II SA/Kr 1110/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Magda Froncisz Sędziowie: WSA Agnieszka Nawara-Dubiel WSA Iwona Niżnik-Dobosz (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi W. Ś. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] sierpnia 2019 r., znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego uchyla zaskarżoną decyzję. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 7 sierpnia 2019 r., nr [...] (znak: [...]), na podstawie: - art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm. – dalej jako: k.p.a.) oraz - art. 51 ust. 4 w zw. z art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm. – dalej jako: u.p.b.), po rozpatrzeniu odwołania W. Ś., reprezentowanej przez profesjonalnego pełnomocnika, od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki z dnia 19 marca 2019 r., nr [...] (znak: ROIK [...]), w której na podstawie art. 51 ust. 4 u.p.b. zatwierdzono projekt budowlany zamienny pn.: "Budynek mieszkalny jednorodzinny z garażem wbudowanym oraz wolnostojącym wraz z zagospodarowaniem terenu (chodniki i drogi wewnętrzne kołowe) na dz. nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w Krakowie" oraz nałożono na inwestora obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowej inwestycji, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Po przekazaniu odwołania W. Ś. wraz z aktami sprawy Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie, na podstawie przesłanego materiału dowodowego ustalił, iż przebieg postępowania i stan faktyczny sprawy wynikający ze zgromadzonego materiału dowodowego został wielokrotnie i w sposób wystarczający przedstawiony przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki w wydawanych w sprawie rozstrzygnięciach. Wobec powyższego organ odwoławczy wskazał w pierwszej kolejności, że postępowanie wyjaśniające w sprawie realizacji "domu jednorodzinnego wraz z garażem dobudowanym i wolnostojącym oraz instalacjami wewnętrznymi: wod.-kan., elektryczną, c.o., na działce nr [...] obr. [...] oraz budowa wjazdu na dz. nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w Krakowie" zostało wszczęte przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego – Powiat Grodzki z urzędu. Wyjaśniono przy tym, że stwierdzono istotne odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 19 marca 2008 r., nr [...] (znak: [...]) o pozwoleniu na budowę w zakresie zmiany powierzchni zabudowy i kubatury budynku mieszkalnego jednorodzinnego poprzez zmianę wymiarów zewnętrznych budynku, brak wykonania kondygnacji piwnic, brak wykonania zadaszenia tarasu w poziomie parteru z balkonem na poddaszu od strony północnej budynku, powiększenie wiatrołapu, dodatkowe zadaszenie (podcień) w poziomie parteru z balkonem na poddaszu od strony południowej budynku, jak również dokonano istotnych odstępstw w zakresie zmiany powierzchni zabudowy i kubatury wolnostojącego budynku garażu poprzez zmianę wymiarów zewnętrznych budynku, wprowadzenie okien od strony zachodniej budynku oraz wykonanie lukarny z balkonem na poddaszu od strony wschodniej budynku. Ponadto ustalono, że ww. obiekt został usytuowany w innych odległościach od sąsiednich działek budowlanych niż zostały wskazane w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania terenu. W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki wszczął postępowanie administracyjne (znak: ROiK [...]) w sprawie wykonania robót budowlanych polegających na budowie domu jednorodzinnego wraz z garażem dobudowanym i wolnostojącym oraz instalacjami wewnętrznymi: wod.-kan., elektryczną, c.o., na działce nr [...] obr. [...] oraz budowa wjazdu na dz. nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w Krakowie, w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia 19 marca 2008 r., nr [...] (znak: [...]) o pozwoleniu na budowę dla zamierzenia budowlanego pn.: "budowa domu jednorodzinnego wraz z garażem dobudowanym i wolnostojącym oraz instalacjami wewnętrznymi: wod.