedmiotu zamówienia, jednak posiadającymi uprawnieniami wydanymi na podstawie uchylonych przepisów. Zdaniem Zamawiającego, uprawnień do kierowania budową w zakresie "powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych" nie można utożsamiać uprawnieniami o ograniczonym zakresie. W związku z powyższym decydujące znaczenie dla oceny zapisów SIWZ powinno mieć to, czy dana osoba posiada uprawnienia do wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił również uwagę, że stawiając wymóg posiadania uprawnień bez ograniczeń kierował się specyfiką przedmiotu zamówienia, do którego wykonania uprawnienia w ograniczonym zakresie są niewystarczające. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przywołał między innymi stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym uprawnienia budowlane wydawane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów, odpowiadające współczesnym uprawnieniom w danej specjalności bez ograniczeń, to uprawnienia, które nie mają zakresowo-rzeczowych ograniczeń definiowanych przez obowiązujące aktualnie przepisy (jako wyłączonych przez takie sformułowanie warunku) oraz są uprawnieniami umożliwiającymi wykonanie zamawianego zakresu robót, w związku z którym warunki były stawiane (uchwała KIO/KD 7/17 z 17 lutego 20107 r.). Tym samym, zdaniem Zamawiającego, w SIWZ nie zawarto postanowień, które nie dopuszczałyby do udziału w przetargu osób uprawnionych do kierowania budową budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych. Oznacza to, że zmiana umowy miała charakter wyłącznie personalny, pozbawiony istotnego znaczenia w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. W ocenie Zamawiającego, nie było również powodów do stosowania wskazanej przez organ stawki pomniejszenia, skoro sam aneks nie dotyczył zmiany wartości zamówienia. Przedstawiając prawne motywy rozstrzygnięcia Instytucja Zarządzająca zaznaczyła, że pomimo licznych zmian normatywnych w zakresie nadawania uprawnień budowlanych zasadą zawsze było, że osoby z wyższym wykształceniem mogły uzyskać uprawnienia budowlane bez ograniczeń, natomiast osoby z wykształceniem średnim technicznym uzyskiwały uprawnienia w zakresie ograniczonym. Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2015 r. (KIO 1320/15), 15 lipca 2011 r. (KIO 1361/11) oraz uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 16 maja 2017 r. (KIO/KD 19/17), jak również stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z kontroli zakończonej 10 stycznia 2018 r. Z orzeczeń tych wynika, że uprawnienia do kierowania budową w zakresie "powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych", nadane na podstawie rozporządzenia z 1975 r., nie są równoznaczne uprawnieniom nadawanym bez ograniczeń. Pierwsze z tych uprawnień nadawane były osobom z średnim wykształceniem technicznym, podczas gdy te drugie nadawane były osobom z wyższym wykształceniem technicznym. Równocześnie nie ma podstaw, aby techników, którzy nabyli uprawnienia przed wejściem w życie ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r., traktować w sposób uprzywilejowany względem techników, którzy uprawnienia te nabyli po wejściu w życie tej ustawy. W związku z powyższym organ nie zgodził się z Zamawiającym, że Z. K. posiada uprawnienia budowlane o charakterze nieograniczonym w rozumieniu wskazanych przepisów. Nie ma przy tym znaczenia, czy posiada on kwalifikacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, skoro jego zdolność należy badać według zgodności z zapisami SIWZ. Równocześnie organ wskazał, że jeżeli zdaniem Zamawiającego, posiadanie uprawnień do kierowania budową w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń nie było konieczne dla wykonania przewidzianych robót, mógł on odpowiednio zmodyfikować SIWZ. W konsekwencji organ stwierdził, że naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. polegało na zmianie umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty, na podstawie której wybrano wykonawcę bez zachowania ustawowych przesłanek. Uchybienie to zostało przyporządkowane przez organ do pozycji 28 w tabeli znajdującej się w rozporządzeniu ministra rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2018 r., poz. 971; dalej jako "rozporządzenie z 2016 r."). Zakład nie skorzystał z prawa do złożenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, lecz wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. W skardze od powyższej decyzji pełnomocnik Zakładu podniósł zarzut naruszenia: - art. 7 i art. 77 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej jako "k.p.a.") k.p.a. poprzez niekompletne i błędne ustalenia faktyczne przejawiające się w ustaleniu, że uprawnienia budowlane Z. K. są niezgodne z wymogami SIWZ, podczas gdy uprawnienia te były zgodne z SIWZ, ponieważ Zamawiający zawarł w SIWZ zastrzeżenie: "Zamawiający określając wymogi dla każdego specjalisty w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów''. W skardze podniesiono również zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj.: - art. 144 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej również jako: p.z.p.) w zw. z art. 184 ust. 1 i art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej również jako: u.f.p.) poprzez ich błędne zastosowanie skutkujące uznaniem, że Zakład dokonał niedozwolonej zmiany umowy z wykonawcą dopuszczając do pełnienia funkcji kierownika budowy osobę, której uprawnienia nie są zgodne z wymogami zamieszczonymi w SIWZ, podczas gdy uprawnienia nowego kierownika budowy były zgodne z wymogami SIWZ, a zatem doszło jedynie do zmiany personalnej, a nie do zmiany istotnych postanowień umowy. Nie było zatem podstaw do obniżenia wysokości dofinansowania i żądania jego zwrotu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna, dlatego została oddalona. Z akt sprawy wynika, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z 16 sierpnia 2017 r. Zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z którym wykonawca powinien zatrudniać na stanowisku kierownika budowy osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w rozumieniu ustawy Prawo budowlane z 1994 r. oraz rozporządzenia z 2006 r. (pkt VI.1.3.c SIWZ). Natomiast w aneksie do umowy z wykonawcą wyłonionym w toku postępowania o udzielenie zamówienia strony uzgodniły, że kierownikiem budowy będzie osoba, która legitymowała się uprawnieniami do kierowania budową w zakresie "powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych", nadanymi na podstawie rozporządzenia z 1975 r. Zdaniem Zarządu Województwa – Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, zakres obu uprawnień różni się w istotny sposób. Oznacza to, że podpisując aneks Zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p., ponieważ zmiana ta wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, otworzyłyby możliwość wzięcia udziału w postępowaniu innym wykonawcom lub przyjęto by oferty innej treści. Mając za względzie powyższe uwagi, materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji i jej uzasadnienie, jak również podniesione w skardze zarzuty i przedstawione na ich poparcie argumentację należy stwierdzić, że istota sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy uprawnienia do kierowania budową w zakresie "powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych", nadane na podstawie rozporządzenia z 1975 r., są równoznaczne z uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Udzielenie odpowiedzi twierdzącej na to pytanie oznaczałoby, że omawiana zmiana na stanowisku kierownika budowy wymagałoby ponownego rozważenia jej charakteru i znaczenia dla oceny, czy doszło do naruszenia zasady równego traktowania, poszanowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. W tym miejscu należy wyjaśnić, że zgodnie z § 17 ust. 2 rozporządzenia z 2006 r., do którego odwołał się Zamawiający w SIWZ, uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym o kubaturze do 1.000 m3. Dalej w rozporządzeniu wymieniono enumeratywnie inne ograniczenia uprawnień budowlanych. Natomiast uprawnienia bez ograniczeń uprawniają do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie sporządzania projektu architektoniczno-budowlanego w odniesieniu do konstrukcji obiektu lub kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do architektury obiektu (§ 17 ust. 1 rozporządzenia z 2006 r.). Rozporządzenie z 1975 r. przewiduje zaś, że osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których mowa w § 5 ust. 1 tego rozporządzenia, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-budowlaną (§ 5 ust. 2 rozporządzenia z 1975 r.). Zdaniem Sądu, żaden z argumentów przedstawionych w motywach skargi nie podważa trafności wykładni i oceny zawartej w uzasadnieniu kontrolowanej decyzji. Przede wszystkim już samo sformułowanie "powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne" w sposób logiczny zawiera w sobie ograniczenie, zakłada bowiem, że z zakresu uprawnień wyłączone są te budynki, budowle i instalacje, które oparte są na rozwiązaniach niestandardowych. Ponadto rozróżnienie to znajduje potwierdzenie w tekście rozporządzenia z 1975 r. Punktem odniesienia dla uprawnień, o których jest mowa w § 5 ust. 2 tego aktu, są bowiem uprawnienia określone w § 5 ust. 1 rozporządzenia z 1975 r. W rozporządzeniu z 1975 r. prawodawca przewidział zatem dwa rodzaje uprawnień: pierwsze, bezprzymiotnikowe, obejmujące kierowanie, nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy i robót; drugie, zawężone do "powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych". Tym samym, nawet jeżeli rozporządzenie z 1975 r. nie posługuje się w sposób dosłowny rozróżnieniem uprawnień na ograniczone i nieograniczone – uprawnienia do kierowania budową budynków wymienione w § 5 ust. 2 rozporządzenia z 1975 r. należy interpretować, jako ograniczone właśnie do "powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych". Natomiast przedstawione w uzasadnieniu skargi historyczne zestawianie różnic pomiędzy ograniczeniami w uprawnieniach budowlanych może prowadzić jedynie do wniosku, że wraz z wprowadzanymi zmianami ich zakres ulegał modyfikacji z uwagi na różnice terminologiczne, którymi posługiwał się prawodawca. Należy jednak przy tym pamiętać, że zgodnie z art. 104 Prawa budowlanego, każdą z tych zmian należy rozumieć w taki sposób, aby dotychczasowy zakres zdobytych uprawnień nie uległ zmianie. Stąd