I SA/Kr 725/16

|Sygn. akt I SA/Kr 725/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 6 października 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki, Sędziowie: WSA Grażyna Firek (spr.), WSA Agnieszka Jakimowicz, Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2016 r., sprawy ze skargi Gminy D. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 19 kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich - skargę oddala - Zarząd Województwa M.decyzją z dnia 10 lipca 2014 r. znak: [...] zobowiązał Gminę D. do zwrotu części dofinansowania w kwocie 61.834,14 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 207 ust. 9 i ust. 2 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D". W uzasadnieniu Zarząd podał, że 4 maja 2010 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 a Gminą D. umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Kompleksowe zagospodarowanie centrum Dobrej", zmieniona następnie aneksami z dnia 16 grudnia 2010 r., 23 września 2011 r. oraz 3 lutego 2012 r. Na podstawie tej umowy środki europejskie zostały beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. W toku prowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach postępowania pn.: "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D. - etap II" zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym dnia 24 lutego 2011 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w ogłoszeniach zamieszczonych na tablicy ogłoszeń i na stronie internetowej zamawiającego termin składania ofert w postępowaniu wyznaczony został na dzień 11 marca 2011 r. Następnie zamawiający na podstawie art. 38 ust. 4 i ust. 6 Prawa zamówień publicznych zmodyfikował treść SIWZ w zakresie przedmiaru robót, stanowiącego załącznik do SIWZ. Zakres modyfikacji obejmował przebudowę sieci teletechnicznej. Zmodyfikowany przedmiar robót stanowił załącznik nr 1 do modyfikacji treści SIWZ. Jednocześnie zamawiający przedłużył termin składania ofert z pierwotnego terminu na dzień 14 marca 2011 r. (tj. o 3 dni). Informacja o zmianie terminu składania ofert została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego [...], lecz przy brak było zamieszczenia przewidzianego przepisami ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Organ wskazał, że wysokość zastosowanego wskaźnika nakładanej korekty finansowej za naruszenie przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, określono posługując się dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", czyli tzw. "Taryfikatorem". Ze względu na to, iż przedmiotowy przetarg był zamieszczony w Biuletynie Zamówień Publicznych, do nałożenia korekty finansowej przyjęto zapisy Tabeli 4 Taryfikatora. Naruszenie zostało przyporządkowane do Punktu 5 Tabeli 4, tj.: "stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu", który przewiduje w danym przypadku nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% - najbliższa rodzajowo kategoria naruszenia. Organ wyjaśnił też, że w sprawie brak było możliwości oszacowania metodą dyferencyjną rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, gdyż w sprawie wystąpiła szkoda potencjalna polegająca na działaniach beneficjenta prowadzących do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Organ powołał się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Gmina D. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie. Zdaniem Gminy nie zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji, jak też zasada równego traktowania oferentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż każdego z potencjalnych wykonawców wiązały te same zasady w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zarząd Województwa M.o decyzją z dnia 11 września 2014 r. znak: [...] utrzymał w mocy decyzję objętą wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 k.p.a. oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D". Organ podtrzymał swoje stanowisko, iż w trakcie przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D. - etap II" zamawiający naruszył dyspozycję zawartą w art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, gdyż beneficjent przesunął termin składania ofert, ale nie dopełnił obowiązku publikacji tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych i tym samym naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Umieszczenie stosownej informacji jedynie na stronie internetowej Beneficjenta nie jest wystarczające w świetle przepisów prawa i nie zwalnia zamawiającego z obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w publikatorze. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Zarządu Województwa M. wniosła Gmina D.. Wyrokiem z dnia 21 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 1962/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu, orzekł, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane oraz zasądził od Zarządu Województwa M. na rzecz strony skarżącej kwotę 5100 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie obowiązki skarżącej Gminy określone w ramach warunków realizacji projektu i ustalenie na tej podstawie korekty finansowej a także fakt wydania przez IZ RPO decyzji zobowiązującej Gminę D. do zwrotu nienależnie pobranych środków wynikają z zawartej umowy. Sąd uznał za prawidłowe przyjęcie przez organ, że skarżący naruszył w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. Podzielił też ocenę, że zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika, co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu. Ponieważ termin składania ofert jest koniecznym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega ogłoszeniu, również jego zmiana podlega obowiązkowi publikacji. Sąd uznał natomiast, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z którego wynikają motywy podjętego przez organ rozstrzygnięcia wskazuje, że organ zobowiązał skarżącą do zwrotu części dofinansowania bez dostatecznego rozważenia i wyjaśnienia wszystkich okoliczności, w świetle treści podstaw regulujących wysokość korekty nakładanej w przypadku wystąpienia nieprawidłowości, co uzasadnia uznanie, że podjęcie decyzji w tej kwestii było przedwczesne. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera żadnego wyjaśnienia dotyczącego podstawy, rodzaju i wysokości wymierzonej korekty finansowej, ani sposobu wyliczenia kwot przypisanych skarżącej do zwrotu. Strony umowy będącej podstawą udzielenia dofinansowania skarżącej Gminie nie uzgodniły ani w § 1 pkt. 15, ani w § 5 pkt. 30 żadnych szczegółów dotyczących daty ("wersji") Taryfikatora, który będzie stanowił podstawę do obliczenia wysokości korekty nałożonej na skarżącą. Taryfikator nie stanowi też załącznika do umowy o dofinansowanie. Nie zawierają go także akta przedstawione Sądowi. W uzasadnieniach zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji brak jakichkolwiek danych identyfikujących zastosowany Taryfikator, w szczególności czy zastosowano Taryfikator z daty zawarcia umowy, z daty dokonanego naruszenia, czy też stwierdzenia jego nieprawidłowości. Konsekwencją powyższego jest brak stanowiska organu, które stanowiłoby uzasadnienie zastosowania danej wersji taryfikatora. Organ nie rozpatrzył ponownie sprawy w sposób, do jakiego był obowiązany. Natomiast po raz pierwszy rozpatrując sprawę nie wskazał na żadne dane identyfikujące zastosowany taryfikator i nie uzasadnił przyczyn zastosowania właśnie konkretnej jego wersji. Sąd uznał jednocześnie, że taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych a w ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania. "Miarkowanie korekty" na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 mogłoby prowadzić do niebezpieczeństwa dwukrotnego obniżenia wysokości korekty. Jak wskazał Sąd, rozpoznając ponownie sprawę organ winien wziąć pod uwagę wskazane uchybienia i dokonać oceny nieprawidłowości mając na uwadze treść Taryfikatora, ustalić i uzasadnić z jakiej daty Taryfikator powinien mieć zastosowanie do oceny wagi naruszenia, oraz uzasadnić zastosowanie konkretnej tabeli i pozycji Taryfikatora, jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli. Należy nadto wskazać, czy z treści samego Taryfikatora wynika możliwość zastosowania niższej stawki procentowej, czy też możliwość taka nie istnieje. Ponowne rozpatrzenie sprawy winno polegać na przeprowadzeniu po raz drugi postępowania w odniesieniu do wszystkich jego istotnych okoliczności faktycznych i prawnych, we wszystkich aspektach. Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 15 grudnia 2015 r., znak [...] , wydaną na podstawie art. 207 ust. 9 i ust. 2 w zw. z art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.), art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa (Dz. U. z 2015 r., poz. 1392) oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie projektu pn kompleksowe zagospodarowanie centrum D. – zobowiązał Gminę D. do zwrotu części dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, tj. 61 834, 14 zł wraz z odsetkami w wysokości określanej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 nieprawidłowości w projekcie realizowanym przez beneficjenta w ramach MRPO 2007-2013 w następujących kwotach: 1. 27 353, 39 zł wraz z odsetkami w wysokości określanej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w formie zaliczki, tj. od dnia 19 sierpnia 2011r. 2. 