-kan., elektryczną, c.o., na działce nr [...] obr. [...] oraz budowa wjazdu na dz. nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w Krakowie", o czym powiadomił strony postępowania zawiadomieniem z dnia 27 kwietnia 2016 r. (znak: ROIK [...]). Postanowieniem z dnia 27 marca 2016 r. (znak: [...]), zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki postanowił nie orzekać w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych z uwagi na ich faktyczne zakończenie oraz nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia w siedzibie organu w terminie 30 dni od doręczenia postanowienia odpowiedniej dokumentacji, tj.: inwentaryzacji architektoniczno-budowlanej wykonanych robót budowlanych (2 egz.) i ekspertyzy technicznej dotyczącej sposobu wykonania przedmiotowych robót budowlanych i ich zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej. W dniu 3 czerwca 2016 r. inwestor K. Ś. przedłożył w siedzibie organu żądane ww. postanowieniem dokumenty, tj. opracowanie pn.: "Inwentaryzacja architektoniczno-budowlana wykonanych robót budowlanych budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z garażem wbudowanym i wolnostojącym" zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w Krakowie, w której to ekspertyzie stwierdzono w zaleceniach i wnioskach, że istniejący ustrój konstrukcyjny istniejącego budynku mieszkalnego jednokondygnacyjnego wraz z garażem wbudowanym i wolnostojącym przy ul. [...] w Krakowie nie budził żadnych zastrzeżeń i był całkowicie bezpieczny dla użytkowników. W dalszej kolejności wskazano, że decyzją z dnia 17 czerwca 2016 r., nr [...] (znak: ROiK [...]), na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 3 u.p.b., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia i przedłożenia do dnia 30 września 2016 r. czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego. Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu krakowskiego – ziemskiego w Krakowie w załączeniu do zawiadomienia z dnia 3 października 2016 r. (data wpływu 10 październik 2016 r.; znak: [...]) przekazał zgodnie z właściwością do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki 4 egzemplarze projektu budowlanego zamiennego pn. "Budynek mieszkalny jednorodzinny z garażem wbudowanym oraz wolnostojącym wraz z zagospodarowaniem terenu (chodniki i drogi wewnętrzne kołowe) na dz. nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w Krakowie" wraz z oświadczeniem inwestora o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, złożonych przez inwestora do ww. organu za pismem z dnia 29 września 2016 r. Jednocześnie zaznaczono, że po dokonaniu analizy przedłożonego ww. projektu budowlanego zamiennego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki postanowieniem z dnia 23 listopada 2016 r., nr [...] (znak: ROiK [...]) nałożył na inwestora K. Ś. obowiązek uzupełnienia i usunięcia przez projektanta nieprawidłowości występujących w przedłożonej dnia 10 października 2016 r. dokumentacji, który to projekt budowlany zamienny został uzupełniony w dniu 12 października 2017 r. Decyzją z dnia 13 grudnia 2017 r., nr [...] (znak: [...]) Prezydent Miasta Krakowa uchylił ww. ostateczną decyzję Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 19 marca 2008 r., nr [...] (znak: [...]) o pozwoleniu na budowę. Decyzją z dnia 8 lutego 2018 r., nr [...] (znak: ROIK [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki zatwierdził poprawiony projekt budowlany i nałożył na inwestora obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowej inwestycji. W następstwie rozpoznania odwołania W. N. od ww. decyzji, decyzją z dnia 30 listopada 2018 r., nr [...] (znak: [...]), na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przed organem I instancji. Zaznaczono przy tym, że w związku, iż ww. decyzja skierowana została do strony postępowania W. Ś. z pominięciem ustanowionego pełnomocnika, za pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r., organ odwoławczy przesłał pełnomocnikowi J. Ż. uwierzytelnioną za zgodność z oryginałem kopię decyzji z dnia 30 listopada 2018 r. Sprzeciw od ww. decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego w Krakowie wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie W. Ś., reprezentowana przez pełnomocnika J. Ż., który to Sąd