II SA/Kr 1069/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie: Przewodniczący: Sędzia WSA Jacek Bursa Sędziowie: WSA Piotr Fronc WSA Mirosław Bator (spr.) . po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi A. D. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] lipca 2021 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu l instancji; 2/ zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz A. D. kwotę 980 (dziewięćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania Powiatowy Inspektor Nadzoru budowlanego w K. – powiat grodzki decyzją z dnia 29 kwietnia 2020 r. nr [...] działając na podstawie art. 37 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane w związku z art. 103 ust. 2, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane oraz art. 104 K.p.a. nakazał A. D. rozbiórkę szamba betonowego na nieczystości ciekłe z budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy [...] w K., tj. zbiornika o pojemności powyżej 10 m3 (ok. 13,94 m3) - usytuowanego na działce nr [...] obr. [...] z naruszeniem granicy działki sąsiedniej [...] obr. [...] przy ul. [...] zrealizowanego z naruszeniem warunków technicznych oraz stanowiącego o niedopuszczalnym pogorszeniu warunków użytkowych w rozumieniu art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. oraz bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczne - budowlanej. Organ wskazał, że w dniu 14 stycznia 2020 r. zostały przeprowadzone czynności kontrolne w zakresie obiektów i urządzeń, zlokalizowanych na działce nr [...] obr.[...] przy ul. [...] w K., w trakcie których uprawnieni inspektorzy tut. PINB w K. - Powiat Grodzki ustalili, że na przedmiotowej działce zlokalizowany jest budynek mieszkalny dwukondygnacyjny oraz w odległości ok. 0,60 m od ściany wschodniej budynku mieszkalnego, usytuowany jest podziemny zbiornik na ścieki komunalne, w kształcie prostokąta dla odprowadzenia ścieków z ww. budynku. Zawiadomieniem z dnia 18 lutego 2020r., znak: ROIK [...], PINB działając na podstawie art. 61 § 4 k.p.a. zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie robót budowlanych związanych z wybudowaniem zbiornika na ścieki, zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy [...] w K., zrealizowanego bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, z naruszeniem warunków technicznych oraz w części na działce sąsiedniej oraz na podstawie art. 10 k.p.a., poinformowano strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, (k: 3 8 akt PINB). Pismem z dnia 31 marca 2020 r., do PINB przesłano raport z wizji lokalnej wykonany przez uprawnionego geologa. Pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. przesłano do PINB wyniki badań laboratoryjnych wody pobranej przy wizji lokalnej wykonanej przez geologa. Od tej decyzji odwołanie wniósł A. D. domagając się jej uchylenia. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 22 lipca 2021 r. nr [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że przedmiotem niniejszego postępowania jest weryfikacja zasadności nałożenia na A. D. na podstawie art. 37 u.p.b.74 obowiązku rozbiórki szamba betonowego na nieczystości ciekłe z budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy [...] w K., tj. zbiornika o pojemności powyżej 10 m3 (ok.13,94 m3) - usytuowanego na działce nr [...] obr. [...] z naruszeniem granicy działki sąsiedniej [...] obr. [...] przy ul. [...] zrealizowanego z naruszeniem warunków technicznych oraz stanowiącego o niedopuszczalnym pogorszeniu warunków użytkowych w rozumieniu art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974r. oraz bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Organ wskazał, że na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, PINB uznał, że przedmiotowe szambo betonowe na nieczystości ciekłe z budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy [...] w K., zrealizowane zostało bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę w okresie poprzedzającym wejście w życie obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. tj. przed dniem l stycznia 1995 r. Słusznie stwierdzono, iż w niniejszej sprawie skoro inwestor przedmiotowych robót nie legitymował się wymaganym pozwolenia na budowę, należy stwierdzić, że przedmiotowy obiekt powstał w warunkach samowoli budowlanej. Zasadniczo właściwym trybem rozpatrzenia samowoli budowlanej jest tryb uregulowany w art. 48 u.p.b. z 1994 r. Jednak stosownie do treści art. 103 ust. 2 u.p.b. z 1994 r., w świetle którego "przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe", w związku z czym ocena skutków samowoli budowlanej winna być rozpatrywana w trybie przepisów ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974r. W uzasadnieniu skarżonej decyzji PINB stwierdził, że cyt.: jak ustalono na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego inwestor posiadał decyzję pozwolenia na budowę z dnia 21.04.1980r. oraz decyzję nr [...] z dnia 13.02.1 980 r. ustalającą miejsce i warunki realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego (inwestor przedłożył oryginały ww. dokumentów). Przedłożono także projekt instalacji gazowej z 1984 r. oraz ustalono, że budynek został zasiedlony przed rokiem 1984, a szambo zostało wybudowane przed zasiedleniem. (Odniesienia do nr decyzji na rozbiórkę poprzedniego domu mieszkalnego na tej posesji). W tej kwestii MWINB pozostaje tożsamy. W w/w ustawie kwestię postępowania organów nadzoru budowlanego w przypadku samowolnie wybudowanych obiektów budowlanych normował art.37 ust. l, który stanowi "Obiekty budowlane lub ich części będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowym organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1/ znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2/ powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.". Zatem obiekt budowlany, którego budowa została zakończona przed l stycznia 1995 r., może zostać zalegalizowany, o ile znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym przewiduje możliwość realizacji tego rodzaju zabudowy oraz nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia się warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Niespełnienie jednej z w/w przesłanek uniemożliwia przeprowadzenie postępowania legalizującego dokonaną samowolę budowlaną. Jeśli natomiast żadna z dwóch przesłanek zawartych w komentowanym przepisie nie wystąpi, organ nadzoru budowlanego winien dokonać legalizacji samowoli budowlanej, po ewentualnym, uprzednim nakazaniu zmian i przeróbek, mających na celu dostosowanie obiektu do stanu zgodnego z przepisami zgodnie z art. 40 u.p.b. z 1974 r.: "W wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzje nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami". MWINB wskazuje, że z przedłożonego do akt sprawy raportu z wizji lokalnej wykonanego przez geologa (k:45-47 akt PINB) oraz wyników badań laboratoryjnych wody pobranej przy wizji lokalnej (k:49-53 akt PINB) wynika jednoznacznie, że w niniejszym stanie faktycznym przedmiotowy obiekt budowlany wypełnia przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt. 2 u.p.b.74, gdyż powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia, a także pogorszenie warunków zdrowotnych i użytkowych dla otoczenia. Ponadto, w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia przepisów techniczno-budowlanych, bowiem nie zostały zachowane wymagane prawem odległości przedmiotowego szamba zarówno od granicy z działką sąsiednią, jak również od budynku mieszkalnego usytuowanego na działce [...] obr. [...]. Organ I instancji prawidłowo wskazuje, iż w dacie budowy przedmiotowego szamba obowiązywało Rozporządzenie Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 (Dz. U. 1980 nr 17 poz.62). Zgodnie z § 23 w/w rozporządzenia: Odległość szczelnych i krytych zbiorników do gromadzenia nieczystości, dołów ustępowych, ustępów nie skanalizowanych o liczbie oczek do 4 i podobnych urządzeń sanitarno-gospodarczych powinna wynosić co najmniej: 1/ od otworów okiennych i drzwiowych w pomieszczeniach mieszkalnych, budynkach, w których znajduj się inne pomieszczenia na pobyt ludzi, oraz w magazynach środków spożywczych -15 m. 2/ od granicy działki sąsiedniej, pasa drogi publicznej lub chodnika przy ulicy -7,5 m. Zgromadzony materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentacja fotograficzna dołączona do protokołu z kontroli z dnia 14 stycznia 2020r., (k: 16, 19, 25 akt PINB) oraz mapa do celów projektowych (k:33 PINB) jednoznacznie potwierdza, iż odległość szamba od otworu okiennego w budynku mieszkalnym usytuowanym na działce nr [...] jest znacznie mniejsza niż 15 m, jak też nie została zachowana wymagana odległość od granicy z działką sąsiednią, gdyż przedmiotowe szambo zlokalizowane zostało z naruszeniem granicy z działką nr ewid.[...]