I SA/Kr 1137/15

|Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie | w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Grażyna Firek (spr.), Sędzia: WSA Piotr Głowacki, Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Protokolant: sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2015 r. sprawy ze skargi Szpitala w N. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 27 września 2012 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu dotacji rozwojowej - skargę oddala - Decyzją z dnia 27 września 2012 r. nr [...] wydaną na skutek złożonego przez Szpital w N. wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy wydaną przez siebie decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich z dnia 2 sierpnia 2012 r. znak [...], którą to decyzją organ zobowiązał beneficjenta do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 23.538,23 zł wraz z odsetkami. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005r., Nr 249 poz. 2104 ze zm.), dalej "u.f.p." w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157 poz. 1241 ze zm.) oraz § 6 a ust. 1 umowy nr MRPO.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 z dnia 10 grudnia 2009r. o dofinansowanie projektu pn. "Ośrodek onkologiczny Szpitala [...] wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego". Decyzja ta została wydana w następujących okolicznościach: W dniu 10 grudnia 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa M. a Szpitalem w N. umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek onkologiczny Szpitala w N. wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego". W wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą ustalono, że w przeprowadzonym trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający zawarł w SIWZ obowiązek udokumentowania przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, przez osoby uczestniczące w zamówieniu. Przez wskazany wymóg Zamawiający zastosował dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców spoza RP, przez co naruszył art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. dalej zw: PZP). Ponadto Zamawiający nie dopuścił udziału podwykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia, co jest sprzeczne z art. 36 ust. 5 PZP, który zezwala Zamawiającemu jedynie na wskazanie części zamówienia, która nie może być powierzona podwykonawcom. Tym samym całkowite wyłączenie podwykonawstwa prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 PZP, poprzez naruszenia niekonkurencyjnych warunków udziału w postępowaniu. Stwierdzone podczas kontroli naruszenia powodują wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem – dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu. Zgodnie z zapisami Taryfikatora "ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. IZ MRPO stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie ma podstaw do zastosowania metody dyferencyjnej w celu ustalenia korekty finansowej, a zatem zastosowanie powinna znaleźć metoda wskaźnikowa. IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową z dnia 23 września 2008 r. zawartą z firmą Biuro Projektowo-Inwestycyjne Służby Zdrowia Sp. z o.o. na kwotę 1 470 100 PLN brutto. Dodatkowo w okresie od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. projekt podlegał kontroli w ramach prowadzonego audytu operacji MRPO na lata 2007 – 2013. W podsumowaniu ustaleń z przeprowadzonego audytu IA uznała, za niekwalifikowaną kwotę 51 085,98 zł, stanowiącą 5% wydatków kwalifikowanych dla umowy nr 103/2008, zawartej z wykonawcą. Organ uznał, zatem, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 ze zm. – dalej jako "rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006). Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów PZP, polegającego na ustanowieniu niekonkurencyjnych warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym organ uznał, że działanie Beneficjenta mogło spowodować szkodę w budżecie UE, zatem IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową 103/2008 zawartą z firmą Biuro Projektowo-Inwestycyjne Służby Zdrowia Sp. z o.o. na kwotę 1 470 100 PLN brutto. Po rozpatrzeniu wniosku Szpitala w N. o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa M. w decyzji z dnia 27 września 2012 r. [...] uznał, że przedstawione w powyższym wniosku zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Zdaniem organu ani charakter zamówienia, ani okoliczność, że opracowanie dokumentacji dotyczyło budynku szpitalnego nie uzasadniało osobistego świadczenia wykonawcy. Beneficjent nie wskazał, oprócz faktu, iż jest zakładem opieki zdrowotnej, żadnych innych okoliczności, które uzasadniałyby ograniczenie podwykonawstwa przy opracowaniu dokumentacji projektowej dla budynku szpitala. Według organu § 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane stanowi, że jeśli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, zamiast dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1, może żądać innych dokumentów w tym przepisie określonych. Zatem przepis § 2 Rozporządzenia nie znajduje zastosowania wobec dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 2 Rozporządzenia. W konsekwencji organ uznał, że okoliczności przedstawione przez Beneficjenta nie uzasadniają odstąpienia od naliczenia korekty finansowej w przedmiotowej sprawie, a zatem Beneficjent jest zobowiązany do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 23 538,23 PLN wraz z odsetkami. Szpital zaskarżył powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie domagając się jej uchylenia oraz uchylenia poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także