34 480,75 zł w wysokości określanej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków w formie refundacji, tj. od dnia 9 marca 2012r. W uzasadnieniu organ powtórzył dotychczasowe ustalenia, powołał się także na treść wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 1962/14. W szczególności szczegółowo omówił przebieg postępowania w sprawie, podstawy przyjęcia, że stwierdzono naruszenie prawa oraz nieprawidłowość, skutkującą potencjalną szkodą. Organ omówił nadto, w jaki sposób dokonał określenia kwoty przypadającej do zwrotu, wskazując że korekty zastosowano Taryfikator obowiązujący od dnia 28 kwietnia 2011r. do dnia 16 listopada 2012r. (3.wersja Taryfikatora), a zatem w czasie prowadzenia kontroli postępowania o udzielenie zamówienia na sporny projekt. Organ wskazał dalej, że w sprawie brak było możliwości oszacowania rozmiaru szkody metodą dyferencyjną, wobec czego zastosowano metodę wskaźnikową. Zwrócono uwagę, że Taryfikator przewiduje możliwość obniżenia stawki maksymalnej wskaźnika w sytuacjach wyjątkowych, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. W przedmiotowej sprawie IŻ MRPO nie stwierdziła okoliczności, które mogłyby przemawiać za obniżeniem korekty. Zarząd Województwa zauważył też, że skoro nie zachodzą okoliczności uzasadniające obniżenie korekty, to niezależnie od możliwych do zastosowania wersji Taryfikatora stawka za sporne naruszenie zawsze wynosi 5 %. Gmina D. złożyła w terminie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zakwestionowała przyjętą przez organ wersję Taryfikatora, podnosząc, że w takim kształcie nie był on znany stronom w dacie podpisywania umowy. Zarzuciła też, że nie ma obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter wyłącznie formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Nadto strona podniosła zarzut naruszenia art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. i nieuzasadnienie rozstrzygnięcia w części dotyczącej braku podstaw do obniżenia stawki do wysokości 50 % wskaźnika wyjściowego. Zarząd Województwa M. decyzją z dnia 19 kwietnia 2016 r., znak [...] , wydaną na podstawie art. 207 ust. 12a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. póz. 885 ze) w zw. z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383), art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 k.p.a. oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję własną. Organ powtórzył dotychczasowe ustalenia. Wskazał, że ma obowiązek stosować Taryfikator, będący prawnie wiążącym ogólnodostępnym dokumentem, nie ma przy tym konieczności, aby stanowił on załącznik do umowy. Beneficjent, podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez instytucję zarządzającą zaleceń, określonych przez instytucję koordynującą, takich jak Taryfikator. Zdaniem organu stwierdzone naruszenie ze względu na swoją wagę nie miało charakteru wyłącznie formalnego; nie było zatem uzasadnienia do obniżenia stawki korekty finansowej. Gmina D. wniosła w terminie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. Strona skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem, jakoby zostały naruszone zasady uczciwej konkurencji czy zasada równego traktowania oferentów, a organ nie uzasadnił, w jaki sposób dopatrzył się tych naruszeń. Gmina zakwestionowała również prawidłowość oddalenia wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków. Podniosła, że do umowy zawartej w dniu 4 maja 2010r. nie może być zastosowany akt prawa, który w tej dacie nie był znany stronom i nie obowiązywał w takiej wersji. Dalej zarzucono, że w sprawie postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Gminy w takim przypadku nie ma obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Strona skarżąca zarzuciła też brak uzasadnienia w zakresie odmowy obniżenia stawki do wysokości 50 % wskaźnika wyjściowego. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity : Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm. – dalej p.p.s.a.), uprawniony jest do badania czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady, skutkujące koniecznością uchylenia aktu administracyjnego, stwierdzeniem jego nieważności bądź wydania z naruszeniem prawa, przewidziane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. W wypadku niestwierdzenia takich wad, sąd skargę oddala, co wynika z art. 151 p.p.s.a. Stosownie do art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W niniejszej sprawie wiążące będą zatem wskazania i ocena prawna, wynikające z prawomocnego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 21 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 1962/14. Zauważyć należy, że w orzeczeniu tym przesądzony został szereg istotnych w sprawie kwestii, w tym również zagadnienia, podnoszone w ramach zarzutów skargi. W powołanym wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że podstawowym aktem dotyczącym prowadzenia polityki rozwoju jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (obecnie: tekst jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 383 ze zm., dalej u.z.p.p.r.) Określa ona zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi. Z jej przepisów wynika, ze polityka rozwoju prowadzona jest między innymi przez samorząd województwa. Jest on instytucją zarządzającą (art. 5 pkt. 2), która w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego jest odpowiedzialna za jego przygotowanie i realizację (art. 25 u.z.p.p.r.). Zgodnie z art. 26 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy dokonywanie płatności na rzecz beneficjentów ze środków programu operacyjnego, kontrola realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 25 ust. 15a u.z.p.p.r.). Zgodnie z przepisem art. 60 w/w rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (Dz.Urz.UE z dnia 31 lipca 2006r., L.210/25) dalej rozporządzenie 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Rozporządzenie to reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych i określa pojęcie, cele i zasady nakładania korekt finansowych. Zgodnie z art. 98 ust. 1 Rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach systemu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2). Pojęcie nieprawidłowości zdefiniowane zostało w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z zawartą w tym przepisie definicją, przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nie sprowadza się ono tylko do sytuacji, w których szkoda rzeczywiście zaistniała, ale obejmuje również przypadki możliwości jej spowodowania przez jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego. Wykładnia przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego przyjmowana przez Komisję Europejską i przez ETS jest szeroka – uznaje się, że przesłanka ta jest spełniona w przypadku naruszenia prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też naruszenia prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006 prowadzi (m.in.) do obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo (art. 98). Rozporządzenie powyższe zostało z dniem 1 stycznia 2014r. zastąpione Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 grudnia 2013 r. nr 1303/2013 (Dz.U.UE.L.2013347.320), jednakże na mocy art. 152 nowego rozporządzenia ma ono zastosowanie do pomocy zatwierdzonej przez Komisję na jego podstawie. Zasady dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, oraz zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez instytucję zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą) - art. 30 ust. 2 u.z.p.p.r. Podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta a jedynie w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 11 u.f.p. decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. W omawianym wyroku Sąd przesądził, że podstawę dofinansowania projektu pn. "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D." stanowiła umowa zawarta w dniu 4 maja 2010 r. pomiędzy Gminą D. a Zarządem Województwa M. jako Instytucją Zarządzającą MRPO. Zapis § 6 ust. 1 tej umowy przewiduje poddanie się przez beneficjenta procedurze zwrotu całości lub części dofinansowania przy zaistnieniu przesłanek, które odpowiadają podstawom decyzji wydawanych na podstawie art. 207 ust. 1 pkt. 1-3 ustawy o finansach publicznych. Natomiast § 5 pkt. 30 umowy przewiduje pomniejszenie kwalifikowanych kwot w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w "Taryfikatorze", o którym mowa w § 1 pkt 15 o wskaźniki procentowe wskazane tym dokumentem. Zgodnie z § 2 pkt. 2 i § 4 pkt. 3 umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z postanowieniami umowy, oraz zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu. Natomiast na podstawie § 13 ust. 1 i ust. 2 umowy beneficjent zobowiązał się poddać kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu dokonywanej przez IZ RPO oraz inne podmioty uprawnione do ich przeprowadzenia. Sąd rozstrzygnął, że skarżąca Gmina miała bezwzględny obowiązek opublikowania w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o przedłużeniu terminu do składania ofert w ramach postępowania pn. "Kompleksowe zagospodarowanie centrum D. - etap II". Oceniając stanowisko organu polegające na uznaniu, że skarżący naruszył w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie przepis art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, co było powodem zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, Sąd uznał to stanowisko za prawidłowe i zgodne z prawem. Zmiana terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści SIWZ, ponieważ stanowi zmianę istotnego jej składnika (art. 36 ust. 1 pkt. 11 Prawa zamówień publicznych), co z kolei skutkuje zmianą treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a in principio). Skarżąca Gmina zmieniła termin składania ofert i nie zamieściła ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w sposób przewidziany ustawą. W tej sytuacji doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt. 1 Prawa zamówień publicznych, co zasadnie przyjął organ. Brzmienie art. 38 ust. 4a od nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2008 r. nr 171, poz. 1058) jest jednoznaczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, a więc także zmiana terminu składania ofert skutkuje obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Sąd uznał także, iż w stanie faktycznym sprawy stopnień naruszenia mógł mieć znaczenia dla wyniku postępowania przetargowego, ponieważ nie wszyscy jego uczestnicy byli zawiadomieni o przedłużeniu terminu do składania ofert. Nie można bowiem wykluczyć, że informacja o zmianie SIWZ – przesunięciu terminu składania ofert nie dotarła do potencjalnych wykonawców, zainteresowanych udziałem w postępowaniu, oraz mogących zaproponować korzystniejszą ofertę. Potencjalny wykonawca pozostawał w przekonaniu, że termin składania ofert upłynął z dniem 11 marca 2011r. Z definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 wynika, że nieprawidłowość ma miejsce wówczas, gdy konsekwencją naruszenia jest spowodowanie lub chociażby możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Naruszenie przez skarżącą przepisu art. 38 ust. 4a Prawa zamówień publicznych jest jednocześnie naruszeniem zasad wynikających z przepisów prawa wspólnotowego i mieści się w definicji "nieprawidłowości" , o której mowa w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. Wobec powyższego kwestia zasadności orzeczenia o obowiązku zwrotu dofinansowania została już rozstrzygnięta w prawomocnym wyroku 21 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 1962/14, a zarzuty skargi, odnoszące się do tego zagadnienia żadną miarą nie mogły odnieść zamierzonego skutku. W omawianym wyroku Sąd polecił natomiast organowi administracji publicznej wyjaśnienie kwestii wersji Taryfikatora, która została zastosowana przy określeniu wysokości dofinansowania, podlegającego zwrotowi, wyjaśnienie zastosowanie konkretnej tabeli i pozycji Taryfikatora, jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli, a także odniesienie się do kwestii miarkowania kwoty podlegającej zwrotowi. W tej ostatniej kwestii Sąd zaznaczył jednak, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych a w ramach wskaźników przewidziano możliwość ich obniżania. Ponownie rozpatrując sprawę, organ administracji publicznej wskazał, że stosownie do zapisu § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie zgodnie z Taryfikatorem. Dokument ten określa tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności opracowany przez Instytucję Koordynującą RPO. Dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem. Zarząd Województwa wyjaśnił, że z uwagi na datę wszczęcia czynności kontrolnych, w niniejszej sprawie uwzględniono Taryfikator nr 3, tj. obowiązujący od dnia 28 kwietnia 2011 r. do dnia 16 listopada 2012 r. Wskazał, że charakter prawny Taryfikatora nie pozwala na zaliczenie go do źródeł obowiązującego prawa, natomiast może on stanowić instrukcję sposobu postępowania dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Przyjęcie Taryfikatora w zapisach umowy o dofinansowanie spowodowało, że stał się on dokumentem wchodzącym w skład systemu realizacji MRPO. IZ MRPO ma obowiązek stosować Taryfikator będący prawnie wiążącym ogólnodostępnym dokumentem, a beneficjent obowiązek dostosować się do jego zapisów i nie ma przy tym konieczności, ażeby stanowił on załącznik do umowy o dofinansowanie. Zastosowanie Taryfikatora obowiązującego od 28 kwietnia 2011 r. do dnia 16 listopada 2012 r., gdyż dokumentacja przetargowa wpłynęła do IZ MRPO w dniu 1 października 2012 r. a kontrola projektu była prowadzona w dniach 8-9 października 2012 r. Ramy czasowe obowiązywania wersji nr 3 Taryfikatora zostały określone przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (później: Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju). Zgodnie z pismem Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 26 kwietnia 2011 r., znak: [...] stosowanie dokumentu należało rozpocząć od dnia otrzymania w/w pisma, czyli od 28 kwietnia 2011 r. Natomiast datą końcową obowiązywania wersji nr 3 Taryfikatora jest dzień 16 listopada 2012 r., ponieważ w piśmie Ministra Rozwoju i Infrastruktury z dnia 14 listopada 2012 r.(które wpłynęło do IZ MRPO w dniu 16 listopada 2012 r.), znak: [...] przekazującym wersję nr 4 Taryfikatora wskazano, że należało rozpocząć jego stosowanie od dnia otrzymania w/w pisma. Organ wskazał dalej, że ani Taryfikator nr 3, ani poprzednie jego wersje nie ujmowały braku publikacji ogłoszenia o zamówieniu w wymagany sposób jako osobnej kategorii naruszenia. W takiej sytuacji Zarząd kierując się wytycznymi Taryfikatora przyporządkował naruszenie do pkt 5 tabeli nr 4, gdyż zamówienie publiczne nie było objęte dyrektywą 2004/18/WE. Organ uznał naruszenie za najbliższe opisanemu we wskazanym punkcie, tj. "Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert". Zakwalifikowanie braku właściwej publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert jako naruszenia podobnego do stosowania warunków dyskryminacyjnych znajduje uzasadnienie w poglądach, wyrażonych w prawomocnym wyroku z dnia 21 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 1962/14; tego typu działanie mogło bowiem pozbawić część potencjalnych wykonawców możliwości złożenia oferty. Zastosowany Taryfikator wersja nr 3 za naruszenie stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert przewiduje korektę finansową w wysokości 5%. Jak podkreślił organ, korekta na podstawie poprzednio funkcjonujących Taryfikatorów, w tym aktualnego na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie również wynosiłaby 5%. Organ wyjaśnił również, że z uwagi na wagę stwierdzonego naruszenia, nie można zaakceptować poglądu, że stwierdzone naruszenie miało wyłącznie charakter formalny i nie mogłoby wywołać żadnych skutków finansowych. Należy bowiem podkreślić, że na tle wskazanego wyżej przepisu, uzasadnione jest rozumienie wyrządzenia szkody nie tylko jako powstanie szkody, ale też jako potencjalna możliwość jej wystąpienia. Wynika z tego, że naruszenia, które nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych, a za takie można uznać te o charakterze formalnym, nie skutkują nałożeniem korekty finansowej na beneficjenta. Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkodę, bowiem budżet ten poniósł wydatki, które przy zachowaniu zasad ustawy mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. W analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej, przy czym wyjaśniono, że nie sposób wycenić, o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności, po czym wskazano, że waga i charakter szczegółowo opisanych naruszeń, których dopuścił się beneficjent podczas stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zadecydowały o przyjęciu do wyliczenia wysokości korekty maksymalnego wskaźnika procentowego, bez możliwości obniżenia stawki procentowej korekty o 50%. Zgodnie z zapisem Taryfikatora: "Przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Jednak obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów". Zarząd wyjaśnił, że nie stwierdził okoliczności, które mogłyby przemawiać za obniżeniem korekty. Zamawiający zaniechał wypełnienia nałożonego przepisami prawa obowiązku - miał zastosować przepis ustawy, który jest jasny i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, zarówno co do sposobu publikacji, jak i rodzaju publikatora. Argumentem przemawiającym za nie obniżeniem stawki do 50% wartości maksymalnej był fakt, że publiczne ogłoszenia o zamówieniu stanowią narzędzie gwarantujące zapewnienie potencjalnym wykonawcom równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie. Niedopełnienie obowiązku zamieszenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie terminu składania ofert w publikatorze, który ma największą dostępność stanowiło zatem naruszenie fundamentalnych zasad nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych. Każda zmiana istotnych postanowień przetargu bez odpowiedniego stopnia upublicznienia może mieć wpływ na zakłócenie zasady przejrzystości i równego traktowania potencjalnych wykonawców, poprzez uniemożliwienie dostępu do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia przed jego udzieleniem. Nie zmniejsza również wagi naruszenia fakt przedłużenia terminu składania ofert tylko o 3 dni. Wykonawcy korzystający wyłącznie z informacji zamieszczonych w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej oraz na tablicy ogłoszeń w siedzibie gminy pozbawieni zostali możliwości zapoznania się z treścią modyfikacji, która mogła mieć wpływ na zmianę ich decyzji co do udziału w postępowaniu. Fakt naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania oferentów został zatem wykazany, a przede wszystkim już wcześniej przesądził go prawomocny i wiążący w sprawie wyrok Sądu. Stąd też słusznie organ administracji publicznej oddalił wniosek dowodowy strony przeciwnej, zmierzający do wykazania tezy przeciwnej (postanowienie z dnia 10 marca 2016 r., znak [...]). Co do zasady nie jest dopuszczalne oddalenie wniosku dowodowego z takim uzasadnieniem, że dotychczas zebrane dowody wykazują co innego, niż udowodnić chce wnioskodawca. Jednak wyjątkiem jest sytuacja, kiedy wnioskodawca formułuje tezę dowodową sprzeczną z ustaleniami, które już zostały przesądzone prawomocnym wyrokiem sądowym i na mocy art. 153 p.p.s.a. wiążą organy orzekające w sprawie. Tego typu wniosek dowodowy mógłby zostać uwzględniony wyłącznie wówczas, gdyby jednocześnie wnioskodawca chciał udowodnić zmianę stanu sprawy tak daleko idącą, że uzasadniałaby zwolnienie od wytycznych sądu, jako dotyczących odmiennego stanu faktycznego, względnie wówczas, gdyby zmianie uległy przepisy prawa. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Mając powyższe na uwadze Sąd skargę oddalił, za podstawę przyjmując art. 151 p.p.s.a.