. Ponadto, MWINB wskazuje, że organ I instancji słusznie zbadał, czy przedmiotowe szambo jest zgodne z obecnie obowiązującymi przepisami techniczno-budowlanymi. Jednak, jak prawidłowo wskazano w niniejszej sprawie zostaje naruszony §36 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002r. (Dz.U. z 2019 r. póz. 1065), który określa odległości, jakie winny być uwzględnione przy lokalizacji tego typu obiektów budowlanych. Powyższe przekłada się na to, że w niniejszej sprawie zgodnie z art. 37 u.p.b.74 organ nadzoru budowlanego zobligowany jest wydać nakaz rozbiórki przedmiotowego szamba betonowego na nieczystości ciekłe z budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy [...] w K., usytuowanego na działce nr [...] obr. [...], z naruszeniem granicy działki sąsiedniej [...] obr. [...] przy ul. [...] zrealizowanego z naruszeniem warunków technicznych oraz stanowiącego o niedopuszczalnym pogorszeniu warunków użytkowych w rozumieniu art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974r. PINB . prawidłowo wskazał, iż w niniejszej sprawie nie ma możliwości doprowadzenia przedmiotowego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Co więcej w uzasadnieniu skarżonej decyzji organ I instancji nadmienia, że obecnie na przedmiotowym obszarze występuje sieć kanalizacyjna – aczkolwiek nie w bezpośrednim sąsiedztwie – co nie uniemożliwia podpięcia budynku mieszkalnego do sieci kanalizacji sanitarnej. W odwołaniu strona podnosi m.in. zarzuty naruszenia przepisów ustawy z dnia 2 marca 2020r., o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych sytuacji kryzysowych wskazując, że zgodnie z art. 15zzs ust. l pkt 6 w/w ustawy bieg terminów procesowych i sądowych w postępowaniach administracyjnych uległ zawieszeniu w związku z czym skarżona decyzja nie powinna zostać wydana. Ponadto, Strona zarzuca naruszenie art. 15zzs ust. 9 specustawy koronawirusowej, argumentując, że cyt.: Przepis ten zawiera zamknięty katalog decyzji, jakie mogą zostać wydane w czasie stanu epidemii. Zaskarżona decyzja nie mieści się w tym katalogu (...). Co więcej, wskazano również na naruszenie art. 10, art. 7 oraz art. 77 k.p.a., podnosząc twierdzenie, że w czasie trwania stanu epidemii nie było możliwe zapoznanie się z aktami sprawy przez strony postępowania, a tym samym wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego, co przekłada się na nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego. Odnosząc się do powyższych zarzutów MWINB, wskazuje, że w orzecznictwie wyrażony został pogląd, który stanowi, iż przepis art. 15zzs ust. 9 specustawy koronawirusowej odnosi się tylko do postępowań wszczętych na wniosek strony. Przepis ten dodany został przez art. 1 pkt 14 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. (Dz.U.2020.568), zmieniającej ustawę z dniem 31 marca 2020 r. W dniu wydania decyzji przez organ odwoławczy (2.04.2020 r.) miał on brzmienie: "w okresie, o którym mowa w ust. 1 (czyli okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID), organ lub podmiot może z urzędu wydać odpowiednio decyzję w całości uwzględniającą żądanie strony lub uczestnika postępowania, zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu, wyrazić stanowisko albo wydać interpretację indywidualną. Dla dokonania wykładni tego przepisu najistotniejsze jest wyjaśnienie jak należy rozumieć użyte w nim słowa: "żądanie strony". Sformułowania tego nie da się inaczej wyłożyć, niż w ten sposób, że chodzi w nim o żądanie w rozumieniu art. 61 § 1 k.p.a. czyli żądanie załatwienia przez organ określonej sprawy administracyjnej w znaczeniu materialnym. Dlatego też w przepisie art.15 zzs ust.9 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. nie może chodzić o procesowe żądania zawarte w odwołaniu, które nie stanowi żądania w rozumieniu art.61 k.p.a. Skonstatować zatem należy, że istotą tego przepisu było, by tylko w postępowaniach wszczynanych na wniosek strony organ był związany dyspozycją art. 15zzs ust. 9 i mógł jedynie wydać decyzję w całości uwzględniającą żądanie. (...) W związku z powyższym, wydaje się, że wyrażenie: "organ może z urzędu wydać decyzję w całości uwzględniającą żądanie strony jest zatem wewnętrznie sprzeczne. Zakładając racjonalność ustawodawcy, przyjąć należy, że sformułowanie "z urzędu" oznacza, że zastosowanie przepisu art.15 zzs ust.9 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. przez organ Administracji nie wymaga wniosku strony. Wykreślenie z art. 15 zzs ust.9 ustawy słów "z urzędu przez art. 73 pkt 46 ustawy z dnia 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz.U.2020.695) już z dniem 18.04.2020 r. zdaje się świadczyć o dostrzeżeniu nieścisłości tego przepisu w tym zakresie, co tylko powyższy wniosek potwierdza. W jakiej bowiem sytuacji organ mógłby z urzędu wydać decyzję w całości uwzględniającą żądanie strony. Wszakże jedynym podmiotem uprawnionym do formułowania żądania w sprawie wszczynanej na wniosek strony jest wyłącznie wnioskodawca. Nawet w przypadku, o którym mowa w art. 61 § 2 k.p.a. organ administracji publicznej może ze względu na szczególnie ważny interes strony wszcząć z urzędu postępowanie także w sprawie, w której przepis