wyrokiem z dnia 3 lipca 2019 r. (sygn. akt II SA/Kr 527/19) oddalił sprzeciw od ww. decyzji. Mając na uwadze powyższe, w dniu 31 stycznia 2019 r. inwestor K. Ś. wypożyczył 4 egzemplarze projektu budowlanego zamiennego w celu jego uzupełnienia, zgodnie z decyzją Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego w Krakowie, a następnie w dniu 18 lutego 2019 r. przełożył 4 egzemplarze uzupełnionego projektu budowlanego zamiennego, które ponownie uzupełnione zostały w dniu 20 lutego 2019 r. przez projektanta J. R.. W dalszej kolejności pismem z dnia 20 lutego 2019 r. (znak: ROIK [...]), na podstawie art. 10 § 1 k.p.a., organ I instancji poinformował strony postępowania o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym, zaś w dniu 11 marca 2019 r. inwestorowi ponownie wypożyczone zostały 4 egzemplarze projektu budowlanego celem ich uzupełnienia, które po uzupełnieniu złożone zostały w siedzibie organu w dniu 18 marca 2019 r. Decyzją z dnia 19 marca 2019 r., nr [...] (znak: ROIK [...]), na podstawie art. 51 ust. 4 u.p.b., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki zatwierdził inwestorowi projekt budowlany zamienny pn.: "Budynek mieszkalny jednorodzinny z garażem wbudowanym oraz wolnostojącym wraz z zagospodarowaniem terenu (chodniki i drogi wewnętrzne kołowe) na dz. nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w Krakowie", nakładając jednocześnie obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowej inwestycji. W dniu 2 kwietnia w siedzibie organu stawił się W. N. oraz R. B. celem zrzeczenia się prawa do wniesienia odwołania wobec organu administracji publicznej zgodnie z art. 127a k.p.a. Odwołanie od ww. decyzji z dnia 19 marca 2019 r. wniosła jednak W. Ś., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika. Zaznaczono także, że przekazując odwołanie organ I instancji stwierdził brak przesłanek do zastosowania przepisu art. 132 k.p.a. Wskazano również, że w dniu 11 kwietnia 2019 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki wydał inwestorowi 3 egzemplarze projektu budowlanego zamiennego. Wyjaśniono przy tym, że w związku z wniesieniem odwołania od decyzji I instancji w dniu 15 lipca 2019 r. w siedzibie organu stawił się K. Ś. oraz J. Ś., którzy zobowiązani zostali do przedłożenia 3 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego wydanego w dniu 11 kwietnia 2019 r. celem rozpatrzenia wniesionego odwołania, które zostały przedłożone przez inwestora zgodnie ze zobowiązaniem w dniu 22 lipca 2019 r. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego wskazał na wstępie, że jako organ odwoławczy ponownie rozpoznał przedmiotową sprawę w oparciu o przesłane przez organ I instancji akta sprawy oraz zbadał prawidłowość zaskarżonej decyzji, którą na podstawie art. 51 ust. 4 u.p.b. zatwierdzono projekt budowlany zamienny pn.: "budowa domu jednorodzinnego wraz z garażem dobudowanym i wolnostojącym oraz instalacjami wewnętrznymi: wod.-kan., elektryczną, c.o., na działce nr [...] obr. [...], oraz budowa wjazdu na dz. nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w Krakowie" oraz nałożono na inwestora obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowej inwestycji. Organ odwoławczy zaznaczył przy tym, że po przeanalizowaniu kręgu stron postępowania należało uznać, iż pozostawał on tożsamy z tym określonym przez organ I instancji. Jednocześnie organ odwoławczy podniósł, że po przeprowadzeniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz treści przedłożonego projektu budowlanego zamiennego podzielił stanowisko organu I instancji wyrażone w zaskarżonej decyzji. W tym zakresie zwrócono natomiast uwagę, że zasadniczym celem postępowania prowadzonego w trybie art. 50-51 u.p.b. jest zbadanie przez organ nadzoru budowlanego czy wykonane w warunkach określonych w art. 50 ust. 1 u.p.b. roboty budowlane spełniają wymogi sformułowane w przepisach prawa oraz czy są zgodne z zasadami wiedzy technicznej oraz, w sytuacji stwierdzenia uchybień w ww. zakresie, zobligowanie inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego do doprowadzenia ich do stanu zgodnego z przywołanymi