I SA/Kr 950/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki (spr.) Sędziowie: WSA Grażyna Firek WSA Stanisław Grzeszek Protokolant: Tomasz Famulski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2018 r. sprawy ze skargi Szpitala Specjalistycznego [...] ZOZ w K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 27 czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania - skargę oddala - Sygn. akt I SA/Kr [...] UZASADNIENIE Zarząd Województwa decyzją z dnia 31 stycznia 2017 roku nr [...] orzekł o obowiązku zwrotu dofinansowania w kwocie 93 317,69 złotych) wraz z odsetkami w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej: IZ MRPO) nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta - Szpital Specjalistyczny im. [...] Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w K. ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013, poprzez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o część kwoty podlegającą zwrotowi oraz przez zwrot pozostałej kwoty dofinansowania. Wedle organu I instancji w toku kontroli projektu nr [...] pn. "Poprawa efektywności energetycznej na terenie Zespołu Szpitalno-Parkowego w K. poprzez wprowadzenie zintegrowanego systemu energii odnawialnej" w zakresie zamówień publicznych, IZ MRPO dokonała weryfikacji zamówienia publicznego pn. "Budowa i montaż dwóch farm solarnych wraz z kompletem urządzeń dodatkowych, niezbędnymi pracami instalacyjnymi i budowlanymi na potrzeby budynków szpitalnych nr: 1 (1, 1A, 1B), 2A, 2B, 3A, 4A, 4B, 5A, 5B, 5C, 6A, 6B, 7A, 76, 8, 13, 31 A", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, znak sprawy: ZP [...]. W dniu 6 sierpnia 2014 r., zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej, jako: BZP) pod numerem 262010-2014. W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęły cztery oferty, spośród których najkorzystniejszą złożyło Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe "OTECH" Sp. z o.o., z siedzibą przy ul. [...] w G.. Z wykonawcą została zawarta w dniu 15 września 2014 r., umowa nr [...] na kwotę 2 332 080,00 PLN brutto. W toku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że w ramach w/w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający naruszył: - art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej, jako: Pzp), poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zamawiający w zakresie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia zażądał "wykazu pięciu robót instalacyjno-budowlanych w zakresie budowy i montażu farm solarnych wraz z kompletem urządzeń dodatkowych, niezbędnymi pracami instalacyjnymi i budowlanymi, o wartości nie mniejszej niż 150 tyś zł każda, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (...)". IZ MRPO uznała, że postawiony wymóg był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i mógł w sposób istotny uniemożliwić dostęp do udziału w postępowaniu lub postawić niektórych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych. Powyższe spowodowało wymierzenie korekty finansowej. Naruszenie zostało przyporządkowane do punktu 12 Tabeli 2 Taryfikatora, który przewiduje wskaźnik korekty na poziomie 25%, z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. W związku z powyższym w odniesieniu do opisanego naruszenia IZ MRPO zdecydowała o obniżeniu korekty finansowej o maksymalną wartość, tj. z 25% na 5%. - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonywanie w toku badania i oceny ofert istotnych zmian w treści oferty oraz zmian wymagań zawartych w SIWZ w drodze negocjacji między zamawiającym a wykonawcą. Zamawiający 2 września 2014 r. (na etapie oceny ofert) przesłał pismo o wyjaśnienie do 3 firm, które złożyły ofertę o przesłanie dodatkowego oświadczenia potwierdzającego, iż wskazany w ofercie kolektor słoneczny spełnia wymagania określone w SIWZ. Naruszenie to zostało przyporządkowane do punktu 25 Tabeli 2, gdzie wysokość korekty finansowej została określona na poziomie 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. IZ MRPO wzięła pod uwagę, iż działanie Zamawiającego miało miejsce na etapie oceny ofert i dotyczyło wyłącznie zaoferowanych w ofercie kolektorów. W SIWZ Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne oraz potwierdził to na etapie pytań i odpowiedzi wykonawców. Adekwatną do wagi naruszenia było wymierzenie korekty w wysokości 5%. Korekta została nałożona na podstawie Taryfikatora obowiązującego od 1 czerwca 2014 r. gdyż kontrola postępowań w ramach w/w. projektu rozpoczęta została po tej dacie (data wpływu dokumentacji 30 czerwca 2015 r.). IZ MRPO zobligowana powyższymi instrukcjami wymierzyła korektę finansowa w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] zawartą w dniu 15 września 2014 r. z Przedsiębiorstwem Usługowo-Produkcyjno-Handlowym OTECH Sp. z o.o., na kwotę 2 332 080,00 PLN brutto. Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W związku z przywołaną decyzją Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzucił: 1) naruszenie przepisów postępowania, a) tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego oraz niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz rozstrzygnięcia sprawy mając na uwadze interes społeczny, w szczególności poprzez: - pominięcie okoliczności, iż Beneficjent określając warunki udziału w postępowaniu musiał mieć na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia z Europejskiego Funduszu Rozwój Regionalnego oraz wiążący Beneficjenta wobec Instytucji Zarządzającej MRPO termin zakończenia realizacji Projektu "Poprawa efektywności energetycznej na terenie zabytkowego zespołu szpitalno-parkowego w K. poprzez wprowadzenie zintegrowanego systemu energii odnawialnej", - nieuwzględnienie okoliczności, iż kontrola merytoryczna przeprowadzona przez IZ MRPO w przedmiocie oceny zgodności działań Beneficjenta w zakresie rzeczowej realizacji Projektu z zapisami umowy o dofinansowaniu (w szczególności z wnioskiem aplikacyjnym), oraz ustalenia stopnia wykonania wskaźników monitoringowych zapisanych w umowie o dofinansowanie, wykazały zrealizowanie przez Beneficjenta Projektu zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie oraz osiągnięcie wskaźników projektu, - pominięcie okoliczności dotyczącej liczby ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa i montaż dwóch farm solarnych wraz z kompletem urządzeń dodatkowych, niezbędnymi pracami instalacyjnymi i budowlanymi - na potrzeby budynków szpitalnych nr [...] (1, 1A, 1B), 2A, 2 B, 3A, 4A, 4B, 5A, 5B, 5C, 6A, 6B, 7A, 8, 13, 31A" realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, - pominięcia liczby pytań skierowanych do Beneficjenta w toku postępowania przetargowego dotyczących warunków jego realizacji oraz faktu przesunięcia przez Beneficjenta terminu składania ofert, jako okoliczności świadczących o złożoności zamówienia, - zaniechanie zbadania i oceny okoliczności związanych z zamówieniem, a mianowicie: zakresu przedmiotowego i warunków realizacji zamówienia, kształtu i specyfiki rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaju i charakteru wprowadzonego przez Beneficjenta ograniczenia konkurencji, oraz jego skutków dla potencjalnych wykonawców, oraz wagi potrzeb Beneficjenta, takie ograniczenie konkurencji służyło; b) art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 kpa poprzez nienależyte wyjaśnienie zaskarżonej decyzji uniemożliwiające Beneficjentowi dokonanie kontroli rozstrzygnięcia organu, polegające na: - niewyjaśnieniu, na podstawie jakich faktów i dowodów organ ustalił, iż przedmiot zamówienia nie wymagał, aby jego realizacji podjął się podmiot posiadający wymagane przez Beneficjenta doświadczenie z pracami instalacyjnymi, - niewyjaśnieniu, dlaczego organ nie uwzględnił podnoszonych przez Beneficjenta w toku postępowania administracyjnego uwarunkowań towarzyszących realizacji przedmiotu zamówienia, jako uzasadniających sformułowany przez Beneficjenta; warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawców; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp poprzez ich błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że ustanowiony przez Beneficjenta warunek nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, podczas kiedy uwarunkowania realizacji zamówienia wynikające ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego świadczą, iż wymaganie przez Beneficjenta doświadczenia w postaci realizacji co najmniej pięciu robót instalacyjno-budowlanych w zakresie tożsamym przedmiotem zamówienia o wartości nie niższej, niż 150 000 zł każda, nie narusza zasady proporcjonalności. Decyzją z dnia 27 czerwca 2017 roku Zarząd Województwa działając na podstawie art. 207 ust. 12a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 kpa oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Poprawa efektywności energetycznej na terenie Zespołu Szpitalno-Parkowego w K. poprzez wprowadzenie zintegrowanego systemu energii odnawialnej" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu Zarząd Województwa wskazał, że skarżący, decydując się na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w ramach MRPO, przyjął zasady i warunki określone w umowie o dofinansowanie projektu, w tym m. in. zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do skarżącego, a w pozostałych wypadkach do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu. Organ stwierdził, że IZ MRPO uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o Taryfikator, o którym mowa w umowie o dofinansowanie Projektu. Stosownie do art 7 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (u.f.p.) środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Procedury określone w art. 184 u.f.p. to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Wobec brzmienia art. 184 u.f.p., procedury te należy rozumieć szeroko, tzn.jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), w tym także postanowienia umowy o dofinansowanie projektu. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, skarżący jest wzywany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Odnośnie naruszeń prawa organ zaakcentował, że postawienie warunku wykazania się doświadczeniem w postaci pięciu robót instalacyjno-budowlanych w zakresie budowy i montażu farm solarnych o wartości nie mniejszej niż 150 tyś. złotych każda, stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i mogło w sposób istotny uniemożliwić dostęp do udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, przy czym nie można w żaden sposób wykluczyć, że ich oferty byłyby znacznie korzystniejsze pod względem finansowym niż oferta, która została w rzeczywistości wybrana. Zamawiający ustalając warunek wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie wielu robót o małej wartości ograniczył dostęp do postępowania wykonawcom, którzy wykonali mniejszą