zasądzenia na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca podtrzymała swoje stanowisko, wyrażane w toku prowadzonego postępowania ponownie podnosząc, że w chwili wszczynania postępowania art. 36 ust. 5 ustawy PZP przewidywał, że zamawiający może określić której części zamówienia nie można będzie powierzyć podwykonawcom. Brzmienie tego przepisu pozwalało więc na dowolność zamawiającemu w sferze zastrzegania braku możliwości powierzania wykonywania zamówienia podwykonawcom, nie stwarzając żadnych ograniczeń. Zdaniem strony skarżącej, cel tego przepisu jest taki, że przewiduje on, że zamawiający nie może odmówić podwykonawstwa przedmiotu zamówienia, gdy nie zastrzegł tego wyraźnie w treści SIWZ. W przedmiotowej sprawie Zamawiający określając zakaz podwykonawstwa kierował się specyfiką i swoistością przeprowadzonego postępowania. Charakter zadania tj. opracowanie dokumentacji projektowej dla budynku użyteczności publicznej – służby zdrowia, upoważniał zamawiającego do takich działań. Odnośnie korekty w zakresie zarzutu naruszenia przepisów obowiązującego Rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r., a tym samym naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 25 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy PZP, poprzez zawarcie obowiązku udokumentowania przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i dyskryminowanie w tym zakresie wykonawców mających siedziby poza granicami RP, strona skarżąca również nie zgodziła się z argumentacją podnoszoną przez organ. Jej zdaniem, gdyby w postępowaniu ofertę złożył wykonawca mający siedzibę poza terytorium RP, dopuszczono by go do postępowania bez konieczności przedstawiania dokumentu wynikającego z § 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa w całości podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 9 października 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1771/12 po rozpoznaniu powyższej uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 2 sierpnia 2012 r. nr [...]. wskazując, że decyzja administracyjna w przedmiocie zwrotu środków, o której mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych powinna być poprzedzona decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty wydaną na podstawie art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust.1 pkt 15b ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.) . Sąd pierwszej instancji zauważył również, że z treści zaskarżonej decyzji, ani też z poprzedzającej ją decyzji z dnia 2 sierpnia 2012 r. nie wynika w jaki sposób organ wyliczył wysokość dotacji rozwojowej do zwrotu, co uniemożliwia skontrolowanie przedmiotowej decyzji w tym zakresie co do sposobu i prawidłowości wyliczenia tej kwoty. Wyrokiem z dnia 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt II GSK 518/14 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Powołując się na treść uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, by Sąd pierwszej instancji rozpatrując ponownie sprawę dokonał merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w skardze. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. W pierwszym rzędzie należy wskazać, że zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.- dalej p.p.s.a.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Wobec powyższego, każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać pod kątem jego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Również zgodnie z art. 134 § 1p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonej decyzji niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze. Nadto stosownie do treści art. 190 p.p.s.a. Sąd , któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Kontrolując zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 27 września 2012 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 2 sierpnia 2012 r. w oparciu o wyżej wskazane reguły, Sąd uznał, że nie naruszają one prawa w sposób powodujący konieczność ich wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia obowiązku zwrotu przez Szpital określonej kwoty dotacji rozwojowej udzielonej umową umowy nr [...] z dnia 10 grudnia 2009 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala [...] wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego". Zd. strony skarżącej nie została naruszona zasada z art. 36 ust.5 ustawy PZP, w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczynania postępowania, który przewidywał, że zamawiający może określić, którą część zamówienia nie można będzie powierzyć podwykonawcom. Brzmienie tego przepisu pozwalało na dowolność Zamawiającemu w sferze zastrzegania braku możliwości powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom, nie zawierając żadnych ograniczeń. Skoro więc ustawodawca przewidział możliwość określenia przez Zamawiającego, co do której części zamówienia wyklucza podwykonawstwo, to także przewidział możliwość zastrzeżenia wykluczenia podwykonawstwa w stosunku do całości zamówienia i to niezależnie od tego, czy zamówienie jest podzielone na części czy też nie). Cel tego przepisu jest jedynie taki, że przewiduje on , iż Zamawiający nie może odmówić podwykonawstwa przedmiotu zamówienia, gdy nie zastrzegł tego wyraźnie w treści SIWZ. Nadto Zamawiający podkreślił, że określając zakaz podwykonawstwa kierował się specyfiką i swoistością przeprowadzonego postępowania, charakter zadania tj. opracowanie dokumentacji projektowej dla budynku użyteczności publicznej-służby zdrowia(szpital), upoważniał Zamawiającego do takiego kroku. Odnośnie korekty w zakresie zarzutu naruszenia przepisów obowiązującego