wymogami. Tym samym w ocenie organu odwoławczego, zgodnie z brzmieniem przepisów art. 50-51 u.p.b. należało uznać, iż ww. przepisy są ze sobą ściśle powiązane i stanowią tzw. postępowanie naprawcze. W nawiązaniu do powyższego organ II instancji przytoczył treść art. 51 ust. 4 u.p.b., w oparciu o który wskazał, że organ I instancji wdrożył tryb likwidacji skutków tych uchybień określany jako wspomniane wcześniej postępowanie naprawcze wskazane w przepisach art. 50-51 u.p.b., zaznaczając przy tym, że tryb ten stosowany jest zgodnie z treścią art. 50 ust. 1 u.p.b. w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 u.p.b., czyli w przypadkach innych niż budowa obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, zgłoszenia bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. W dalszej kolejności organ odwoławczy powołując się na treść art. 28 u.p.b. wskazał, że roboty polegające na wykonaniu budowy "budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z garażem wbudowanym oraz wolnostojącym (...)" położonych na dz. nr ew. [...] przy ul. [...] w Krakowie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę. Wyjaśniono również, że jak wskazano w zarysie stanu faktycznego, inwestor uzyskał decyzję o pozwoleniu na budowę z dnia 19 marca 2018 r. (znak: [...]), która to została wyeliminowana z obrotu prawnego w trybie art. 36a ust. 2 u.p.b., decyzją Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 13 grudnia 2017 r. (znak: [...]). Dodatkowo organ odwoławczy podał, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 51 ust. 4 u.p.b., którego treść następnie przytoczono, zaś zobowiązanie nałożone na inwestora ostateczną decyzją z dnia 17 czerwca 2016 r. (znak: ROIK [...]), wydaną w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b. było efektem uprzedniego stwierdzenia, że w trakcie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego z garażem wbudowanym oraz wolnostojącym prowadzonej w oparciu o ww. decyzję pozwolenia na budowę udzieloną przez Prezydenta Miasta Krakowa, dokonano istotnych odstępstw od warunków ww. pozwolenia na budowę w zakresie zmiany powierzchni zabudowy i kubatury budynku mieszkalnego jednorodzinnego poprzez: zmianę wymiarów zewnętrznych budynku, brak wykonania kondygnacji piwnic, brak wykonania zadaszonego tarasu w poziomie parteru z balkonem na poddaszu od strony północnej budynku, powiększenie wiatrołapu, dodatkowe zadaszenie (podcień) w poziomie parteru z balkonem na poddaszu od strony południowej budynku, jak również istotnych odstępstw w zakresie zmiany powierzchni zabudowy i kubatury wolnostojącego budynku garażu poprzez: zmianę wymiarów zewnętrznych budynku, wprowadzenie okien od strony zachodniej budynku oraz wykonanie lukarny z balkonem na poddaszu od strony wschodniej budynku, a nadto ustalono, że ww. obiekty budowlane zostały usytuowane na ww. działce w odległościach od sąsiednich działek innych niż te określone w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania terenu. W tym zakresie podkreślono, że mając na uwadze nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowego obiektu organ I instancji wdrożył tryb likwidacji skutków tych uchybień, określany jako postępowanie naprawcze, którego przebieg został uregulowany w art. 50-51 u.p.b. Wyjaśniono bowiem, że zgodnie z założeniem ustawodawcy, wyeliminowanie stanu bezprawia budowlanego związanego z dopuszczeniem się przez inwestora istotnych odstępstw od warunków zatwierdzonych w decyzji o pozwoleniu na budowę wymaga przeprowadzenia właśnie procedury naprawczej. Organ odwoławczy zaznaczył przy tym, że w realiach przedmiotowej sprawy, zastosowanie przewidzianej przez przepisy prawa procedury legalizacyjnej w odniesieniu do odstępstw istotnych od warunków określonych w pozwoleniu na budowę spornej inwestycji wymagało nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, o którym stanowi wprost art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b., zaś powyższy obowiązek wynikał z decyzji organu I instancji z dnia 17 czerwca 2016 r. (znak: ROIK [...]), która stała się ostateczna w związku z brakiem odwołania. Organ II