prawa wymaga wniosku strony. W takiej sytuacji strona nie zgłasza żądania załatwienia sprawy administracyjnej. Organ obowiązany jest uzyskać zgodę na prowadzenie postępowania, a w razie nieuzyskania zgody - postępowanie umorzyć. Również, WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 25 sierpnia 2020, sygn. akt II SA/Rz 610/20 stwierdził: Treść art. 15 zzs ust. 9 ustawy COVID19 dotyczy jedynie tych postępowań, które są wszczynane na wniosek strony. Tylko w tych postępowaniach organ był związany dyspozycja art. 15 zzs ust. 9 ustawy COYID i mógł wydać jedynie decyzje w całości uwzględniające żądanie podatnika zawarte we wniosku. Wobec powyższego należy zaznaczyć, że przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte z urzędu, o czym organ I instancji poinformował strony zawiadomieniem z dnia 18 lutego 2020r., znak: ROIK [...] (k:38 akt PINB), zatem w ocenie MWINB, organ I instancji mógł wydać skarżoną decyzję. Idąc dalej, w ślad za orzecznictwem MWINB wskazuje, że art. 15 zzs specustawy koronawirusowej zmierzał do ochrony praw podmiotów, których sytuacja prawna miałaby ulec pogorszeniu w następstwie wydanej decyzji. W związku z czym zarzut naruszenia w/w przepisu byłby o tyle zasadny o ile strona wykazałaby, iż naruszenie to miałoby istotny wpływ a wynika sprawy, (por. wyrok. WSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2020r., sygn. akt IV SA/Wa 1504/20; WSA w Krakowie z dnia 15.10.2020r., sygn. akt II SA/Kr 824/20; WSA w Rzeszowie z dnia 15 października 2020r., sygn. akt II SA/Rz 646/20). Odnośnie zarzutu wydania decyzji pomimo zawieszenia biegu terminów organ stwierdził, iż "stosownie do poglądów orzecznictwa przedstawionych w w/w wyrokach sądów administracyjnych, art. 15zzs ust. l pkt 6 nie oznacza zawieszenia postępowań ani terminów załatwiania sprawa administracyjnych, a tym samym nie wprowadził zakazu wydawania decyzji administracyjnych. Terminy, których biegł uległ zawieszeniu to terminy dotyczące stron i uczestników postępowania. Przepis ten został wprowadzony celem ochrony ich praw, aby w następstwie kryzysu wywołanego epidemią COVID-19, strony oraz uczestnicy postępowania mogły w pełni skorzystać ze swoich uprawnień procesowych, zwłaszcza w zakresie możliwości skorzystania z instancyjnej kontroli wydawanych rozstrzygnięć. Biorąc pod uwagę powyższe, MWINB wskazuje, że w niniejszym stanie faktycznym nie zachodzą wystarczające podstawy do uchylenia skarżonej decyzji. Na tę decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł A. D. zarzucając naruszenie: 1/ art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane poprzez jego niezasadne zastosowanie i wydanie nakazu rozbiórki w sytuacji, gdy nie zachodziły podstawy do jego wydania; 2/ art. 7 w zw. z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez brak dostatecznego wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy, w szczególności brak ustalenia daty budowy zbiornika na nieczystości płynne oraz obowiązujących przepisów, jak również brak ustalenia, czy przedmiotowy zbiornik stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi lub mienia, a także naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa; oraz art. 107 § 3 K.p.a. W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując przy tym argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana jest ocena legalności decyzji organu nadzoru budowlanego nakazującego rozbiórkę betonowego szamba, którego realizacja, w ocenie organu, bez wymaganego pozwolenia na budowę nastąpiła w latach 80-tych XX wieku przez poprzedniego właściciela nieruchomości. W ocenie organu, legalizacja tego obiektu w oparciu o przepis ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm. dalej; ustawa) nie jest możliwa z uwagi na niedozwolone zbliżenie szamba do budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce, na której posadowiony jest także przedmiotowe szambo. Ponadto obiekt ten zrealizowaniu częściowo w granicy z działką sąsiednią. Powoduje on także niebezpieczeństwo dla ludzi, badania laboratoryjne wykazały bowiem, że próbka wody pobrana z szamba wykazuje obecność w niej bakterii z grupy coli. W ocenie sądu decyzja jest wadliwa. Tytułem rozważań natury ogólnej wskazać należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 103 ust 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290). przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Ustalenie przez organ administracji, iż dany obiekt budowlany, który w ramach samowoli budowlanej został zrealizowany przed wejściem w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przesądza, iż zastosowanie znajdują przepisy nieobowiązującej już ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm. dalej; ustawa). Zgodnie z art. 37 tej ustawy obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Z analizy tych przepisów wynika, że nakaz rozbiórki mógł być wydany na tylko w przypadku, gdy obiekt budowlany został zrealizowany bez pozwolenia na budowę i na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie był przeznaczony pod zabudowę lub był przeznaczony pod innego rodzaju zabudowę (pkt 1) albo obiekt ten powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (pkt 2). Jeżeli inwestor zrealizował obiekt bez pozwolenia na budowę, ale na terenie, na którym dopuszczalna była tego rodzaju zabudowa, to nie było podstaw do wydania nakazu rozbiórki, chyba, że zachodziła przesłanka określona w art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy. W takim przypadku organ mógł prowadzić postępowanie zmierzające do legalizacji tego obiektu na podstawie art. 40 ustawy. Przepis ten stanowi, że w sytuacji wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy organ administracji wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Przepis ten miał zastosowanie do sytuacji, gdy obiekt zrealizowano bez pozwolenia na budowę i niezgodnie z innymi przepisami, niż przepisy o planowaniu przestrzennym (przykładowo z przepisami dotyczącymi warunków technicznych). Jeżeli natomiast obiekt wybudowano bez pozwolenia na budowę, ale zgodnie z przepisami zarówno z zakresu planowania przestrzennego, jak i innymi, to organ nie miał podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., ani na podstawie art. 40 i art. 42 ust. 1 tej ustawy. Ten ostatni przepis przewidywał obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie – jako decyzji kończącej postępowanie w sprawie likwidacji samowoli budowlanej - tylko w odniesieniu do obiektów, co do których wydano nakaz przewidziany w art. 40 tej ustawy. Analiza tych przepisów wskazuje, że w Prawie budowlanym z 1974 r. samowola budowlana mogła mieć charakter formalny i materialnoprawny. Samowola formalna oznaczała realizację obiektu bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ale zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym, warunkami technicznymi i zasadami sztuki budowlanej. Do obiektów wybudowanych w ramach takiej samowoli nie miał zastosowania ani przepis art. 37 ust. 1, ani art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. i organ nie miał też podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w oparciu o te przepisy i wydania decyzji w sprawie likwidacji samowoli budowlanej. Oznacza to, że w odniesieniu do niektórych samowolnie wybudowanych obiektów budowlanych nie było potrzeby podejmowania żadnych działań legalizacyjnych, gdyż przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. nie przewidywały ani obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ani innych aktów legalizujących samowolę (vide; uchwała uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego 7 sędziów NSA W-wa z dnia 16 grudnia 2013 r. II OPS 2/13). Rozstrzygając kwestie zgodności samowoli budowlanej z przepisami o planowaniu przestrzennym koniecznym jest odpowiedzenie na pytanie, z jakiej daty mają być to przepisy, gdyż w tym zakresie (czy mają być to przepisy aktualnie obowiązujące czy z daty powstania samowoli) w orzecznictwie zarysowały się rozbieżności. Powołać należy się na przytoczoną wyżej w Warszawie 7 sędziów NSA W-wa z dnia 16 grudnia 2013 r. II OPS 2/13 w którym to orzeczeniu wskazano, iż wprawdzie przy stosowaniu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. podstawą orzekania powinny być przepisy o planowaniu przestrzennym obowiązujące w dacie orzekania przez organ administracji, lecz w przedstawionych wyżej sytuacjach nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi, zwłaszcza z wynikającą z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) zasadą zaufania obywatela do państwa i prawa, zasadą ochrony własności (art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP) i zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) byłoby orzeczenie nakazu rozbiórki z powodu niezgodności obiektu budowlanego z obowiązującymi w dacie orzekania przez organy z przepisami o planowaniu przestrzennym z pominięciem oceny przeznaczenia terenu w okresie wcześniejszym. O ile samo zjawisko samowoli budowlanej należy uznać za wysoce naganne, to jednak w przypadku bierności organów administracji, które nie podejmowały żadnych działań zmierzających do legalizacji tej samowoli podczas, gdy stan prawny w zakresie przepisów o planowaniu przestrzennym był przez szereg lat bardziej korzystny dla inwestora, interes prawny takiego inwestora zasługuje na konstytucyjną ochronę. Należy bowiem mieć na uwadze, że przepis art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. ma nadal zastosowanie nie tylko do obiektów samowolnie wybudowanych w okresie obowiązywania tej ustawy, lecz również do obiektów wybudowanych w okresie obowiązywania Prawa budowlanego z 1961 r. i 1928 r. W konsekwencji, rozstrzygając przedstawione zagadnienie prawne, należy przyjąć, że przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy (por. też wyrok WSA w Rzeszowie a dnia 20 grudnia 2013 r. II SA/Kr 769/13). Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności wskazać należy, iż prawidłowo przeprowadzone postępowanie zmierzające do legalizacji bądź nakazu rozbiórki samowoli budowlane w oparciu o przepisy ustawy z 24 października 1974 r. musi prowadzić do ustalenia, czy samowola ta nie jest sprzeczna z przepisami o planowaniu przestrzennym - zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego aktualnie obowiązującymi lub obowiązującymi na datę jej realizacji (wykazanie takiej sprzeczności implikuje wydanie nakazu rozbiórki). Jeżeli brak takiej sprzeczności, to czy samowola ta nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia i czy jest w zgodzie z przepisami techniczno-budowlanymi obowiązującymi w dacie realizacji tego obiektu. Przesłanką do wydania nakazu rozbiórki jest także stwierdzenie przez organ wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 37 pkt 2 tj. spowodowania przez samowolę budowlaną niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Jeżeli okoliczności takich organ nie stwierdzi a jedynie ustali, że obiekt jest niezgodny z przepisami techniczno-budowlanymi z daty jego realizacji i możliwe jest (poprzez wykonanie określonych robót) doprowadzenie go do stanu zgodnego z prawem (przepisami) wydaje nakaz o którym mowa w art. 40, a w razie realizacji nakazu kończy postpowanie poprzez wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W realiach niniejszej sprawy, stwierdzić należy, iż organ nadzoru budowlanego miałby podstawy do orzeczenia nakazu rozbiórki przedmiotowego obiektu w sytuacji ustalenia, że został on zrealizowany bez wymaganego pozwolenia na budowę a także, sprzecznie z przepisami techniczno-budowlanym na datę jego budowy oraz w miejscu w którym, zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczone pod tego typu zabudowę tak w okresie jego realizacji jak i w okresie późniejszym (także obecnie) lub powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. W ocenie sądu okoliczności te nie zostały przez organ wykazane. Odnośnie kwestii pierwszej. Organ nie wykazał, że przedmiotowy obiekt został zrealizowany bez wymaganego pozwolenia na budowę. Po pierwsze sam fakt, że obecny właściciel, który nie był jednocześnie inwestorem przedmiotowego obiektu, nie dysponuje dokumentacją wykazującą legalność szamba zlokalizowanego na działce, którą nabył już tak zagospodarowaną, nie świadczy sam w sobie, że obiekt ten jest samowolą budowlaną. Rację ma skarżący, że organ winien w tym zakresie przejawić aktywność a nie (jak czyi to organ I instancji ale aprobuje tez organ odwoławczy) podnosić, że "obecni właściciele działki nr [...] obr. [...] nie poczynili żadnych starań w celu udokumentowania legalności przedmiotowego zbiornika na ścieki" (str. 4 decyzji org. I instancji). Zgodnie z dyspozycją art. 7 K.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Przepis art. 77 § 1 K.p.a. stanowi z kolei, iż organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Natomiast art. 80 K.p.a., że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W ocenie sądu organy obu instancji do zasad, o których mowa wyżej się nie zastosowały. Organy nie wykazały żadnej aktywności, aby pozyskać dokumentację dotyczącą przedmiotowego obiektu, czy szerzej zabudowy na działce nr [...] a która to dokumentacja być może jest w posiadaniu archiwów miejskich. W orzecznictwie podkreśla się, że fakt niemożności wykazania się przez aktualnego właściciel danego obiektu dokumentacją wykazującą, że był on legalnie realizowany szczególnie w stosunku do obiektów starych, nie jest jednoznaczny z brakiem tej legalności. To organ winien tą nielegalność wykazać lub przynajmniej podjąć w tym zakresie aktywność. Nie jest wykluczone, że szambo powstało wraz z realizacją zabudowy na tej działce w oparciu o jeden projekt budowlany. Jest bowiem rzeczą wielce prawdopodobną, że projekt budynku zawierał także sposób jego skanalizowana, czego organ nie analizuje. W tej sytuacji szambo nie byłoby obiektem odrębnie realizowanym w stosunku do budynku, tj. na podstawie odrębnej decyzji. Dalej wskazać należy, że organ nie ustalił daty