ilość przedsięwzięć o większej wartości. Zatem wykonawcy, którzy wykonali tożsame prace instalacyjno-budowlane o wartości, na jaką szacowano wartość zamówienia lub nawet kilkakrotnie wyższą, ale jedynie dwukrotnie, trzykrotnie lub czterokrotnie nie mieli możliwości złożenia swojej oferty. Nie można w żaden sposób wykluczyć, że ich oferty byłyby znacznie korzystniejsze pod względem finansowym niż oferta, która została w rzeczywistości wybrana. Wymóg wykazania się doświadczeniem w postaci pięciu robót instalacyjno-budowlanych w zakresie budowy i montażu farm solarnych wraz z kompletem urządzeń dodatkowych, niezbędnymi pracami instalacyjnymi i budowlanymi był bardzo trudny do osiągnięcia w wymaganym okresie pięciu lat przed terminem składania ofert. Biorąc pod uwagę okres realizacji umowy przewidziany dla przedmiotowego zamówienia, który wynosił 8,5 miesiąca można przyjąć, że wykonawca jest w stanie zrealizować jedną taką robotę w ciągu roku. W związku z powyższym, aby wykazać się realizacją pięciu robót instalacyjno-budowlanych w okresie pięciu lat wykonawca musiałby wykonywać jedną robotę za drugą. W sytuacji gdy dany przedsiębiorca ma szerszy zakres działalności i realizuje różnego typu inwestycje, spełnienie w/w. wymogu jest znacznie utrudnione. W konsekwencji dochodzi do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Organ analizując materiał dowodowy wziął również pod uwagę fakt, że zamawiający pozostawił wykonawcom możliwość skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp oraz dopuszczono możliwość zawiązania konsorcjum celem wspólnego ubiegania się o zamówienie. Jednakże realizacja zamówienia we współpracy z innym podmiotem niesie ze sobą wiele zagrożeń dla wykonawcy, w tym ryzyko przejęcia odpowiedzialności za działania czy zaniechania nierzetelnych współkonsorcjantów lub podwykonawców. Zatem taka możliwość nie zawsze będzie atrakcyjna dla wykonawców, zwłaszcza w przypadku, gdy posiadają odpowiedni potencjał techniczny i kadrowy do samodzielnego wykonania zamówienia, ale nie mogą samodzielnie złożyć oferty, gdyż nie są w stanie wykazać się pięciokrotną realizacją danych robót instalacyjno-budowlanych, a jedynie dwoma, trzema lub czterema. Odnosząc się do zarzutu Szpitala dotyczącego pominięcia okoliczności dotyczącej liczby ofert złożonych w toku postępowania o udzielnie zamówienia organ podał, iż wziął pod uwagę fakt, że w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły cztery oferty. Jednakże zdaniem organu ta liczba ofert nie przesądza jeszcze, że naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp nie miało miejsca. Gdyby postawiony w ogłoszeniu i SIWZ warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia był proporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w odpowiedzi na ogłoszenie być może wpłynęłoby nie cztery, ale kilkanaście ofert, spośród których Zamawiający wybrałby znacznie korzystniejszą finansowo ofertę niż obecnie, a tym samym środki wydatkowane na ten cel byłyby niższe. Jednocześnie dla stwierdzenia naruszenia prawa w zakresie zasad opisywania sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu wystarczające jest już zaistnienie samej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji. Nie jest konieczne rzeczywiste uniemożliwienie takiej konkurencji. Zdaniem organu powoływane przez Szpital nie wzięcie pod uwagę liczby pytań do zamawiającego dotyczących warunków realizacji to okoliczność równie dobrze mogąca świadczyć o złożoności zamówienia, czy o dużym zainteresowaniu potencjalnych wykonawców zamówieniem, ale i również o niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia, który rodził po stronie wykonawców liczne wątpliwości na etapie składania ofert. Taką wątpliwość wzbudził m.in. wymóg wykazania się realizacją pięciu robót instalacyjno-budowlanych w zakresie budowy i montażu farm solarnych. W ramach pytań i odpowiedzi do SIWZ w piśmie z dnia 18.08.2014 r. jeden z wykonawców zarzucał zamawiającemu, że zapisy dotyczące wykazywania się aż pięcioma referencjami są niespotykane i świadczą o preferowaniu jakiegoś konkretnego wykonawcy, co jest w oczywisty sposób sprzeczne z podstawową zasadą zamówień publicznych, którą jest uczciwa konkurencja i wnosił o ograniczenie warunku do dwóch robót. W odpowiedzi zamawiający stwierdził, iż w/w. wymóg nie stanowi naruszenia zasad wynikających z art. 22 ust. 4 Pzp, gdyż "zakres przedmiotowy żądania pokrywa się z zakresem przedmiotowym zamówienia. Jednocześnie wartość robót budowlanych żądanych do wykazu została ustalona przez zamawiającego na stosunkowo niskim poziomie wobec całej wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego (dopuszczenie do uzyskania zamówienia również "mniejszych" wykonawców), natomiast ilość żądanych do wykazu robót budowlanych wynika z zamiaru powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy, który w okresie ostatnich 5 lat wykazał się odpowiednią aktywnością w zakresie realizacji tego rodzaju zamówień o określonej wartości i posiada wieloletnie doświadczenie w postaci powtarzalnego wykonania robót o mniejszej wartości, co daje podstawy do oceny, że wykonawca podoła również jednorazowemu zamówieniu o znacznie większej wartości". Organ uczynił przedmiotem badania i oceny okoliczności związane z zamówieniem, a mianowicie: jego zakres przedmiotowy oraz warunki realizacji, kształt i specyfikę rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter wprowadzonego przez Beneficjenta naruszenia konkurencji, oraz jego skutków dla potencjalnych wykonawców, oraz wagi potrzeb Beneficjenta, których realizacji takie ograniczenie służyło. Wynikiem tej oceny było uznanie przez IZ MRPO, że budowa i montaż dwóch farm solarnych wraz z kompletem urządzeń dodatkowych, niezbędnymi pracami instalacyjnymi i budowlanymi nie jest na tyle skomplikowanym zamówieniem, aby do jego wykonania był zdolny tylko wykonawca, który wcześniej zrealizował już pięć takich robót instalacyjno-budowlanych. W ostatnich latach inwestycje w energię odnawialną stają się coraz bardziej popularne w całej Europie. Na rynku funkcjonuje wiele podmiotów oferujących wykonanie tego typu inwestycji. Zdaniem organu dla przedsiębiorstw, które w sposób profesjonalny zajmują się tego rodzaju działalnością jest to standardowe zamówienie. Jedynymi okolicznościami, które mogą stanowić utrudnienie dla wykonawcy w realizacji zamówienia jest fakt realizacji zadania w czynnym obiekcie szpitalnym oraz to, że jest to obiekt zabytkowy. Prace w czynnym obiekcie szpitalnym wymagają od wykonawcy przede wszystkim odpowiedniej organizacji pracy. Z kolei zabytkowy charakter obiektu był podstawą do wprowadzenia przez Szpital dodatkowego wymogu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia, tak aby posiadały wymagane uprawnienia do kierowania i nadzorowania pracami remontowymi przy zabytkach nieruchomych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej zgodnie z § 24 Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27.07.2011 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych. Wprowadzenie powyższego wymogu już wyeliminowało z udziału w przetargu wykonawców, którzy nie dysponowali takimi osobami. Nie ma więc podstaw do wykluczania z zamówienia kolejnych wykonawców, tym razem tych, którzy nie mogą pochwalić się realizacją pięciu robót budowlano-montażowych farm solarnych. Ponadto nawet realizacja 5 robót o wartości nie mniejszej niż 150000 zł każda, nie gwarantuje zamawiającemu, że wykonawca będzie w stanie zrealizować inwestycję o znacznie większej wartości. Realizacja znacznie większej inwestycji może bowiem oznaczać dla wykonawcy konieczność zakupu dodatkowego sprzętu technicznego oraz zatrudnienia nowych pracowników, którzy nie posiadają jeszcze niezbędnego doświadczenia. W sytuacji, gdy zamawiający nie zawarł szczegółowych warunków dotyczących potencjału technicznego, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, nie ma żadnej gwarancji, że wykonawca, który wykonał 5 małych robót poradzi sobie z jednym dużym zamówieniem. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Szpital Specjalistyczny im. dr J. B. S. Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w K. zarzucił naruszenie: - art. 8, 11 i 107 § 3 kpa poprzez uzasadnienie zaskarżonej decyzji za pomocą nielogicznych i wzajemnie przeczących sobie przesłanek oraz okoliczności, które nie zostały przez organ ustalone, a skutkujące dowolnością decyzji oraz niespełnieniem obowiązku umotywowania zaskarżonego rozstrzygnięcia w sposób przekonujący o jego prawidłowości; - art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 8 kpa poprzez ich niezastosowanie polegające na obarczeniu skarżącego skutkami finansowymi zaniechania organu polegającego na niedokonaniu weryfikacji, czy czynności skarżącego zaistniałe, a tym samym możliwe do skontrolowania przez organ przed podjęciem decyzji o wyborze zadania do dofinansowania, podpisaniem umowy o dofinansowanie i wypłaceniem środków, były zgodne z przepisami o zamówieniach publicznych, co narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa; - art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez ich błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że ustanowiony przez skarżącego warunek dotyczący doświadczenia, jakim winni legitymować się wykonawcy nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, podczas kiedy uwarunkowania realizacji zamówienia wynikające ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego świadczą, iż wymagania przez Beneficjenta doświadczenia w postaci realizacji, co najmniej pięciu robót instalacyjno-budowlanych w zakresie tożsamym z przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej niż 150 000 zł każda w okresie ostatnich pięciu lat, nie narusza zasady proporcjonalności; - art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez bezzasadne uznanie, iż skarżący wykorzystał środki europejskie z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., skutkujące wydaniem decyzji zobowiązującej skarżącego do zwrotu dofinansowania; - art. 60 lit. a) i art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż organ nie jest zobowiązany do zbadania zgodności z prawem operacji rozpoczętej przed dniem złożenia wniosku o dofinansowanie, skutkujące zaniechaniem przez organ przeprowadzenia kontroli postępowania przetargowego przed podjęciem decyzji o przyznaniu skarżącemu środków europejskich i podpisaniem umowy o dofinansowanie, pomimo że w/w. operacja była zakończona na dzień złożenia przez skarżącego wniosku o dofinansowanie; - art. 5 k.c. w zw. z art. 65 k.c. poprzez niezastosowanie skutkujące obciążeniem skarżącego skutkami finansowymi zarzucanych mu naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, które wystąpiły przed podpisaniem przez strony w dniu 28 kwietnia 2015 