instancji wskazał, że nałożenie na inwestorów obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego stanowiło wypełnienie pierwszego etapu postępowania naprawczego, którego skuteczna realizacja przez inwestorów w postaci wykonania ww. obowiązku miała umożliwić organowi wdrożenie kolejnego etapu procedury naprawczej, na podstawie art. 51 ust. 4 u.p.b. Zwrócono także uwagę, że wydanie zaskarżonej decyzji stanowiło załatwienie sprawy co do jej istoty w rozumieniu art. 104 k.p.a. w odniesieniu do następnego (po etapie nałożenia obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego) etapu postępowania naprawczego, a nadto oznaczało zakończenie całego postępowania prowadzonego w tzw. trybie naprawczym prowadzonym na podstawie art. 50-51 u.p.b. Wobec powyższego podano, że w przedmiotowej sprawie, decyzją z dnia 17 czerwca 2016 r., nr [...] (znak: ROIK [...]), na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki nałożył na K. Ś. jako inwestora "obowiązek sporządzenia i przedstawienia następujących dokumentów dotyczących realizacji inwestycji obejmującej budowę (...) 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego (...)", która to decyzja uzyskała przymiot ostateczności w administracyjnym toku instancji, wobec jej niezaskarżenia do sądu administracyjnego oraz niewyeliminowania z obrotu prawnego w żadnym z nadzwyczajnych trybów eliminacji decyzji ostatecznych. Jednocześnie jednak organ odwoławczy powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wskazał, że sam fakt przedłożenia przez inwestora jakiegokolwiek projektu zamiennego nie legalizuje samowolnie wykonanych odstępstw, gdyż dopiero treść przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego zamiennego stanowić może wyznacznik dalszego postępowania przez organy nadzoru budowlanego, i dlatego też zarówno organ I, jak i II instancji dokonują sprawdzenia przedłożonych projektów pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami. Organ odwoławczy wyjaśnił również, że przedmiotowa sprawa była już raz przedmiotem weryfikacji przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego w Krakowie, w związku z czym wydana została decyzja z dnia 30 listopada 2018 r. (znak: [...]), która uchyliła decyzję organu I instancji i przekazała sprawę do ponownego rozpoznania, zaś prawidłowość ww. decyzji z dnia 30 listopada 2018 r., była badana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, który wyrokiem z dnia 3 lipca 2019 r. (sygn. akt II SA/Kr 527/19) oddalił sprzeciw od decyzji organu odwoławczego, w związku z czym decyzja ta stała się ostateczna. W dalszej kolejności organ odwoławczy przytoczył treść art. 35 ust. 1 u.p.b. Podkreślono również, że organ ma też obowiązek sprawdzenia kompletności projektu budowlanego i dokonania weryfikacji, czy przedłożona dokumentacja posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia i sprawdzenia oraz informację sporządzoną przez projektanta, a dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a także zaświadczenie o członkostwie projektanta we właściwej izbie samorządu zawodowego. Jednocześnie organ II instancji zaznaczył, że istotne odstępstwa od projektu budowlanego mogą mieć charakter odstępstw, które nie naruszają przepisów prawa materialnego i będą mogły podlegać legalizacji oraz odstępstw, które nie będą mogły być przez organ zaakceptowane (sytuacja taka zaistnieje w razie zrealizowania budynku o parametrach naruszających ustalenia obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego). Mając na uwadze powyższe wskazano, że w dniu 23 kwietnia 2014 r. Rada Miasta Krakowa podjęła uchwałę nr CIII/1579/14 w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Kosocice, który swym obszarem obejmował dz. nr [...] przy ul. [...] w Krakowie, objętą przedmiotowym postępowaniem. Organ odwoławczy podniósł przy tym, że analiza załącznika graficznego do ww. miejscowego planu wykazała, iż dz. nr [...] przy ul. [...] w Krakowie leżała na terenach oznaczonych jako MN.4 i w tym zakresie przytoczył treść § 3 ust. 1 pkt 1 lit. c oraz § 11 ust. 2 pkt 1 ww. miejscowego planu odnoszące się do przeznaczenia oznaczonych