II SA/Kr 1002/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Joanna Człowiekowska SWSA Magda Froncisz SWSA Paweł Darmoń (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 grudnia 2021 r. sprawy ze skargi R. B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 29 czerwca 2021 r, znak : [...] w przedmiocie nakazu usunięcia odpadów skargę oddala Decyzją z dnia 6 października 2020 r. znak: [...] Wójt Gminy D. 1. nakazał R. B. (właścicielowi działki nr [...] w D.) usunięcie z w/w działki wszystkich zgromadzonych odpadów o kodach 20 02 02 "gleba i ziemia w tym kamienie" oraz 17 03 02 "mieszanki bitumiczne inne niż wymienione w 17 03 01", zgodnie z obowiązującymi przepisami, 2. orzekł, iż wykonanie decyzji powinno nastąpić przez przetransportowanie odpadów do miejsca odzysku lub unieszkodliwiania, prowadzonego przez podmiot posiadający odpowiednie zezwolenie właściwego organu zgodnie z ustawą o odpadach i stwierdził, że czynności te strona powinna zakończyć do dnia 31 października 2020 r. i pisemnie powiadomić Urząd o wykonaniu nałożonego obowiązku oraz potwierdzić wypełnienie obowiązku stosownymi dokumentami. Od decyzji tej odwołał się R. B., a Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 2 grudnia 2020 r. sygn. akt: [...] uchyliło decyzję organu I instancji w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania. W ramach uzupełniającego postępowania dowodowego organ I instancji w dniu 28 grudnia 2020 r. przeprowadził oględziny na działce nr [...], a następnie powołał biegłego, który sporządził opinię w tej sprawie. Decyzją z dnia 11 marca 2021 r. organ I instancji nakazał R. B. jako właścicielowi działki [...] w D. usunięcie z powyższego terenu odpadów 1. o kodzie 17 01 02 - Gruz ceglany, w ilości 0,36 Mg/m2 zgodnie z obowiązującymi przepisami. 2. o kodzie 17 01 80 - usunięte tynki, tapety, okleiny itp., w ilości 21,42 Mg zgodnie z obowiązującymi przepisami. 3. o kodzie 17 03 02 - mieszanki bitumiczne inne niż wymienione w 17 03 01, w ilości 95,76 Mg zgodnie z obowiązującymi przepisami. 4. o kodzie 20 02 02 - gleba i ziemia, w tym kamienie, w ilości 1,13 Mg/m2 zgodnie z obowiązującym przepisami. Wykonanie decyzji powinno nastąpić przez przetransportowanie odpadów do miejsca odzysku lub unieszkodliwiania, prowadzonego przez podmiot posiadający odpowiednie zezwolenie właściwego organu zgodnie z ustawą o odpadach, z którym to podmiotem strona zawrze stosowną umowę. Czynności objęte niniejszym nakazem strona ma obowiązek zakończyć, do dnia 30 kwietnia 2021 r pisemnie powiadomić tutejszy Urząd o wykonaniu nałożonego obowiązku oraz potwierdzić wypełnienie niniejszego obowiązku stosownymi dokumentami. Po rozpatrzeniu odwołania R. B. wniesionego od tej decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 29 czerwca 2021 r., znak [...] 1. uchyliło zaskarżoną decyzję w części dotyczącej pkt 6 (dotyczącego terminu wykonania obowiązku) tym zakresie orzec: "Czynności objęte niniejszym nakazem strona ma obowiązek zakończyć do 15 września 2021 r.". 2. w pozostałym zakresie zaskarżoną decyzję utrzymało w mocy. W uzasadnieniu decyzji Kolegium przytoczyło treść art. 26 ust. 1 i 2, art. 27 ust. 1, art. 42 ust. 2 oraz art. 45 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach. Wskazało, że w myśl art. 27 ust. 8 ustawy o odpadach, osoba fizyczna i jednostka organizacyjna niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi tylko takie rodzaje odpadów, za pomocą takich metod odzysku, określonych w przepisach wydanych na podstawie ust. 10, i w takich ilościach, które mogą bezpiecznie wykorzystać na potrzeby własne. Obowiązujące w powyższym zakresie przepisy wykonawcze zawarte zostały w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. z 2015 poz. 796), oraz