r. umowy o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura Ochrony Środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, a zatem przed zobowiązaniem się skarżącego wobec organu do respektowania prawa zamówień publicznych pod rygorem zwrotu całości lub części dofinansowania oraz przed powstaniem po stronie organu uprawnienia do żądania od skarżącego zwrotu środków europejskich; - art. 67 u.f.p. w zw. z art. 54 § l pkt 3 i 7 oraz § 2 Ordynacji podatkowej poprzez niezastosowanie skutkujące zobowiązaniem skarżącego do zapłaty odsetek także za okres opóźnienia w wydaniu zaskarżonej decyzji administracyjnej oraz poprzedzającej ją decyzji administracyjnej organu z dnia 31 stycznia 2017 r. Wobec powyższego wniesiono o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., poz. 270 - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala. Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu, nie doszło bowiem do wskazywanych przez stronę skarżącą naruszeń prawa ważących dla prawidłowości przyjętych przez organ rozstrzygnięć. Zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr [...], państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. [...] dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006). Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Natomiast termin "nieprawidłowość" rozumieć należy, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98). Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.(u.z.p.p.r.) Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr [...] z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr [...]. Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów W rozpoznawanej sprawie w umowie zawartej przez beneficjanta z IZ MRPO wskazano, iż tenże beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Jednocześnie w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe; w celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". W umowie określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości. Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą, jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W konsekwencji instytucja zarządzająca posiada umocowanie prawne do podejmowania działań zarówno w zakresie prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Instytucje zarządzające są uprawnione do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. ( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12) Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie. Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat powołanych regulacji należało stwierdzić, że Zarząd Województwa podejmował prawidłowe czynności procesowe w sprawie, począwszy od wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, o czym powiadomiono stronę pismem, zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. W postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne kroki dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania. W sposób kompleksowy zebrano i wszechstronnie rozpatrzono cały materiał dowodowy. W każdym stadium postępowania zapewniono stronie prawo do czynnego w nim udziału, a przed wydaniem decyzji umożliwiono wypowiedzenie się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję organy działały także w granicach i na podstawie prawa, a wydana decyzja została w sposób należyty uzasadniona. W konsekwencji w sprawie nie naruszono zasad wynikających z art. 7, 8, 11, 77, czy 107 k.p.a. Zgodnie z art. 207 ust 9 w związku z ust 8 i ust 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009r. (u.f.p.) w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Pod pojęciem "procedur" rozumieć należy przy tym procedury wynikające z umów międzynarodowych, lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu dotacji rozwojowej, a zatem w istocie wszystkie procedury, w tym także postanowienia umów o dofinansowanie. Sąd podziela stanowisko organu, iż doszło do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących przy wydawaniu środków dotacyjnych. Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje przywołany już wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to - co także już akcentowano - jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przedmiotowa definicja, co do zasady, została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak: WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że w/g TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy przywołać trafne stanowisko WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14), w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych." Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, co pozwala przyjąć stanowisko, że przepis ten odsyłał do art. 207 ustawy o finansach publicznych. Natomiast zgodnie z dyspozycją 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w sytuacji ustalania i nakładania korekt finansowych, przepis ten odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Kompetencje wyżej wskazane wzajemnie się więc uzupełniają, a nie wykluczają. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Natomiast inną kwestią pozostaje ustalanie i nałożenie korekt finansowych w oparciu o dyspozycję przywołanego art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. ( wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14). W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. [...] dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych ( vide: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl [...]). W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. I SA/Sz [...]). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy zapisu umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację, co do tego, iż dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty. Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych miedzy innymi w art. 7, 22, 26 i 29 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też takich, które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych, oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów Granicę uprawnień zamawiającego wyznaczają przepisy p.z.p., będące przepisami bezwzględnie obowiązującymi.( wyrok Sądu Apelacyjnego w W. z 24.01.2012r., sygn. akt VI ACa [...].) Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania. Należy w tym miejscu przypomnieć, że analogiczne zasady zostały określone również w art. 23 ust. 8 Dyrektywy [...], który stanowi, że jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. W przedmiotowej sprawie istota stwierdzonej przez Zarząd Województwa nieprawidłowości sprowadzała się do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących podczas postępowania o udzielenie zamówienia, a to w postaci opisu warunku w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zamawiający w zakresie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia zażądał "wykazu pięciu robót instalacyjno-budowlanych w zakresie budowy i montażu farm solarnych wraz z kompletem urządzeń dodatkowych, niezbędnymi pracami instalacyjnymi i budowlanymi, o wartości nie mniejszej niż 150 tyś zł każda, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (...)". IZ MRPO uznała, że postawiony wymóg był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i mógł w sposób istotny uniemożliwić dostęp do udziału w postępowaniu lub postawić niektórych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych. Sąd akceptuje tak stanowisko, jak i argumentację organu w przedmiocie stwierdzenia naruszenia poprzez wskazany zapis określonej w art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z adresowanej do zamawiającego na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy zauważyć należy, że oczywistym winna pozostawać okoliczność, iż w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Stwierdzić jednak należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję ( obecnie art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Z tej perspektywy, choć skarżąca zarzuca organowi dowolność w zakresie oceny zakwestionowanego w decyzjach warunku, to jednak istota problemu tkwi w tym, że brak jest jakichkolwiek weryfikowalnych danych i parametrów pozwalających przyjąć proporcjonalność i adekwatność tak sprecyzowanego warunku w relacji do przedmiotu zamówienia, czy nawet okoliczności towarzyszących jego realizacji. Nie sposób w związku z tym odrzucić argumentacji instytucji zarządzającej, że zamawiający ustalając warunek wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie wielu robót o relatywnie małej wartości ograniczył dostęp do postępowania wykonawcom, którzy wykonali mniejszą ilość przedsięwzięć, lecz o większej wartości. Zatem wykonawcy, którzy wykonali tożsame prace instalacyjno-budowlane o wartości, na jaką szacowano wartość zamówienia lub nawet kilkakrotnie wyższą, ale jedynie dwukrotnie, trzykrotnie lub czterokrotnie nie mieli możliwości złożenia swojej oferty. Uprawniona jest zatem konkluzja, ze nie można w żaden sposób wykluczyć, aby ich oferty, bez jakiegokolwiek wymiernego uszczerbku, czy ryzyka dla zamawiającego były znacznie korzystniejsze pod względem finansowym, niż oferta, która została w rzeczywistości wybrana. Trafne jest także spostrzeżenie, że wymóg wykazania się doświadczeniem w postaci pięciu robót instalacyjno-budowlanych w zakresie budowy i montażu farm solarnych wraz z kompletem urządzeń dodatkowych, niezbędnymi pracami instalacyjnymi i budowlanymi był bardzo trudny do osiągnięcia w wymaganym okresie pięciu lat przed terminem składania ofert. Biorąc pod uwagę okres realizacji umowy przewidziany dla przedmiotowego zamówienia, który wynosił 8,5 miesiąca istotnie można przyjąć, że wykonawca jest w stanie zrealizować jedną taką robotę w ciągu roku. W związku z powyższym, aby wykazać się realizacją pięciu robót instalacyjno-budowlanych w okresie pięciu lat wykonawca musiałby realizować jedną inwestycję za drugą. W sytuacji, gdy dany przedsiębiorca ma szerszy zakres działalności i realizuje różnego typu inwestycje, spełnienie w/w. wymogu jest znacznie utrudnione. W konsekwencji dochodzi do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Organ dokonał przedmiotowej analizy także przez pryzmat możliwości skorzystania z zasobów podmiotów zewnętrznych na zasadach określonych dla konsorcjów podnosząc, że realizacja zamówienia we współpracy z innym podmiotem niesie ze sobą wiele zagrożeń dla wykonawcy, w tym ryzyko przejęcia odpowiedzialności za działania czy zaniechania nierzetelnych współkonsorcjantów lub podwykonawców. Zatem taka możliwość nie zawsze będzie atrakcyjna dla wykonawców, zwłaszcza w przypadku, gdy posiadają odpowiedni potencjał techniczny i kadrowy do samodzielnego wykonania zamówienia, ale nie mogą samodzielnie złożyć oferty, gdyż nie są w stanie wykazać się pięciokrotną realizacją danych robót instalacyjno-budowlanych, a