I SA/Kr 1411/16

|Sygn. akt I SA/Kr 1411/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 26 stycznia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Bogusław Wolas, Sędzia: WSA Piotr Głowacki (spr.), Sędzia: WSA Agnieszka Jakimowicz, Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2016 r., sprawy ze skargi Gminy Miasta M., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 26 czerwca 2012 r. Nr [...], w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej, , , - skargę oddala -, Decyzją z dnia 27 kwietnia 2012 r. [...] Zarząd Województwa M. zobowiązał Gminę Miasto M. do zwrotu dofinansowania ze środków europejskich. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 5 lutego 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa M. (dalej: IZ MRPO), a Gminą Miastem M. (dalej: Zamawiającym) umowa nr [...] o dofinansowanie projektu "Budowa hali sportowej w mieście M.". Następnie, w dniach od 16 do 20 maja 2011 r. przeprowadzona została kontrola przez pracowników Urzędu Kontroli Skarbowej. W jej wyniku ustalono: - brak spójności w zakresie treści dokumentów - ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem [...] oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) poprzez brak umieszczenia w ogłoszeniu informacji o wykluczeniu wykonania zamówienia w całości lub w części przez podwykonawców, podczas gdy takie zastrzeżenie znajdowało się w SIWZ; - zamiar Zamawiającego, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełniał z osobna warunki określone w SIWZ, na co wskazywała treść pkt F ppkt 1 SIWZ. Kwestionowana konstrukcja warunków udziału w postępowaniu była, w ocenie kontrolujących, sprzeczna z istotą tworzenia konsorcjum, tj. możliwością łączenia potencjału podmiotów występujących wspólnie; - wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia (wyraźne zastrzeżenie znajdowało się w treści SIWZ), co naruszało zasady uczciwej konkurencji. Powyższe okoliczności, zdaniem IZ MRPO, stanowiły o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r., poz. 907 ze zm.). Stwierdzone naruszenie skutkowało wydaniem decyzji przez IZ MRPO z dnia 27 kwietnia 2012 r., nr [...] wymierzającej korektę finansową zgodnie z Taryfikatorem – "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz § 5a ust. 30 w/w. umowy o dofinansowanie Projektu. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zamawiający wskazywał na dopuszczalność wykluczenia podwykonawców zgodnie z art. 647(1) k.c. w zw. z art. 139 Prawa zamówień publicznych. Podkreślał również, że już na etapie zastrzeżeń do informacji pokontrolnej wskazywał na specyfikę zamówienia. Roboty budowlane miały być prowadzone w bezpośrednim sąsiedztwie pracującego bez przerwy Zespołu Szkół M. Nr [...] w M., co stwarzało obawy o bezpieczeństwo uczniów. Utrudniona była bowiem kontrola osób przebywających w pobliżu planowanych prac budowlanych, co mogło prowadzić do wypadków. Ponadto Zamawiający wskazywał, że wykluczenie podwykonawców pozwalało dochować terminowości prac. Zamawiający ponosił bowiem z Wykonawcą solidarną odpowiedzialność wobec podwykonawców. Wykluczenie podwykonawców pozwalało uniknąć problemów z płatnościami na rzecz dalszych podwykonawców. Na powyższe okoliczności zostali powołani świadkowie oraz został złożony wniosek o przeprowadzenie rozprawy. Decyzją z dnia 26 czerwca 2012 r., nr [...], IZ MRPO utrzymał w mocy decyzję z dnia 27 kwietnia 2012 r. Zdaniem organu, naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych zaistniało w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nie było trafne odwoływanie się Zamawiającego do uregulowań związanych z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia. Bezpodstawne więc było stosowanie w ich miejsce regulacji z kodeksu cywilnego. Poza tym IZ MRPO podkreśliła, że zamawiający nie może dowolnie określać oświadczeń i dokumentów, których złożenia wymaga w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych mogły to być wyłącznie dokumenty i oświadczenia niezbędne do prowadzenia postępowania. Organ podkreślał, że zgodnie z art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku wynikających ze specyfiki przedmiotu zamówienia. W konsekwencji oddalone zostały wnioski dowodowe w postaci zeznań świadków, bowiem okoliczności sprawy zostały dostatecznie wyjaśnione innymi dowodami tj. dokumentami z przeprowadzonej procedury przetargowej oraz dokumentami z postępowania kontrolnego. Z decyzją tą nie zgodził się Zamawiający - Gmina Miasto M. wnosząc skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której wskazano na dopuszczalność wykluczenia podwykonawców ze względu na specyfikę zamówienia, co wprost wynikało art. 647(1) k.c. w zw. z art. 139 Prawa zamówień publicznych. Dodatkowo Zamawiający zarzucał naruszenie zasad postępowania dowodowego, ponieważ organ całkowicie pominął składane na tę okoliczność wnioski dowodowe oraz przedstawiane wyjaśnienia. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie argumentując jak dotychczas. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 1137/12 uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję IZ MRPO z dnia 27 kwietnia 2012 r., nr [...] ze względów formalnych. Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 2182/13 uchylił w/w. wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie wiązała się z potrzebą rozstrzygnięcia zagadnienia odnoszącego się do prawnego charakteru korekty finansowej, a w tym kontekście z potrzebą rozstrzygnięcia prawnoprocesowego zagadnienia istnienia/nieistnienia (prawnego) wymogu ustalenia i nałożenia tej korekty finansowej w drodze i w formie decyzji administracyjnej, która poprzedzać powinna decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania. Kwestia ta, stanowiąc przedmiot rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., II GPS 2/14, w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) nie wymagała wydania decyzji administracyjnej. Należało przyjąć, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 78 poz. 483 ze zm.). W konsekwencji braku uwzględnienia wskazanej uchwały przez sąd I instancji należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej za usprawiedliwione. W dodatkowym piśmie procesowym z dnia 18 maja 2015 r. pełnomocnik Zamawiającego zarzucił brak miarkowania korekty finansowej. Powołał się przy tym na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 153/15. Na rozprawie w dniu 23 września 2015 r. pełnomocnicy podtrzymali stanowisko prezentowane w skardze i w odpowiedzi na skargę. Ponownie rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 23 września 2015r., sygn. akt I SA/Kr 663/15 uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję IZ MRPO z dnia 27 kwietnia 2012 r., nr [...]. Na skutek skargi kasacyjnej IZ MRPO Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 11 października 2016 r., II GSK 257/16 uchylił w/w. wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania. W ocenie NSA okoliczności, na które wskazał sąd I instancji, tj. szczególne wymogi zachowania zasad bezpieczeństwa, kontroli osób biorących udział w wykonaniu zamówienia, uniemożliwienie dostępu osób trzecich do procesu wykonania zamówienia, czy przyjęcie założenia, że realizacja zamówienia osobiście przez wykonawcę byłaby bezpieczniejsza, terminowa i bardziej rzetelna, niż przy udziale podwykonawców, niewątpliwie stanowią okoliczności towarzyszące wykonaniu zamówienia, nie stanowią jednak specyficznych cech przedmiotu zamówienia, uzasadniających przyjęte ograniczenie w postaci wykluczenia podwykonawców. Zatem, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, sąd I instancji błędnie wywiódł z treści art. 36 ust. 5 Prawa zamówień publicznych możliwość wyłączenia korzystania z podwykonawców, ze względu na wskazane wyżej okoliczności. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy konieczne będzie dokonanie oceny, czy uzasadnione było w związku z tym nałożenie na Gminę Miasto M. korekty finansowej, w wysokości ustalonej w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia, wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" - "c" kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisami proceduralnymi. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Natomiast w myśl art. 151 p.p.s.a., w razie nieuwzględnienia skargi, sąd ją oddala. Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu, nie doszło bowiem do wskazywanych przez stronę skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętych przez organ rozstrzygnięć Na wstępie wskazać należy na skutki, jakie dla dalszych losów niniejszej sprawy wynikają z faktu rozpoznania jej przez Naczelny Sąd Administracyjny na skutek wniesionej przez Zarząd Województwa M. skargi kasacyjnej od wyroku tut. sądu z dnia 23 września 2015r., sygn. akt I SA/Kr 663/15, uchylenia przez sąd kasacyjny powyższego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. Zgodnie bowiem z art. 190 ustawy o p.p.s.a. sąd któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto, przepis ten wyklucza oparcie skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z tychże względów sąd ponownie rozpoznając sprawę, będąc związany wykładnią przepisów przedstawioną w wyroku NSA nie może dokonywać własnej ich interpretacji, a podjęte rozstrzygnięcie uwzględnić musi zaprezentowaną przez NSA ocenę prawną. Wojewódzki Sąd Administracyjny może odstąpić od zawartej w orzeczeniu NSA wykładni prawa jedynie w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należałoby stosować przepisy prawa odmienne, niż wyjaśnione przez NSA. Z nakreślonej perspektywy istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy doszło do naruszenia art. 36 ust 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zamieszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, sporządzonej dla prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania pn. "Budowa hali sportowej w mieście M." zapisu, w którym zamawiający nie dopuścił