w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz. U. z 2016 poz.93) Natomiast katalog odpadów reguluje obecnie rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020, poz. 10). W poprzedniej decyzji Kolegium wskazało, iż organ I instancji winien rozważyć, czy w rozpoznawanej sprawie konieczne jest, dla poczynienia precyzyjnych ustaleń co do ilości, składu materiału zgromadzonego działce nr [...] w D., uzyskanie opinii biegłego, który będzie posiadał wiadomości specjalne w tym zakresie. W dniu 28 grudnia 2020 r. organ I instancji przy udziale biegłego przeprowadził oględziny terenu. W trakcie ustalono, że na całości działki [...] zalegają odpady tj.: płytki z rozbiórki, gruz budowlany, cegły, trylinka drogowa, pozostałości płyt regipsowych, gruz asfaltowy (z masy bitumicznej), ziemia, żwir oraz części umywalki, jednak największe ilości ww. odpadów zalegają w północno-zachodniej części działki. Odpady zidentyfikowano jako: 17 01 02 Gruz ceglany, 17 01 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia, 17 01 80 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp., 17 03 02 Mieszanki bitumiczne inne niż wymienione w 17 03 01, 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie. Ponadto do protokołu z oględzin załączono dokumentację fotograficzną, na podstawie której można w sposób pewny stwierdzić, iż na działce skarżącego odpady się znajdują. Następnie w dniu 25 stycznia 2021 r. biegły K. P. sporządził opinię dotyczącą składowania w/w odpadów, w której ustalił ilość i rodzaje składowanych na działce odpadów. W toku postępowania odwoławczego Kolegium zwróciło się do organu I instancji o uzupełnienie postępowania poprzez wezwanie biegłego K. P. o uzupełnienie opinii z 25 stycznia 2021 r. poprzez obliczenie ilości (tj. ciężaru) odpadów nakazanych do usunięcia i wskazanie metody tych wyliczeń oraz jej pochodzenie. W odpowiedzi Wójt Gminy D. przesłał uzupełnienie opinii z 10 maja 2021 r. Ponadto w aktach sprawy znajduje się decyzja Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w K. - Delegatura w T. z dnia 29 grudnia 2020 r. znak: [...] w której nakazano R. B.: "Przywrócić zabytek jakim jest działka nr [...] w D. zlokalizowana bezpośrednio przy drodze dojazdowej do cmentarza, zamku i kościoła parafialnego wraz z drzewostanem wpisanej do rejestru zabytków nieruchomości województwa [...] pod numerem [...] na mocy decyzji z dnia 26.08.1980 r. do stanu poprzedniego poprzez: 1. usunięcie wszystkich elementów (rury, ziemi, gruzu i innych materiałów użytych w celu budowy zjazdu) wykonanych bez pozwolenia konserwatorskiego. 2. Usunięcia nadsypanej ziemi i gruzu z dziatki nr [...] w D. z obszaru zlokalizowanego bezpośrednio przy zabytkowym drzewostanie tj. na odległości 3 m od pni drzew na szerokości całej działki, 3. Powyższy nakaz należy wykonać w terminie do 28 lutego 2021 r. 4 Niniejszej decyzji nadaje rygor natychmiastowej wykonalności". Jak wskazuje organ - z cytowanych przepisów wynika m.in., że obowiązek usunięcia odpadów ciąży na posiadaczu odpadów, a jego odpowiedzialność oparta jest na obiektywnym fakcie zalegania odpadów w miejscu do tego nieprzeznaczonym. W niniejszej sprawie fakt zalegania odpadów na działce nr [...] w D. nie jest kwestionowany. Potwierdza to zebrany przez organ materiał dowodowy. Skala nawożenia materiałów budowalnych na przedmiotową działkę została doskonale uwidoczniona przez S. B. w załączonej do podania z dnia 31 sierpnia 2020 r. dokumentacji fotograficznej. Kwestią sporną jest za to ilość odpadów, która jest przeznaczona do usunięcia. W odwołaniu R. B. zarzucił organowi, iż ten niewystarczająco wyjaśnił w jaki sposób ustalił ilość odpadów znajdujących jego na działce. Odnosząc się do tego zarzutu wskazano, że w opinii biegły