w chwili wszczynania postępowania Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.Nr 87 poz.605), a tym samym naruszenia art. 7 ust.1 i 25 w zw. z art. 22 ust.2 ustawy PZP poprzez zawarcie obowiązku udokumentowania przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa i dyskryminowanie w tym zakresie wykonawców mających siedzibę poza granicami RP, strona skarżąca wskazała, że Rozporządzenie to w § 2 przewidywało rodzaje dokumentów, jakie zamawiający mógł żądać od wykonawców mających siedzibę poza terytorium RP, odnosząc się do poszczególnych rodzajów dokumentów wskazanych w §1 ust.1. W żadnym jednak miejscu przepis ten nie odnosił się do dokumentów określonych w § 1 ust.2, przez co beneficjent nie miał możliwości żądać od wykonawców mających siedzibę poza granicami RP jakichkolwiek dokumentów w zamian za dokumenty określone w § 1 ust. 2 pkt 5. Zamawiający wskazał przedmiotowy dokument jako najpowszechniej dostępny, nie wykluczając możliwości składania innych dokumentów przez wykonawców , potwierdzających spełnienie tego warunku, a w zakresie wykonawców mających siedzibę poza RP zamawiający w tej kwestii pozostawił dowolność. Natomiast zd. organu, ponieważ w przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający zawarł w SIWZ obowiązek udokumentowania przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, przez osoby uczestniczące w zamówieniu to przez wskazany wymóg zamawiający zastosował dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wykonawców spoza RP, przez co naruszył art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Zamawiający nie dopuścił udziału podwykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia, co jest sprzeczne z art. 36 ust. 5 PZP, który zezwala zamawiającemu jedynie na wskazanie części zamówienia, która nie może być powierzona podwykonawcom, a tym samym, zd. organu, całkowite wyłączenie podwykonawstwa prowadziło do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 PZP, poprzez naruszenie niekonkurencyjnych warunków udziału w postępowaniu. Oceniając powyższe stanowiska Sąd uznał , że racje ma organ i uznał tym samym zarzuty skargi za nieuzasadnione. Zgodnie z treścią art. 36 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.- dalej zw: PZP), w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego tj. 8 lipca 2008 r. "Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom". Literalna wykładnia tego przepisu wskazuje, że nie ma możliwości, aby zamawiający wyłączył podwykonawstwo co do realizacji całości przedmiotu zamówienia. Dopuszczalność bowiem wyłączenia podwykonawstwa co do części przedmiotu zamówienia nie oznacza dopuszczalności wyłączenia podwykonawstwa w odniesieniu do całości. Należy podkreślić, że zasadą jest do dopuszczalność powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom w całości i nie można przepisu przewidującego wyjątek od zasady interpretować w sposób rozszerzający. Bez znaczenia dla kwestii ograniczenia podwykonawstwa pozostają jakiekolwiek właściwości podmiotu udzielającego zamówienia i przedmiotu zamówienia. Za prawidłowością tej interpretacji przemawia też to w jaki sposób zmieniono brzmienie wskazanego wyżej przepisu. Otóż od 24 października 2008 r. obowiązywał art. 36 ust. 5 ustawy PZP w brzmieniu pozwalającym na wyłączenie podwykonawstwa co do całości przedmiotu zamówienia z uwagi na jego specyfikę, bowiem brzmiał: "Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom". Także w drugiej kwestii strona skarżąca nie ma racji. Jej twierdzenia nie znajdują uzasadnienia w treści SIWZ. Zamawiający żądał od wykonawców przedstawienia wykazu osób do realizacji przedmiotu zamówienia wraz z uprawnieniami, a także dokumentu potwierdzającego członkostwo ww. osób do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (vide część III SIWZ, wymagane dokumentu-pkt8). Z treści SIWZ nie wynika, że wskazanie ww. dokumentu miało charakter przykładowy (brak określenia "w szczególności" lub równoznacznego) i że odnosi się wyłącznie do wykonawców krajowych. Skoro bowiem SIWZ nie wskazuje jaki podmiot zobowiązany jest do przedłożenia określonych dokumentów, to należy uznać, że obowiązek ten dotyczy wszystkich podmiotów, krajowych i zagranicznych, a nie tylko do wykonawców krajowych. Nadto należy wskazać, że w treści § 2 ust. 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.Nr 87 poz.605) określone są zasady żądania przez zamawiającego dokumentów od wykonawców zagranicznych. Przepis ten odwołuje się wyłącznie do § 1 ust. 1 cyt. Rozporządzenia. Zatem zamawiający nie może żądać od wykonawców zagranicznych dokumentów określonych w § 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia tj. wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. W okolicznościach nin. sprawy, zgodnie z treścią cyt. Rozporządzenia, strona skarżąca mogła żądać potwierdzenia członkostwa w Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa wyłącznie w odniesieniu do wykonawców krajowych, a co do wykonawców zagranicznych brak było podstawy prawnej do żądania takiego dokumentu, jak również innych dokumentów równoważnych w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Sąd uznał za prawidłowe stanowisko, iż strona skarżąca naruszyła niekonkurencyjne warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu i zasadnym było naliczenie korekty finansowej w przedmiotowej sprawie. Równocześnie , zd. Sądu w składzie rozpoznającym nin. skargę, przedstawiony w decyzjach sposób obliczenia i wysokość korekty nie budzą wątpliwości. Mając na uwadze przytoczone wyżej względy na zasadzie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku