I SA/Kr 500/16

|Sygn. akt I SA/Kr 500/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 czerwca 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Sędziowie: WSA Stanisław Grzeszek, WSA Ewa Michna (spr.), Protokolant st. sekretarz: Iwona Sadowska - Białka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r., sprawy ze skarg Szpitala Specjalistycznego w G., na decyzje Zarządu Województwa M., z dnia 23 lutego 2016 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich oraz z dotacji rozwojowej, , , - s k a r g i o d d a l a -, , Dwiema decyzjami z dnia 8 grudnia 2015 r. Zarząd Województwa zobowiązał stronę skarżącą – S. S. im. [...] w G. do zwrotu części dofinansowania – w kwotach 215 295,34 zł (ze środków europejskich) i 65 000 zł (z dotacji rozwojowej) wraz z odsetkami, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków. Decyzje te wydano na skutek ustaleń poczynionych w toku kontroli przeprowadzonej w związku z zakończeniem przez stronę skarżącą realizacji projektu "Przebudowa i rozbudowa pralni na cele zespołu operacyjnego, centralnej sterylizatorni i centralnej dezynfektorni S. P. w G." i zrealizowanego w ramach tego projektu zamówienia publicznego 20/2009 - "Dostawa sprzętu medycznego i wyposażenia centrali sterylizatorni i centralnej dezynfektorni". Przyczyną zobowiązania strony skarżącej do zwrotu ww. kwot było naruszenie art. 7 ust.1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) w stanie prawnym obowiązującym w chwili ogłaszania przetargu w Biuletynie Zamówień Publicznych, tj. dnia 6 marca 2009 r. - poprzez określenie dodatkowego wymogu stawianego wykonawcom aby ich działalność gospodarcza (jej profil) odpowiadała przedmiotowi zamówienia. Korekta finansowa została nałożona na umowę nr [...] zawartą w dniu 6 maja 2009 r. z wykonawcą "A." J. K., J. T. Sp. j. w G. na kwotę 8 418 000 zł, do której zawarto Aneks nr 1 z dnia 18 lutego 2011 r. na kwotę 8 425 290,60 zł. Wysokość korekt podlegała miarkowaniu. Instytucja Zarządzająca we wszystkich wypadkach obniżyła wskaźnik korekty do 5 %, stosując najniższy możliwy wskaźnik i uzasadniając, że wszystkie pozostałe dokumenty mające potwierdzić brak podstaw do wykluczenia jakiegokolwiek wykonawcy z udziału w realizacji zamówienia, strona skarżąca złożyła zgodnie z prawem. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy - na skutek wniosku strony skarżącej - Zarząd Województwa decyzjami z dnia 23 lutego 2016 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcia wydane w I instancji. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie strona skarżąca domagała się uchylenia decyzji wydanych w II instancji, zarzucając naruszenie: 1/ art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.) poprzez nieprawidłową ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, 2/ art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez bezpodstawne orzeczenie o obowiązku zwrotu części dofinansowania. W uzasadnieniu strona skarżąca argumentowała, że niezrozumiałym było powoływanie się przez organ na zapisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). W rozpatrywanym przypadku nie żądano bowiem żadnego dokumentu, który wykraczałby poza zamknięty katalog dokumentów wynikających z powyższego Rozporządzenia. Strona skarżąca nie zgodziła się z zarzutem, że postawienie wymogu aby profil prowadzonej przez wykonawcę działalności odpowiadał przedmiotowi udzielanego zamówienia, w nieuzasadniony sposób ograniczało możliwość udzielenia zamówienia w stosunku do wykonawców, których profil działalności był inny, co w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 (obecny art. 22 ust. 4) Prawa zamówień publicznych. Zarzut ten, w ocenie strony skarżącej, stanowił nadinterpretację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Sporny zapis nie został bowiem zamieszczony w części SIWZ, w której zamawiający wskazywał warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, a w Rozdziale C3 – "Dokumenty wymagane od Wykonawców", czyli w tej części, na którą wskazywał art. 36 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. Na potwierdzenie stanowiska, że warunki udziału w postępowaniu określone w art. 36 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, a wykaz oświadczeń i dokumentów określony w art. 36 ust. 1 pkt 6 tej samem ustawy stanowią odrębne elementy SIWZ, strona skarżąca przytoczyła dwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 4 października 2014 r. [...] oraz z dnia 24 marca 2010 r. [...]. Wskazane postanowienia SIWZ nie stanowiły, w ocenie strony skarżącej, żadnego, nawet potencjalnego zagrożenia, dla równego traktowania wykonawców i nie utrudniały uczciwej konkurencji. Stosowanie tych zapisów nie doprowadziło do wykluczenia jakiegokolwiek wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ponadto, odnosząc się do definicji "nieprawidłowości" wskazanej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. (Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 210, str. 25 ze zm.), strona skarżąca zauważyła, że stwierdzenie nieprawidłowości wiąże się z wykazaniem przez Instytucję Zarządzającą łącznie czterech przesłanek, co w niniejszej sprawie nie nastąpiło. Skarżąca przytoczyła treść wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 kwietnia 2013 r., II GSK 159/12 i wskazała, że organ nie dokonał analizy potencjalnego zagrożenia dla wydatkowania ze środków budżetu UE, tylko automatycznie nałożył korektę z Taryfikatora. Tymczasem wytyczne nie stanowiły źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP i nie były samoistną podstawą prawną do dokonywania korekt, już za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r., działając w oparciu o art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 718) postanowił połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy o sygnaturach akt I SA/Kr 500/16 oraz I SA/Kr 501/16, i prowadzić je pod wspólną sygnaturą akt I SA/Kr 500/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje. Skargi nie były zasadne. Przedmiotem sporu była wykładnia i zastosowanie art. 7 ust.1 Prawa zamówień publicznych w ustalonym i niespornym stanie faktycznym. Strona skarżąca w części SIWZ tj. Rozdziale C3 – "Dokumenty wymagane od Wykonawców", zawarła warunek przedstawienia aktualnego odpisu lub zaświadczenia z właściwego organu rejestrowego, stwierdzającego status prawny lub formę prawną, przy czym dodała wyraźne zastrzeżenie: "Profil działania Wykonawcy musi odpowiadać przedmiotowi zamówienia". Powołany wyżej przepis stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Sądu, zasadnie organ przyjął, że wymaganie od wykonawcy posiadania "profilu działania" odpowiadającego przedmiotowi zamówienia naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niezasadne więc były zarzuty naruszenia art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego. Stan faktyczny został oceniony prawidłowo. Podkreślić bowiem należy, że jakiekolwiek wpisy do ewidencji działalności gospodarczej (lub KRS) dotyczące profilu (przedmiotu) działalności mają jedynie charakter deklaratoryjny. Istnienie takiego wpisu lub jego brak w żaden sposób nie determinuje możliwości prowadzenia konkretnej działalności gospodarczej. Tylko w przypadku, gdyby ustawa w sposób wyraźny wymagałaby licencji lub zezwolenia – można byłoby żądać od wykonawcy, stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, stosownych uprawnień potwierdzonych właściwymi dokumentami. Sąd uznał więc, że nieuprawnione było żądanie strony skarżącej, aby profil działania wykonawcy wynikający z przedłożonych dokumentów dotyczących wpisu do właściwego rejestru – odpowiadał przedmiotowi zamówienia. Przedmiot i rodzaj zamówienia określony w Rozdziale B SIWZ to w praktyce roboty budowlane nie wymagające ani licencji, ani koncesji. Nie miało więc znaczenia czy ewentualny wykonawca będzie posiadał stosowny wpis do ewidencji (rejestru) działalności gospodarczej. W konsekwencji do postępowania mógłby przystąpić wykonawca, który nie posiadał stosownych wpisów (przedmiot działalności: roboty budowlane w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia). Wykluczenie a priori takiego wykonawcy naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie Sądu, nie miało znaczenia, że sporny warunek został zamieszczony w części – Rozdziale C3 dotyczącym wymogu przedłożenia konkretnych dokumentów. Brak takich dokumentów (a więc brak stosownego wpisu zgodnego z przedmiotem zamówienia) stanowił podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania (rozdział C.3.3 SIWZ). Faktycznie więc ten element oferty był warunkiem uczestniczenia w postępowaniu. Podobny pogląd wyraził Urząd Zamówień Publicznych w piśmie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] będącym odpowiedzią na zapytanie strony skarżącej. Nie wystąpiła więc "nadinterpretacja" treści SIWZ jak to sugerowała w skardze strona skarżąca. W tej sytuacji naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych należało zakwalifikować - i tak też zrobiły organy - do kategorii "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia nr 1083/2006. Pod tym pojęciem należy wszak rozumieć "naruszenie jakiekolwiek przepisu prawa wspólnotowego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej". Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku 18 lutego 2015 r., III SA/Wr 882/14: "Z takiego ujęcia wynikają co najmniej dwie konsekwencje, istotne przy dokonywaniu oceny z perspektywy tego przepisu. Po pierwsze, do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego dochodzi bez wątpienia także wówczas, gdy zamawiający uchybił przepisom prawa krajowego (chodzi wszak o naruszenie "jakiegokolwiek" przepisu prawa wspólnotowego), co - w świetle dotychczasowych wywodów niniejszego uzasadnienia - miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Po drugie, do zastosowania fiskalnych konsekwencji naruszenia wystarczy jedynie możliwość (...) wystąpienia uszczerbku w ogólnym budżecie unijnym (tzw. szkoda potencjalna). Nie jest konieczne wykazanie szkody rzeczywistej". Odnosząc się do argumentów podkreślających dbałość strony skarżącej o dostarczenie sprzętu najwyższej jakości dla szpitala to należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia były roboty budowlane ("Przebudowa i rozbudowa pralni na cele zespołu operacyjnego, centralnej sterylizatorni i centralnej dezynfektorni S. P. w G." – szczegółowo opisane w rozdziale B SIWZ). Wprawdzie dotyczyły one realizacji projektu zamówienia publicznego 20/2009 - "Dostawa sprzętu medycznego i wyposażenia centrali sterylizatorni i centralnej dezynfektorni" – niemniej jednak same urządzenia i wyposażenie technologiczne Bloku Operacyjnego miało pochodzić z "dostaw inwestorskich" (rozdział B.1. tiret 19 SIWZ). Sąd uznał więc, że argumentacja skargi w tym zakresie całkowicie odbiega od stanu faktycznego. W ocenie Sądu nie można przyjąć, że sam wpis do ewidencji działalności gospodarczej (skoro ma on wyłącznie charakter deklaratoryjny) decyduje o doświadczeniu i jakości wykonywanych robót budowlanych. O jakości takich prac świadczy raczej zatrudnianie doświadczonych lub wykwalifikowanych pracowników faktycznie wykonujących konkretne prace – a nie dokumenty dotyczące wyłącznie kwestii formalnych. Wartością szczególnie chronioną przez Prawo zamówień publicznych jest uczciwa konkurencja oraz równe traktowanie wykonawców. Istotne jest aby podmioty wydatkujące publiczne pieniądze (a takim była strona skarżąca finansująca zamówienie ze środków publicznych) nie zakłócały gospodarki poprzez działania sprzeczne z prawem i dyskryminujące przedsiębiorców (wykonawców). Rezultatem tego typu naruszeń w szerszym aspekcie mogą być bowiem zjawiska uniemożliwiające rozwój gospodarczy np. niemożność otrzymywania atrakcyjnych zleceń przez nowopowstające podmioty, zahamowanie konkurencji cenowej i jakościowej, "dyktowanie" warunków przez przedsiębiorców faworyzowanych poprzez warunki formalne zamówień publicznych itp. Słusznie również organ zauważał, że w konkretnym przypadku strony skarżącej, ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło doprowadzić do wyboru droższej oferty ponieważ korzystniejsze cenowo oferty mogły zostać w ogóle niezłożone z uwagi na ograniczenia formalne. Wbrew sugestiom skargi organ wykazał więc potencjalne skutki naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tej sytuacji nieusprawiedliwione było powoływanie się przez stronę skarżącą na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 kwietnia 2013 r., II GSK 159/12. Dodać należy, że wyrok ten w dużej mierze zawiera rozstrzygnięcie odwołujące się do braku właściwego formułowania i uzasadniania zarzutów w skardze kasacyjnej. Nawet i w tym przypadku Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że: "Patrząc z perspektywy art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, trafne jest stanowisko Sądu I instancji, że co do zasady naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych niż uzasadnione kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia publicznego. Co jednak należy szczególnie podkreślić, w każdym przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia". Jak już Sąd zauważał, w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji znalazła się analiza wpływu wprowadzenia nieuprawnionych wymogów formalnych na możliwość wydatkowania większych, niż byłoby to możliwe, środków publicznych. Nie były więc usprawiedliwione zarzuty naruszenia ww. art. 7 w zw. z art. 22 ust. 2 powołanej ustawy. Tym samym zasadne było żądanie zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Nieusprawiedliwione były więc zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych Nie można się również zgodzić z zarzutami o "automatyzmie" w wymierzeniu korekty. W uzasadnieniu obu decyzji w sposób wyraźny wskazano jaką wersję Taryfikatora uznano za podstawę do wyliczenia korekty i jakie przyczyny zadecydowały o zastosowaniu najniższego (5% wobec maksymalnych 25%) wskaźnika. Organy rozważyły więc ciężar naruszenia Prawa zamówień publicznych. Odnosząc się natomiast do zarzutów traktujących Taryfikator jako nieuprawnione źródło prawa to należy zauważyć, że stosunki pomiędzy beneficjentem a instytucją zarządzającą kształtuje umowa o dofinansowanie projektu. Zgodnie z postanowieniami umowy beneficjent jest zobowiązany do przestrzegania procedur obowiązujących w trakcie realizacji projektu, w tym procedur dotyczących zamówień publicznych. Co do zasady, umowa określa też skutki naruszenia tych procedur. To, że wówczas, gdy nie można ustalić wysokości straty poniesionej przez fundusze na skutek określonego naruszenia procedury zamówień publicznych i odpowiednie instytucje przy ustalaniu korekt finansowych stosują opracowany przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego Taryfikator, nie zmienia faktu, że korekta finansowa stanowi element wykonania umowy o dofinansowanie (por. postanowienie NSA z dnia 19 stycznia 2016 r., II GSK 2210/15). Zawarta ze stroną skarżącą umowa w §12 zobowiązywała do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Sąd uznał więc, że zastosowane w sprawie miarkowanie wysokości korekty zostało w należyty sposób uzasadnione i miało podstawę prawną. Nie było to więc działanie contra legem, jak podnosiła strona skarżąca. W związku z powyższym Sąd skargę oddalił na zasadzie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 718). Przepis ten stanowi, że w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala. Sąd połączył sprawy obu skarg na zasadzie art. 111 §2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Przepis ten stanowi, że sąd może zarządzić połączenie kilku oddzielnych spraw toczących się przed nim w celu ich łącznego rozpoznania lub także rozstrzygnięcia, jeżeli pozostają one ze sobą w związku. W rozpoznawanej sprawie obie skargi ze względu na osobę skarżącej oraz stan faktyczny i istotę spornych zagadnień prawnych, pozostawały ze sobą w związku w rozumieniu ww. przepisu. Uzasadnione było więc połączenie obu postępowań sądowych, wszczętych odrębnymi skargami, do łącznego ich rozpoznania i rozstrzygnięcia.