stwierdził, iż ilość składowania poszczególnych odpadów w obecnym stanie nie jest możliwa do precyzyjnego określenia, ze względu na to, że odpady zostały zmieszane w czasie niwelowania terenu. Jest zatem jasne, że nie da się precyzyjnie ustalić ilości odpadów. Dlatego słusznie biegły ustalił wartości na podstawie szacunku. Organ zwrócił uwagę na to, że każdy kto nielegalnie składuje odpady, a potem je miesza może czynić zarzut nieprecyzyjnych ustaleń co do ilości poszczególnych odpadów. W takiej sytuacji nigdy nie byłoby możliwe wydanie decyzji w sprawie usunięcia odpadów, a osoby nielegalnie składujące odpady byłyby bezkarne. Jednocześnie strona odwołująca w żaden sposób nie wykazała metody ustalania ilości składowania poszczególnych odpadów, która była inna od tej, jaką przyjął K. P.. Dodano, że przepisy prawa nie określają wagi poszczególnych odpadów. Przykładowo, nie ma wskaźników, które określałyby wagę gruzu. Dlatego też organ I instancji zasadnie powołał w tej sprawie biegłego, który posiada wiadomości specjalne w tym zakresie. W uzupełnieniu opinii z 10 maja 2021 r. K. P. wyjaśnił w jaki sposób dokonał obliczenia ciężaru poszczególnych odpadów. Zdaniem Kolegium analiza treści opinii wraz z uzupełnieniem nie budzi wątpliwości. Opinia zawiera dokładny opis odpadów zalegających na działce skarżącego oraz ich ilość, z tym, że ta ilość z przyczyn podanych wyżej, przyjęta została szacunkowo. W odwołaniu R. B. stwierdził, że miał prawo bez zezwolenia gromadzić odpady o kodzie 20 02 I 02 tj. według katalogu odpadów gleba ziemia, w tym kamienie. Zgodnie z pkt 53 załącznika do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku, odpady o kodzie 20 02 02 mogą być przeznaczone do utwardzania powierzchni z zachowaniem przepisów odrębnych. Jednocześnie, co słusznie wykazał Wójt Gminy D., dopuszczalna ilość maksymalna odpadów do przyjęcia to 0,2 Mg/m2 utwardzanej powierzchni. Nie jest więc tak, jak twierdzi strona odwołująca, że ten rodzaj odpadu może być przyjmowany bez zezwolenia w nieograniczonej ilości. Co się tyczy zarzutów odnośnie pkt 51 i 32 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r., to w decyzji nie zostało orzeczone o odpadach o kodzie 20 02 01 tj. odpady ulegające biodegradacji (pkt 51 załącznika) i o kodzie 17 01 03 tj. odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia (pkt 32 załącznika). Wbrew twierdzeniom odwołującego w sprawie, R. B. ustanowił dwóch pełnomocników tj. żonę K. U. - B. i radcę prawnego P. S.. Co istotne pełnomocnictwo z 8 września 2020 r. wskazuje, iż R. B. upoważnia swoją żonę K. U.-B. "do brania czynnego udziału, wglądu w akta sprawy, sporządzania notatek, odpisów i kopii oraz zabierania głosu w postępowaniu administracyjnym [...]". Pełnomocnictwo to dotyczy nie tylko wglądu w akta sprawy, ale też "brania czynnego udziału w postępowaniu". Zgodnie z art. 40 § 2 k.p.a. jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi. Jeżeli ustanowiono kilku pełnomocników, doręcza się pisma tylko jednemu pełnomocnikowi. Strona może wskazać takiego pełnomocnika. W niniejszej sprawie strona nie wskazała pełnomocnika do doręczeń, wobec tego zawiadomienie żony skarżącego jako pełnomocnika o oględzinach należy uznać za prawidłowe. Rację ma strona skarżąca, iż strona została zawiadomiona o oględzinach z naruszeniem 7-dniowego terminu określonego w art. 79 § 1 Kpa. Niezależnie jednak od tego, skarżący nie wykazał, iż brak uczestniczenia w oględzinach spowodował, iż zaskarżona decyzja organu I instancji jest nieprawidłowa. Kolegium zatem uznało zaskarżoną decyzję organu I instancji za prawidłową, a podstawą ustaleń w zakresie rodzaju odpadów jest dowód z oględzin nieruchomości, na której się znajdują oraz opinia biegłego K. P.. Kolegium uchyliło decyzję organu I instancji w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku, albowiem na dzień dzisiejszy termin ten minął. To spowodowało konieczność wyznaczenia nowego terminu na wykonanie decyzji. Opisaną wyżej decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu administracyjnego w K. R. B., zarzucając jej: I. Naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik postępowania, a to: 1. art. 7 k.p.a. poprzez nie przeprowadzenie postępowania dowodowego celem ustalenia, źródła pochodzenia materiałów objętych decyzją, a co za tym idzie woli zbywcy tj. czy poprzedni właściciel wyzbył się uważając je za odpady 2. art 8 k.p.a. w zw. z art 84 k.p.a. poprzez jego nie zastosowanie i zwrócenie się do organu będącego stroną postępowania o przeprowadzenie opinii uzupełniające mającej istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania 3. art 8 k.p.a. i art 15 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania poprzez przeprowadzenie dowodu mającego istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w ramach postępowania prowadzonego w drugiej instancji, przez co uniemożliwiono zweryfikowanie prawidłowości przeprowadzonej opinii, a tym samy pozbawiono stronę prawa do rozpoznania jego zastrzeżeń w ramach postępowania administracyjnego, w postaci nierzetelnej opinii uzupełniające określającej ilości materiałów składowanych w sposób szacunkowy bez przeprowadzenia, czynności zmierzających do ustalenia faktycznej ich ilości znajdującej się na przedmiotowej działce materiałów objętych decyzją II. naruszenie przepisów prawa materialnego mających wpływ na wydane orzeczenia a to: 1. art 27 ust. 8 ustawy o odpadach w związku z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku, poprzez jego nie uwzględnienie i nakazanie usunięcia materiałów, które mogły być powtórnie wykorzystane przez osobę fizyczną 2. naruszenie art 3 ust. 6 ustawy o odpadach poprzez uznane materiały budowalne użyte do utwardzenia część działki nr [...] za odpady bez przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia źródła ich pochodzenia, a także woli poprzedniego posiadacza co do ich przeznaczenia. Na podstawie tych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji do ponownego rozpoznania i zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi wskazał, że organ zlekceważył całkowicie fakt, iż zgodnie z przepisami ustawy o odpadach art. 27 ust. 8 w związku z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r. Skarżący ma prawo magazynować materiały, które zostały zakwalifikowane przez Organ I i II instancji do odpadów. Ma on również prawo do wykorzystania przedmiotowych materiałów w ilości określonej. Organ II instancji widząc istotne braki opinii będącej podstawą wydania rozstrzygnięcia Wójta Gminy D. nie uchylił zaskarżonej decyzji i nie zlecił uzupełnienia postępowania dowodowego Samorządowe Kolegium Odwoławcze zwróciło się do strony postępowania, o uzyskanie opinii uzupełniające biegłego. Doszło do sytuacji, w której to nie Organ postępowania zleca przeprowadzenie opinii biegłemu, a strona postępowania. Sytuacja taka podważa zaufanie obywatela do władzy publicznej. Skarżący zwrócił uwagę, że tak naprawdę w opinii uzupełniającej biegły stwierdził na podstawie czego dokonał takich a nie innych wyliczeń. Dopiero przed Organem II instancji opinia stała się pełna. Opinia ta podlegała tylko jednokrotnej ocenie. Skarżący został pozbawiony prawa do dwukrotnego zbadania materiału dowodowego w sprawie. Jak wskazano na wstępie opinia biegłego, nie opiera się na niczym innych niż na przypuszczeniach. Skarżący nie wie na jakiej podstawie biegły przyjął, że teren na działce został podniesiony od 0,8 do 1,4 m. Biegły nie wskazał punktu odniesienia swoich wyliczeń, jak również brak jest protokołu z przeprowadzenia przedmiotowych pomiarów. Skarżący swoje zastrzeżenia co do opinii biegłego, może wyrazić dopiero na etapie postępowania sądowego. Skarżący podnosząc zarzut naruszenia art. 27 ust. 8 ustawy o odpadach wskazuje, że zarówno Organ I jaki II instancji, nie uwzględniły okoliczności, iż przez rok – zgodnie z treścią rozporządzenia wydanego na podstawie art. 27 ust. 10 ustawy o odpadach ma prawo magazynować materiał wskazany w decyzji. Nawet w przypadku uznania, że Skarżący dokonał wbudowania materiałów w działkę to Organ nie może żądać usunięcia całości materiału a ilości ponad dozwolony wymiar. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze podtrzymało stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie z 26 listopada 2021 r. uczestnik postępowania S. B. przedstawił swoje stanowisko w sprawie – popierając nakaz usunięcia odpadów. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Na wstępie należy wskazać, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Do dnia dzisiejszego stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2020 poz. 1842 ze zmianami) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu. Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec braku możliwości przeprowadzenia rozprawy zdalnej, zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału z dnia 10 listopada 2021 r. niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 137 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), dalej zwana p.p.s.a., sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji. Nadto zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty skargi nie mogą odnieść skutku. W ramach zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania strona skarżąca podnosi wadliwość postępowania dowodowego, w szczególności dowodu z opinii biegłego. Skarżący zarzuca między innymi, że SKO widząc istotne braki opinii biegłego nie uchyliło zaskarżonej decyzji, nie zleciło uzupełnienia postępowania dowodowego, nie przeprowadziło też opinii uzupełniającej, lecz "zwróciło się do strony postępowania, o uzyskanie opinii uzupełniające biegłego". Samorządowe Kolegium Odwoławcze w postanowieniu z 29 kwietnia 2021 r. zwróciło się do Wójta Gminy D. o uzupełnienie postępowania poprzez wezwanie biegłego o uzupełnienie opinii poprzez obliczenie ilości (tj. ciężaru) odpadów nakazanych do usunięcia i wskazanie metody tych wyliczeń oraz jej pochodzenia. Jako podstawę prawną postanowienia Kolegium powołało art. 123 § 1 i art. 136 k.p.a. Omawiany zarzut polega na nieporozumieniu. Kodeks postępowania administracyjnego wyraźnie rozróżnia rolę procesową organów administracji publicznej, rozstrzygających sprawę administracyjną w drodze decyzji (art. 17 i następne) oraz rolę strony postępowania, o której mowa w art. 28 k.p.a. Wniesienie odwołania i zakwestionowanie poglądu wrażonego w decyzji organu I instancji nie zmienia roli procesowej tego organu. W postępowaniu administracyjnym nie ma zasady kontradyktoryjności. Skoro organ I instancji nie jest stroną postępowania odwoławczego, to nie można zgodzić się, że w niniejszej sprawie "to nie Organ postępowania zleca przeprowadzenie opinii biegłemu, a strona postępowania". Zakres postępowania dowodowego przed organem odwoławczym reguluje art. 136 k.p.a. Zgodnie z § 1 tego przepisu organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Zatem organ odwoławczy miał uprawnienie do zlecania uzupełnienia dowodu z opinii biegłego organowi I instancji i w żaden sposób nie naruszyło to obowiązujących przepisów postępowania. Powołany przepis należy czytać łącznie z art. 138 § 2 k.p.a., który stanowi: "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Trzeba przypomnieć, że decyzje wydawane na podstawie tego przepisu mają odrębny tryb zaskarżenia do sądu administracyjnego (sprzeciw od decyzji zamiast skargi) – co ma zmierzać do zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych. Sądy administracyjne wielokrotnie podkreślały, że art. 138 § 2 k.p.a. nie może być nadużywany, a organy odwoławcze powinny częściej korzystać z uprawnień do uzupełnienia postępowania dowodowego na podstawie art. 136 k.p.a. Taka też sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wbrew zarzutom skarżącego zakres uzupełnienia wydanej na etapie postępowania przed organem I instancji opinii biegłego był dopuszczalny w ramach postępowania odwoławczego. Brak było podstaw do wydawania decyzji kasatoryjnej, bowiem "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" nie miał istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcia. W istocie chodziło wyłącznie o doprecyzowanie treści opinii. Nie jest więc prawdą, że "opinia ta podlegała tylko jednokrotnej ocenie. Skarżący został pozbawiony prawa do dwukrotnego zbadania materiału dowodowego w sprawie". Skarżący zarzuca, że "Biegły poprzestaje na stwierdzeniu, że w chwili obecnej nie jest możliwe określenie ilości poszczególnych materiałów - z uwagi na fakt iż w ocenie biegłego zostały one wymieszane. Jednakże nie wyjaśnia dla czego uznaje, że jednego składnika jest więcej a drugiego mniej". W uzupełnieniu opinii z dnia 10 maja 2021 r. biegły faktycznie wskazał, że ilości składowania poszczególnych odpadów w obecnym stanie są niemożliwe do precyzyjnego pomierzenia i precyzyjnego określenia poszczególnych asortymentów odpadów, ze względu na to, że wszystkie asortymenty zostały wymieszane w czasie niwelowania terenu działki, a następnie przyjęte ilości poszczególnych rodzajów odpadów określa "szacunkowo". Taka sama była w tym zakresie treść opinii pierwotnej z 25 stycznia 2021 r., gdzie wskazano, że ustalenia zostały poczynione "po przeprowadzeniu wizji w terenie". W ocenie Sądu oznacza to, że biegły dokonał szacunku na podstawie wzrokowej oceny materiałów zalegających na działce skarżącego – co nie budzi zastrzeżeń. Bezzasadny jest zarzut, że biegły nie dokonał ustaleń w zakresie grubości warstwy odpadów na podstawie badania gruntu poprzez dokonanie odwiertów, opierając się jedynie na ocenie wzrokowej. Powołując biegłego i zlecając mu wykonanie opinii na okoliczność rodzaju i ilości odpadów Wójt Gminy D. wykonał wskazania wynikające z wydanej poprzednio 2 grudnia 2020 r. kasatoryjnej decyzji SKO. Biegły dokonał oceny zaistniałego stanu faktycznego i wydał opinię, która nie budzi wątpliwości ani co do jej metodologii, ani zakresu i prawidłowo została oceniona i wykorzystana w kontrolowanym postępowaniu. W powołanej wyżej decyzji kasatoryjnej SKO nakazało również wyjaśnienie, czy odpady zostały zgromadzone w takich ilościach, które pozwolą na ich bezpieczne wykorzystanie za pomocą metod odzysku, określonych w przepisach wykonawczych oraz czy odpady przejęte przez inwestora mogą być wykorzystane na potrzeby własne. Wykonując te wskazania Wójt Gminy D. w decyzji z 11 marca 2021 r. wskazał na przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz. U. z 2016 r. poz. 93). W rozporządzeniu tym w ogóle nie wymieniono odpadów o kodzie 17 01 80 i 17 03 02, które nie podlegają w żadnym stopniu odzyskowi – a zatem odpady te nakazano usunąć w całości. Natomiast co do pozostałych odpadów (o kodach 17 01 02, 17 01 03 i 20 02 02) – przy wydawaniu nakazu ich usunięcia uwzględniono ilości odpadów, które można poddać procesowi odzysku, co szczegółowo wyliczono w decyzji organu I instancji (str. 6 – 8 decyzji). Zatem bezzasadny jest zarzut, że organy obu instancji pominęły przepisy tego rozporządzenia i tym samym naruszyły art. 27 ust. 8 ustawy o