tym symbolem terenów, w oparciu o które wskazał, że w jego ocenie nie ulegało wątpliwości, iż przedmiotowy budynek był zgodny z prawem, bowiem był to budynek mieszkalny jednorodzinny z garażem wbudowanym oraz garażem wolnostojącym. Zwrócono także uwagę, że przedłożony projekt zamienny spełniał wymogi określone w § 11 ust. 5 pkt 1-8 planu w zakresie wskaźnika terenu biologicznie czynnego, wskaźnika intensywności zabudowy, formy architektonicznej, gabarytów i kolorystyki. Dodatkowo wyjaśniono, że zgodnie z § 11 ust. 6 ww. planu maksymalna wysokość zabudowy w przypadku budowy, odbudowy, rozbudowy i nadbudowy z zastrzeżeniem lit. b dla budynków garażowych i gospodarczych z dachem spadzistym wynosi 7 m, natomiast wysokość budynku garażu dla inwestycji prowadzonej przez K. Ś. na dz. nr [...] obr. [...] Kraków wynosiła 7,05 m, w związku z czym była to wysokość większa niż określona w ww. planie. Niemniej jednak organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 36a ust. 5a pkt 1 u.p.b. nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym. Wyjaśniono przy tym, że stosowna adnotacja dotycząca powyższego zagadnienia została naniesiona przez projektanta w zatwierdzanym projekcie budowlanym, we wszystkich egzemplarzach na str. 40. Ponadto organ II instancji nadmienił, że do zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące projektu budowlanego dla nowych inwestycji, wobec czego w sprawie znajdowały zastosowanie m.in. przepisy art. 34 i art. 35 u.p.b. Zaznaczono również, że projekt budowlany, a zatem odpowiednio także projekt budowlany zamienny, powinien też spełniać wymogi określone w przepisach rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r., poz. 1934). W nawiązaniu do powyższego podano, że dokonana przez organ odwoławczy analiza przedłożonej dokumentacji wykazała, iż przedłożony projekt budowlany zamienny spełniał wymagania określone w ww. rozporządzeniu, a mianowicie projekt posiadał poprawną oprawę, uniemożliwiającą jego dekompletacje, jak również posiadał wszystkie wymagane elementy, część opisową oraz rysunkową, projekt zagospodarowania terenu sporządzony na kopii mapy do celów projektowych, poświadczonej za zgodność z oryginałem. Dodano także, że w opracowaniu znajdowały się też wymagane zaświadczenia i uzgodnienia, zaś projekt sporządzony został przez osoby posiadające stosowne uprawnienia. Jednocześnie podano, że zgodnie z uwagami organu, wyrażonymi w poprzedniej decyzji z dnia 30 listopada 2018 r., każda zmiana naniesiona na projekcie przez projektanta została opatrzona jego podpisem i pieczęcią. W dalszej kolejności wskazano, że w kwestii zgodności z wymogami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 1065 – dalej także jako: warunki techniczne lub rozporządzenie z dnia 12 kwietnia 2002 r.) należało stwierdzić, iż przedłożone opracowanie również spełniało warunki w nim określone. Organ odwoławczy zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z § 272 ust. 1 ww. rozporządzenia, budynki drewniane jako niebędące nierozprzestrzeniającymi ogień (zgodnie z definicją zawartą w § 208a ust. 3) powinny być usytuowane w odległości co najmniej 6 m od granicy działki, czego budynki w prowadzonej inwestycji nie spełniały, jednak rozwiązanie zawarte w projekcie zamiennym, które zakładało zabezpieczenie wszystkich elementów drewnianych zewnętrznych impregnatem, który pozwoli na sklasyfikowanie elementów jako nierozprzestrzeniające ognia, zapewni spełnienie warunków przeciwpożarowych. Tym samym zdaniem organu II instancji, biorąc pod uwagę oświadczenie inwestora przedłożone w dniu 22 listopada 2018 r. o zabezpieczeniu przedmiotowych budynków impregnatem "Fire Protektor" firmy Primacol, które potwierdzone zostało oświadczeniem do protokołu sporządzonego w siedzibie organu I instancji w dniu 11 marca 2019 r. oraz specyfikację techniczną tego produktu, wedle której "drewno zabezpieczone tego rodzaju środkiem nabiera unikalnych właściwości – staje się materiałem trudno zapalnym" należało uznać, iż w związku z tym zgodnie z załącznikiem nr 3 ww. rozporządzenia zastosowany materiał w obiekcie stał się