realizacji przedmiotowego szamba. Przyjęty przez organ okres (początek lat osiemdziesiątych) nie jest wykazany żadnym dowodem. Jak wynika z decyzji z dnia 13 02.1980 r. (akta adm. k. 21) w oparciu o która realizowano zabudowę na działce nr [...], dotyczyła ona "wymiany substancji mieszkaniowej spowodowanej koniecznością rozbiórki budynku istniejącego". Wymiana substancji mieszkaniowej jest sformułowaniem, które wyraźnie wskazuje, że nowa zabudowa jest realizowana w tym samym miejscu, co budynek podlagający rozbiórce. Jaka pewność zatem, czy przedmiotowe szambo nie było już na działce zrealizowane w celu skanalizowania obiektu podlegającego rozbiórce. W takim razie, jakie przepisy techniczno-budowlane obowiązywały w czasie realizacji szamba, jeżeli przyjąć założenie, że mogło służyć skanalizowaniu budynku, który został rozebrany. Organy możliwości tej nie analizowały. W kwestii sprzeczności posadowienia przedmiotowego obiektu z przepisami Rozporządzenia Ministra administracji, gospodarki terenowej i ochrony środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. Nr 17, poz. 62 z późn. zm. dalej; rozporządzenie) to organy obu instancji dostrzegają tylko § 23 ust 1. Przepis ten stanowi, iż odległość szczelnych i krytych zbiorników do gromadzenia nieczystości, dołów ustępowych, ustępów nie skanalizowanych o liczbie oczek do 4 i podobnych urządzeń sanitarno-gospodarczych powinna wynosić co najmniej: 1) od otworów okiennych i drzwiowych w pomieszczeniach mieszkalnych, budynkach, w których znajdują się inne pomieszczenia na pobyt ludzi, oraz w magazynach środków spożywczych - 15 m, 2) od granicy działki sąsiedniej, pasa drogi publicznej lub chodnika przy ulicy - 7,5 m. Organy nie analizują jednak choćby innych jednostek redakcyjnych § 23. Tymczasem przepis § 23 ust 4 stanowi, iż na nie skanalizowanych terenach zabudowy związanej z gospodarstwami rolnymi i zabudowy jednorodzinnej dopuszcza się stosowanie szczelnych zbiorników do gromadzenia nieczystości ciekłych oraz pojedynczych ustępów, ustawianych na szczelnym dole kloacznym w odległości co najmniej 2 m od linii regulacyjnej drogi (ulicy) lub granicy działki oraz co najmniej 5 m od otworów okiennych lub drzwiowych w pomieszczeniach przeznaczonych na pobyt ludzi w budynkach sąsiednich. Z kolei § 23 ust 7 stanowi, iż razie podejmowania budowy lub przebudowy budynków na działce zagrodowej, położonej przy zabudowanych działkach, terenowy organ administracji państwowej właściwy w sprawach pozwoleń na budowę, w porozumieniu z państwowym terenowym inspektorem sanitarnym, może wyrazić zgodę na odstępstwa od odległości określonych w ust. 1 i 2 w stosunku do urządzeń sanitarno-gospodarczych na działkach sąsiednich, z wyjątkiem odległości od studni, określonych w § 21 ust. 1. Przytoczone wyżej regulacje wykazują, że w zależności od zagospodarowania działek sąsiednich, przedmiotowy obiekt mógł być realizowany w granicy z działką sąsiednią a także niezależnie od zagospodarowania tej działki - na zasadzie odstępstwa udzielonego przez właściwy organ administracji. Lokalizacja tego obiektu względem działki sąsiedniej nie jest okolicznością przesądzającą o jego nielegalności. Wprawdzie organy ustalają, że przedmiotowy obiekt jest posadowiony fragmentem na działce sąsiedniej (20 cm.), ale zauważyć należy, że w sprawie brak jest pomiarów geodezyjnych, które kwestie te mogły by przesądzić. Centymetrowe różnice na granicach gruntów nie są okolicznością, którą bez szczegółowych pomiarów da się jednoznacznie ustalić. W stosunkach sąsiedzkich kwestie te są często bywają przedmiotem sporów lub porozumień. Granica sąsiadujących działek przebiega w rzeczywistości często inaczej niż w ocenią to ich właścicieli np. nie w linii zrealizowanego już ogrodzenia, ale obok niego, w całości lub części. Można to jednak wykazać jedynie pomiarami geodezyjnymi a nie zakładać takiej okoliczności bez powoływania się na konkretne dowody. Co zaś do odległości będącego przedmiotem postępowania szamba od budynku zlokalizowanego na tej samej działce, to w ocenie sądu organy obu instancji nie dostrzegają istoty przepisów, na które się powołują. Jest dla sądu oczywistym, że odległości, o których mowa w § 21 ust 1 rozporządzenia, to odległości od zabudowy na działkach sąsiednich a nie na zabudowy na działkach, dla których zbiorniki do gromadzenia nieczystości stanowią skanalizowanie nieruchomości. Przepisy te służą bowiem administracyjnej regulacji stosunków sąsiedzkich. Wprawdzie regulacja ta nie odnosi się wprost do zabudowy na działkach sąsiednich, tym niemniej w ocenie sądu, jest to wynik nieprecyzyjności legislacyjnej a nie zamiaru prawodawcy, by w kwestiach