wykonania przez podwykonawców części lub całości zamówienia, oraz czy uzasadnione było w związku z tym nałożenie na Gminę Miasto M. korekty finansowej, w wysokości ustalonej w zaskarżonej decyzji. Przyjąć należy, że z art. 36 ust 5 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia o postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego wynika, że zamawiający może ograniczyć wykonanie zamówienia przez podwykonawców, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, co zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zawarcie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ograniczenia podwykonawstwa w zamówieniach publicznych niewątpliwie ma wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Podwykonawstwo bowiem umożliwia większej liczbie przedsiębiorstw wzięcie udziału w przetargu i uzyskanie zamówienia na roboty budowlane. Zatem nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa może stanowić naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji poprzez wykluczenie małych i średnich przedsiębiorców z udziału w postępowaniu przetargowym. Z kolei naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, mieści się w pojęciu nieprawidłowości, o której stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. 2006, L.210, s 25), uzasadniającej zwrot dofinansowania uzyskanego z budżetu Unii Europejskiej. Z tego też względu ustawodawca ograniczył możliwość zakazu podwykonawstwa do zamówień cechujących się określoną specyfiką przedmiotu zamówienia, ze względu na który zamawiający jest zainteresowany tym, aby został on wykonany przez konkretnego wykonawcę. W świetle okoliczności faktycznych sprawy, poza sporem jest, że zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, sporządzonej dla prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania pod nazwą "Budowa hali sportowej w mieście M." wykluczył udział podwykonawców w realizacji zamówienia, równocześnie nie wykazując, by specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniała to wykluczenie. Zakres prac przewidzianych w ramach zamówienia, to jest standardowe roboty budowlane, nie uzasadniał konieczności ograniczenia podwykonawstwa, ponieważ nie cechowała go specyfika, którą można by uznać za wystarczającą do żądania wykonania zamówienia przez wykonawcę, z wyłączeniem podwykonawców. Szczególne wymogi zachowania zasad bezpieczeństwa, kontroli osób biorących udział w wykonaniu zamówienia, uniemożliwienie dostępu osób trzecich do procesu wykonania zamówienia, czy przyjęcie założenia, że realizacja zamówienia osobiście przez wykonawcę byłaby bezpieczniejsza, terminowa i bardziej rzetelna, niż przy udziale podwykonawców, niewątpliwie stanowią okoliczności towarzyszące wykonaniu zamówienia, nie stanowią zaś specyficznych cech przedmiotu zamówienia, uzasadniających tego typu ograniczenie. W świetle art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.UE L. z 2006r. nr 210, str. 25 ze zm.) państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Zatem dopiero ustalenie, w postępowaniu prowadzonym przez organ, że doszło do naruszenia prawa, stanowiącego nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadnia nałożenie korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia. Przy czym niewątpliwie, na co wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku wydanym w dniu 14 lipca 2016r., w sprawie C - 406/ 14, art. 98 ust 2 akapit pierwszy rozporządzenia wymaga od właściwego organu krajowego przy ustalaniu kwoty korekty uwzględnienia trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz. Jak wyjaśnił TSUE we wskazanym wyżej wyroku, nawet, jeśli pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie podwyższonej lub, wręcz przeciwnie, zmniejszonej korekty. Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy, jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Zgodzić należy się ze stanowiskiem organów, że przedstawione naruszenie przez beneficjenta prawa ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi, doszło wszak do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, co mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Naruszenie to, nie dość że miało charakter kwalifikowany, to dodatkowo nie było jedynym stwierdzonym przez organy, wszak zamawiający żądał także spełnienia warunków udziału w postępowaniu samodzielnie przez każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o realizację zamówienia, co sprzeczne było z ideą konsorcjum i także stanowiło istotne naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Brak było wiec podstaw do jakiegokolwiek miarkowania, a zastosowanie 5% korekty było w pełni adekwatne do stwierdzonych nieprawidłowości i odpowiadało wysokości przewidzianej w tabeli 4 Taryfikatora, pkt 5. W świetle powyższego zarzuty skargi, tak w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, jak i procesowego uznać należy za nieuzasadnione. Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy o p.p.s.a.