odpadach. Biorąc jednak pod uwagę fakt wymieszania wszystkich rodzajów odpadów faktyczne wykonanie tak ograniczonego nakazu usunięcia odpadów może być utrudnione – co jednak nie jest istotne z punktu widzenia oceny prawidłowości wydanej w sprawie decyzji. Wreszcie skarżący zarzuca, że przy ocenie czy coś stanowi odpad w rozumieniu ustawy, organ administracyjny zobowiązany jest badać wolę poprzedniego właściciela tj. zbywcy od którego obecny posiadacz nabył przedmiotowy przedmiot lub substancję. Bez określenia tej okoliczność organ mógłby uznać masę do utwardzania podłoża pod budowę drogi - składającą się głównie z popiołu - za odpad sklasyfikowany pod kodem 19 0114. w sytuacji gdy jest to materiał budowalny. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy o odpadach ilekroć w ustawie jest mowa o odpadach - rozumie się przez to każdą substancję lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 3 lipca 2019 r., sygn. II SA/Kr 589/19 w definicji odpadu "Pozbyciem się przedmiotu będzie też przekazanie innemu podmiotowi, który to podmiot będzie dany przedmiot wykorzystywał w ten zasadniczo odmienny sposób (odmienny od jego pierwotnego przeznaczenia, a stosowany ze względu na nieprzydatność przedmiotu do wykorzystania w sposób pierwotnie zakładany). W konsekwencji wykładnia terminu "pozbycie się" powinna być indywidualizowana, w szczególności wówczas, gdy jest wątpliwe, czy dany przedmiot jest wskutek pozbycia się go odpadem. Zgodnie z sugestiami zawartymi w orzecznictwie sądów europejskich, wykładnia taka powinna brać pod uwagę ogólne cele przepisów dotyczących gospodarowania odpadami, a więc w przypadku polskiej ustawy o odpadach - ochronę życia i zdrowia ludzi oraz ochronę środowiska, zgodnie z zasadą zrównoważonego rozwoju (por. wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2019 II OSK 506/17, wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 grudnia 2017 V SA/Wa 2189/17)". Nie budzą wątpliwości ustalenia faktyczne dotyczące faktu nawiezienia przez R. B. na działkę nr [...] w D. substancji odpowiadających odpadom o kodach określonych powyżej zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10). Niewątpliwie w ten sposób poprzedni posiadacz tych substancji dokonał "pozbycia się" ich, przez co stały się one odpadami. Dalsze ustalenia w zakresie okoliczności nawiezienia tych substancji na działkę skarżącego są zbędne. Jak wynika z powyższego wszystkie zarzuty podnoszone w skardze okazały się nieuzasadnione. Organy obu instancji w sposób szczegółowy ustaliły wszystkie istotne dla sprawy okoliczności i prawidłowo zastosowały obowiązujące przepisy prawa materialnego. Sąd nie stwierdził również naruszeń przepisów postępowania, które uzasadniałyby uwzględnienie skargi. Warto jeszcze na koniec zwrócić uwagę na stanowisko uczestnika postępowania S. B., z którego inicjatywy kontrolowane postępowanie administracyjne zostało wszczęte. Zwraca on uwagę, że przedmiotowa działka jest częściowo zabytkiem, a dokonując podniesienia jej poziomu skarżący uszkodził korzenie drzew i same drzewa oraz naruszył stosunki wodne (przedmiotowa działka przylega do potoku). Jego zdaniem rodzaje odpadów zostały prawidłowo sklasyfikowane przez biegłego, a było to widoczne "gołym okiem" i zostało potwierdzone na dołączonych przez niego zdjęciach. Trzeba podkreślić, że obecnie kontrolowane postępowanie toczyło się na podstawie przepisów ustawy o odpadach i w tym zakresie rozstrzygnięto sprawę administracyjną. Wątki związane z ochroną zabytków czy też naruszeniem stosunków wodnych pozostawały poza oceną organów, choć niewątpliwie miały wpływ na ocenę szkodliwości dokonanych przez skarżącego czynności na działce nr [...] w D.. Wobec powyższego skargę oddalono na podstawie art. 151 p.p.s.a.