też, bez względu na to, czy zakres uprawnień wywodzonych z § 5 ust. 2 rozporządzenia z 1975 r. przekłada się na zakres uprawnień określonych w § 17 ust. 2 rozporządzenia z 2006 r., czy też pomimo zmian należy rozumieć je we wcześniej przyjęty sposób – uprawnienia te nie mogą ulec rozszerzeniu, a w konsekwencji zostać zrównane z uprawnieniami, o których jest mowa w § 17 ust. 1 rozporządzenia z 2006 r. Tym samym przyjęcie argumentacji Zamawiającego, prowadziłoby do niezasadnego rozszerzania zakresu uprawnień osoby wskazanej przez wykonawcę jako kierownik budowy. Sąd podziela również w pełni przywołane w motywach decyzji stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 10 stycznia 2018 r., zgodnie z którym przy ocenie zakresu zmieniających się z czasem uprawnień, istotne znaczenie miało wykształcenie. Każdy z aktów prawnych regulujących kwestię nabywania uprawnień do prowadzenia robót budowlanych, obowiązujący od 1975 r. zastrzegał możliwość nabycia pełnych uprawnień dla osób z wykształceniem wyższym, a w przypadku osób z wykształceniem technicznym przewidywał możliwość nabycia odpowiednich praw w ograniczonym zakresie (por. § 2 ust. 1 i 2 rozporządzenia z 1975 r., załącznik nr 1 do rozporządzenia z 2006 r., art. 14 ust. 3 Prawa budowlanego). W konsekwencji, jak trafnie zauważył organ, stanowisko Zakładu uprzywilejowuje techników budowlanych, którzy nabyli uprawnienia na podstawie rozporządzenia z 1975 r. i ustawy Prawo budowlane z 1974 r., względem tych, którzy nabyli uprawnienia po wejściu w życie w 1994 r. ustawy Prawo budowlane. Jako chybioną należy również ocenić przedstawioną w skardze linię argumentacji, zgodnie z którą dla oceny zakresu uprawnień istotnym jest, czy specyfika konstrukcji obiektu, który był przedmiotem zamówienia, nie wykracza poza zakres powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych. Rzecz w tym, że organ nie podważa merytorycznych kompetencji i formalnych uprawnień osoby wskazanej przez wykonawcę jako kierownika budowy do prowadzenia prac przewidzianych w zamówieniu. Stwierdził jedynie, że posiadane przez niego uprawnienia nie są zgodne z zapisami SIWZ (s. 33 decyzji). W tym miejscu należy przypomnieć, że materialnoprawną podstawą kontrolowanej decyzji jest art. 144 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym, co do zasady, zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Przy czym organ trafnie zauważył, że przepis ten odczytywany łącznie z art. 144 ust. 1e p.z.p. nakazuje wpierw zbadać, czy wprowadzone w umowie zmiany były istotne (s. 26-27 decyzji). W tym kontekście zasadnicze znaczenie miał zatem zawarty w SIWZ zapis, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie podmioty zatrudniające na stanowisku kierownika robót budowlanych przynajmniej jedną osobę posiadającą "uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej" (pkt VI.1.2.3.C SIWZ). Tak sformułowany wymóg powinien skutkować wykluczeniem oferty wykonawcy, który wskazałby na etapie postępowania przetargowego, że roboty budowlane prowadzić będzie osoba posiadająca uprawnienia ograniczone do "powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych". Stąd też tym bardziej należało negatywnie ocenić opisywaną zmianę umowy, ponieważ gdyby takie same warunki zostały postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w postępowaniu tym mógłby wziąć udział szerszy krąg potencjalnych wykonawców. Uwzględniając powyższe uwagi nie można także zgodzić się z twierdzeniem zawartym w skardze, że Zamawiający "dopuścił się w istocie do maksymalnego poszerzenia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu, w zakresie w jakim pozwalały na to przepisy szeroko pojmowanego prawa budowlanego" (s. 24 skargi). Jeżeli bowiem, zdaniem Zamawiającego, do wykonania przewidzianych robót wystarczały uprawnienia przewidziane w § 5 pkt 2 rozporządzenia z 1975 r., mógł on zawrzeć odpowiednią wzmiankę w SIWZ. Skoro tego jednak nie uczynił, omawiana zmiana umowy oznacza, że doszło do naruszenia art. 144 § 1 i § 1e p.z.p. Powyższe oznacza również, że nie można zgodzić się z podniesionym w uzasadnieniu skargi zarzutem błędnego zastosowania stawki przewidzianej w pozycji 28 rozporządzenia z 2016 r. Wbrew temu co wywodzi pełnomocnik strony, omawiana zmiana umowy nie miała wyłącznie charakteru personalnego, skoro – jak już wyjaśniono powyżej – w jej wyniku w kierownik budowy dysponujący uprawnieniami określonymi w SIWZ został zastąpiony kierownikiem budowy, który uprawnień tych nie miał. Nie ma też racji pełnomocnik Zamawiającego wskazując, że organ zastosował stawkę nieadekwatną do sprawy, ponieważ aneks do umowy nie dotyczył zmiany wartości zamówienia. Taryfikator uzależnia bowiem zastosowania stawki przewidzianej w pkt 28 od naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. polegającego na zmianie umowy w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez zachowania ustawowych przesłanek, z zastrzeżeniem naruszenia wskazanego w kategorii nieprawidłowości indywidualnych określonej w lp. 29 oraz lp. 30 – które nie miały zastosowania w sprawie. Mając na uwadze przedstawione powyżej względy Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.