jedynie dwoma, trzema lub czterema takimi robotami. Przedmiotem rozważań stały się również okoliczności związane z samym zamówieniem, jego zakresem przedmiotowym oraz warunki realizacji, kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter dokonanego przez beneficjenta naruszenia konkurencji, oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, oraz potrzeb beneficjenta, których realizacji takie ograniczenie służyło. Wynikiem tej oceny było uznanie przez IZ MRPO, że budowa i montaż dwóch farm solarnych wraz z kompletem urządzeń dodatkowych, niezbędnymi pracami instalacyjnymi i budowlanymi nie jest na tyle skomplikowanym zamówieniem, aby do jego wykonania był zdolny tylko wykonawca, który wcześniej zrealizował już pięć takich robót instalacyjno-budowlanych. W ostatnich latach inwestycje w energię odnawialną stają się coraz bardziej popularne w całej Europie. Na rynku funkcjonuje wiele podmiotów oferujących wykonanie tego typu inwestycji. Zdaniem organu dla przedsiębiorstw, które w sposób profesjonalny zajmują się tego rodzaju działalnością jest to standardowe zamówienie. Jedynymi okolicznościami, które mogą stanowić utrudnienie dla wykonawcy w realizacji zamówienia jest fakt realizacji zadania w czynnym obiekcie szpitalnym oraz to, że jest to obiekt zabytkowy. Prace w czynnym obiekcie szpitalnym wymagają od wykonawcy przede wszystkim odpowiedniej organizacji pracy. Z kolei zabytkowy charakter obiektu był podstawą do wprowadzenia przez Szpital dodatkowego wymogu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia, tak aby posiadały wymagane uprawnienia do kierowania i nadzorowania pracami remontowymi przy zabytkach nieruchomych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Wprowadzenie powyższego wymogu już wyeliminowało z udziału w przetargu wykonawców, którzy nie dysponowali takimi osobami. Nie ma więc podstaw do wykluczania z zamówienia kolejnych wykonawców, tym razem tych, którzy nie mogą legitymować się realizacją pięciu robót budowlano-montażowych farm solarnych. Ponadto nawet realizacja 5 robót o wartości nie mniejszej niż 150000 zł każda, nie gwarantuje zamawiającemu, że wykonawca będzie w stanie zrealizować inwestycję o znacznie większej wartości. Realizacja takiej znacznie większej inwestycji może bowiem oznaczać dla wykonawcy konieczność zakupu dodatkowego sprzętu technicznego oraz zatrudnienia nowych pracowników, którzy nie posiadają jeszcze niezbędnego doświadczenia. W sytuacji, gdy zamawiający nie określił szczegółowych warunków dotyczących potencjału technicznego, sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, nie ma żadnej gwarancji, że wykonawca, który wykonał 5 relatywnie małych robót poradzi sobie z jednym dużym zamówieniem. Odrzucić należy zarzut strony skarżącej dotyczący naruszenia art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 8 kpa poprzez ich niezastosowanie i obarczenie skarżącego skutkami finansowymi zaniechania organu polegającego na niedokonaniu weryfikacji, czy czynności skarżącego zaistniałe, a tym samym możliwe do skontrolowania przez organ przed podjęciem decyzji o wyborze zadania do dofinansowania, podpisaniem umowy o dofinansowanie i wypłaceniem środków, były zgodne z przepisami o zamówieniach publicznych, co narusza wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa. Beneficjent, który podpisał umowę o dofinansowanie projektu z Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego podlega kontroli merytorycznej, finansowej oraz kontroli zamówień publicznych. Każda z nich może skutkować nałożeniem korekty finansowej w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w jakimkolwiek zakresie. Osiągnięcie zakładanych we wniosku o dofinansowanie wskaźników produktu oraz zgodność działań w zakresie rzeczowej realizacji projektu oznacz jedynie, że poziom dofinansowania projektu nie zostanie zmniejszony w wyniku korekty finansowej w trakcie kontroli z zakresu merytorycznego. Nie wyklucz to jednak możliwości nałożenia na beneficjenta korekty finansowej w trakcie kontroli z zakresu finansowego, czy zamówień publicznych. Nie sposób bowiem przyjąć, że organ w trakcie czynności kontrolnych akceptuje nieprawidłowości popełnione w trakcie przeprowadzania postępowania przetargowego tylko dlatego, ze przedmiot zamówienia został wykonany. Nieistotne jest przy tym, czy instytucja zarządzająca na etapie oceny wniosku o dofinansowanie nie zweryfikowała poprawności przeprowadzonego wcześniej postępowania przetargowego i zaakceptowała do refundacji wydatki poniesione przez skarżącą przed datą złożenia wniosku o dofinansowanie projektu, albowiem przyjęty za podstawę prawną rozstrzygnięcia art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych ma charakter kogencyjny i stwierdzenie zaistnienia przesłanek w nim zawartych obliguje organ do dochodzenia środków nieprawidłowo wydatkowanych. Chybione są także zarzuty naruszenia art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 65 tego kodeksu, poprzez niezastosowanie skutkujące obciążeniem skarżącego skutkami finansowymi zarzucanych mu naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych, które wystąpiły przed podpisaniem przez strony w dniu 28 kwietnia 2015 r. umowy o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 7. Infrastruktura Ochrony Środowiska Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, a zatem przed zobowiązaniem się skarżącego wobec organu do respektowania prawa zamówień publicznych pod rygorem zwrotu całości lub części dofinansowania oraz przed powstaniem po stronie organu uprawnienia do żądania od skarżącego zwrotu środków europejskich; rzeczone wyżej przepisy regulują wszak jedynie stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, z natury rzeczy nie mają więc zastosowania w sprawie niniejszej. Poniesiony w następstwie wadliwie sformułowanego przez stronę skarżącą warunku wydatek, tj. wydatek poniesiony w związku z wadliwie przeprowadzonym przetargiem odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., albowiem "nieprawidłowość" rozumieć należy, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W orzecznictwie, jak zaznaczono, przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w tej definicji winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12). Powyższe wywody stanowią wystarczającą, a przy tym kwalifikowaną podstawę do przyjęcia istnienia tak "nieprawidłowości" jak i "szkody potencjalnej" immanentnych na gruncie rozważanych wyżej norm prawnych. Podkreślić należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. W sytuacjach jednak, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju. Zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) przedstawione w załączonych do tego dokumentu tabelach wskaźniki procentowe traktować należy, jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Powyższy dokument zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służyć ma koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Ponadto strona, podpisując umowę o dofinansowanie, wyraża zgodę na zastosowane w stosunku do niej reguł określonych w Taryfikatorze w określonych przypadkach. Zgodnie z w/w. dokumentem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju. W sprawie prawidłowo organ uznał, że przyjąć należy metodę wskaźnikową. Uprawnione to było wobec niemożliwości określenia wysokości potencjalnej szkody stanowiącej różnicę pomiędzy ceną z oferty, która została uznana za najkorzystniejszą, a możliwą do uzyskania ofertą najtańszą. Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, że przedstawione naruszenie przez beneficjenta prawa, co mogło spowodować potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej przyporządkować należy do punktu 12 Tabeli 2 Taryfikatora (wersja 5), gdzie korekta finansowa została określona na poziomie 25%, z możliwością jej obniżenia nawet do 5%. Miarkując korektę do tej minimalnej wielkości organ wziął pod uwagę, że większość z postawionych przez zamawiającego warunków została sformułowana prawidłowo, a roboty budowlane odbywały się w czynnym obiekcie szpitalnym, wpisanym do rejestru zabytków. Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 54 § 1 pkt 3 i pkt 7 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W myśl art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Natomiast z § 2 omawianego artykułu wynika, że przepisu § 1 pkt 3 i 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu. W judykaturze prezentowane jest stanowisko, wedle którego oceniając, czy przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu w rozumieniu art. 54 § 2 Ordynacji podatkowej należy mieć na względzie złożoność sprawy, ilość i rodzaj przeprowadzanych dowodów, a także terminowość i celowość czynności podejmowanych przez organ w toku postępowania, prawidłowe zorganizowanie postępowania, czas niezbędny do dokonania czynności organizacyjnych. Jeżeli czynności te zajmowały odpowiednią ilość czasu i uzasadnione były z uwagi na zawiłość sprawy i jej etap oraz z uwagi na konieczność respektowania uprawnień stron postępowania, to uznać należy, że przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu (por. wyroki: z dnia 13 listopada 2009r., sygn. akt II FSK 906/08). Sąd podziela ocenę, że w niniejszej sprawie opóźnienie w wydaniu decyzji powstało z przyczyn niezależnych od organu. Uprawniona jest argumentacja, że na opóźnienie w wydaniu decyzji wpływ miało szereg obiektywnych czynników, a to przede wszystkim obszerny i złożony charakter sprawy, zastrzeżenia beneficjenta składane obszernie na piśmie, wymagające zajęcia stosownego stanowiska przez organ, a także konieczność respektowania implikowanych obszernością materiału dowodowego uprawnień strony. Zauważyć przy tym należy, że organ każdorazowo informował stronę o konieczności wydłużenia terminu do wydania decyzji, motywując swoje w tym zakresie stanowisko, nadto nie można abstrahować od faktu, że przedłużenie postępowania nie było nadmierne. W konsekwencji należy przyjąć, że w decyzji prawidłowo określono termin, od którego naliczono odsetki. Podzielić należy także spostrzeżenie organu, iż na etapie postępowania administracyjnego skarżąca nie zgłaszała zastrzeżeń, co do odsetek, zatem zarzuty dotyczące nie odniesienia się przez organ do powyższej kwestii w decyzji są bezprzedmiotowe. Sąd podziela także pogląd, że art. 54 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej nie może być stosowany odpowiednio w niniejszej sprawie, gdyż zawiera odwołanie do art. 139 § 3 Ordynacji wyłączonego z zastosowania na podstawie art. 67 ust 1 ustawy o finansach publicznych. W świetle powyższego zarzuty skargi, tak w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, jak i procesowego uznać należy za nieuzasadnione. Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy o p.p.s.a.