tych ingerować stosunki właścicielskie, często niemożliwe do zrealizowania na tzw. małych działkach budowlanych. Poparciem tego argumentu jest brzmienie w § 21 ust 4 rozporządzenia, w którym mowa o odległości zbiorników do gromadzenia nieczystości ciekłe od otworów okiennych lub drzwiowych w pomieszczeniach przeznaczonych na pobyt ludzi w budynkach sąsiednich. Dalej wskazać należy, iż organ analizował legalność zabudowy na działce nr [...] obr. [...], rozważając w tym kontekście przebieg granic działek ewidencyjnych w odniesieniu do kwestii stosunków właścicielskich, na dzień dzisiejszy a jednocześnie ustala, że przedmiotowy obiekt zrealizowany został na początki lat 80 ubiegłego wieku (jak mowa wyżej okoliczność ta nie została przez organ przekonywująco wyjaśniona). Organ nie czyni przy tym żadnych ustaleń jak przebiegały granice działek ewidencyjnych w czasie, gdy jego zdaniem obiekt ten był realizowany ani tego, jakie w tym czasie były stosunki właścicielskie sąsiadujących nieruchomości i czy granice działek ewidencyjnych pokrywały się z granicami sąsiadujących nieruchomości (w rozumieniu własności tych nieruchomości). Znamiennym jest że obiekt, który został zrealizowany (przyjmując niewykazane żadnymi dowodami założenia organu) na początku lat 80-tych XX wieku, nie budził dotychczas sporów sąsiedzkich do czasu. Nie można wykluczyć, że przebieg granic działek ewidencyjnych tych gruntów ulegał mianie na przestrzeni czasu od realizacji przedmiotowego obiektu do wszczęcia postępowania w przedmiocie jego legalności a także, że zmianie ulegały stosunki w właścicielskie tych gruntów. Na datę realizacji będącego przedmiotem postępowania szamba mogło ono zachowywać wymogi określone w § 21 ust 1 rozporządzenia, aktualnie zaś nie zachowuje, co jak mowa wyżej nie przesądza o jego nielegalności. Okoliczności tych organy obu instancji nie poddały analizie. Następnie poruszyć należy kwestie stwierdzonego przez organ niebezpieczeństwa przedmiotowego obiektu dla ludzi, albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Jak bowiem wskazuje organ badania laboratoryjne wykonane na zlecenie właściciela działki S. K. wykazały, że próbka wody pobrana z szamba wykazuje obecność w niej bakterii z grupy coli. Zgodzić się należy ze stroną skarżącą, że jeżeli w toku instancyjnym kwestię tą kwestionował, zasada oficjalności, jaka obowiązuje organ administracji nakazuje kwestie tę poddać niezależnym ustaleniom. Samo pobranie wody z szamba jak i samo badanie zostało dokonane na zlecenie właściciela sąsiedniej, który wyraźnie dąży do określonego rozstrzygnięcia sprawy o czym świadczy jego aktywność dowodowa oraz pisma składane do organu (vide; pismo z 31 marca 2020 r. (akta. adm. k. 47). Dowodowo zatem, w ocenie sądu okoliczność ta wymaga weryfikacji. Nawet jeżeli w wodzie pobranej z szamba były obecne bakterie z grupy coli, organ musi wskazać, że ta obecność spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Jak wynika bowiem z protokołu pobrania tej wody cyt. "Z poborem wody był problem, gdyż lustro wody było zbyt małe, aby ją pobrać (próbnik nie sięgał i się samoczynnie opróżniał. Dlatego też do otworu zapuszczono rurkę PCV średnicy 7 cmi wciśnięto w gliny, co utworzyło korek, a następnie wyciągając rurę z wodą umożliwiło jej pobór" (akta adm. k. 46). Czy zatem ilość wody oraz ewentualna obecność w niej bakterii coli, faktycznie skutkuje jakimkolwiek niebezpieczeństwem dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnym pogorszeniem warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Ta kwestia wymaga też ewentualnego wyjaśnienia. Co zaś do kwestii zgodności przedmiotowego obiektu z przepisami dotyczącymi zagospodarowania przestrzennego, jak się wydaje nie budzi wątpliwości, że tego rodzaju obiekty jako towarzyszące zabudowie mieszkaniowej były w terenie, w jakim go zrealizowane dopuszczalne tak w dacie tej realizacji jak i obecnie. Inna kwestia dotyczy aktualnych wymogów technicznym realizacji takich obiektów, z tym że obiekt aktualnie nie został wybudowany. Oceniając jego legalność należy mieć na względzie kwestie, o których mowa wyżej (co do wymogów technicznych), co jednak nie ogranicza organu do oceny kwestii stanu technicznego obiektu przez pryzmat art. 66 aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane. Są to jednak różne sprawy, rozpoznawane w różnych postępowaniach. Mając na uwadze wyżej wskazane okoliczności sąd, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz lit c, orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. W kwestii kosztów Sąd orzekł, jak w pkt 2 sentencji wyroku, na podstawie art.200 w związku z art. 205 § 1 P.p.s.a.