nierozprzestrzeniającym ognia, co implikowało fakt odstąpienia od zapewnienia odległości przedmiotowych budynków w myśl § 272 ust. 1 na rzecz § 272 ust. 2, a więc 4 m – w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy oraz 3 m – w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy. Zaznaczono przy tym, że stosowna adnotacja o zabezpieczeniu ścian do klasy NRO została również ujęta w przedłożonym opracowaniu przez projektanta. Ponadto odnośnie okien w budynku garażu wolnostojącego, których niezgodność z przepisami Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie podnosił przy rozpatrywaniu sprawy znak: [...], organ odwoławczy wskazał, iż zostały one zastąpione w przedłożonym projekcie szkleniem z luksferów EI30. W tym też zakresie organ II instancji powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych podał, że ściana wypełniona luksferami nie jest traktowana jako ściana z otworami okiennymi, a jako ściana pełna (brak możliwości penetracji wzrokowej), gdyż luksfer stanowi kształtkę budowlaną wykonaną ze szkła, służącą do wypełniania konstrukcji ściennych lub stropowych. Organ odwoławczy odniósł się również do złożonych wyjaśnień w sprawie wątpliwości dotyczących odległości przedmiotowego budynku garażu od granic sąsiednich działek złożonych do protokołu z dnia 11 marca 2019 r. przez J. Ś. oraz inwestora K. Ś., w którym wskazano, że "w momencie tyczenia budynku wolnostojącego garażu na działce nr [...] w roku 2008 narożnik północno-zachodni ww. budynku został wytyczony w odległości 3,00 m od granicy z działką nr [...]. Ogrodzenie wybudowano w 2007 r. pomiędzy działkami nr [...] a [...], nie jest usytuowane w granicy ww. działek. Podana na projekcie zagospodarowania terenu odległość 2,75 m jest odległością narożnika budynku od ogrodzenia". W tym zakresie zaznaczono bowiem, że po analizie załącznika graficznego stanowiącego projekt zagospodarowania terenu wskazać należało, iż przedmiotowe budynki usytuowane były w odległościach od granicy działek nie naruszających w sposób istotny warunków technicznych określonych w rozporządzeniu z dnia 12 kwietnia 2002 r., a występujące różnice w odległości należało przyjąć jako dopuszczalne. Dodatkowo organ odwoławczy powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wskazał, że obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego zgodnie z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także w sposób zapewniający doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, zaś projekt budowlany zamienny powinien też uwzględniać zmiany wynikające z wykonanych już robót budowlanych. Jednocześnie zaznaczono, że obowiązkiem organu jest sprawdzenie projektu zamiennego w zakresie objętym regulacją art. 35 ust. 1 u.p.b., mającą odpowiednie zastosowanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b., a zwłaszcza w zakresie zgodności z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i przepisami techniczno-budowlanymi. Podniesiono także, że nie można wykluczyć, iż w przypadku, gdy inwestor sporządzi i przedstawi zamienny projekt budowlany, którego założenia nie będą odpowiadały przepisom orzeczony zostanie nakaz rozbiórki obiektu, gdyż organ administracji nie ma możliwości przed sporządzeniem projektu budowlanego zamiennego przeprowadzenia pełnej oceny dokonanych robót budowlanych pod względem ich zgodności z prawem. Wyjaśniono bowiem, że do dokonania tej oceny niezbędne jest wykonanie przez uprawnioną osobę projektu zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas zrealizowanych robót. W nawiązaniu do powyższego, organ odwoławczy podkreślił, że inwestor oraz projektant zastosowali się do uwag Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie wyrażonych w decyzji z dnia 30 listopada 2018 r. (znak: [...]), które skutkowały uchyleniem decyzji organu I instancji z dnia 8 lutego 2018 r. (znak: ROIK [...]). Podkreślono przy tym, powołując się na treść art. 35 ust. 1 pkt 1 u.p.b., że w ocenie organu odwoławczego, organ I instancji dokonał prawidłowej oceny przedłożonego projektu, a rozwiązania zawarte w projekcie budowlanym zamiennym wskazywały, iż zawarte w nim rozwiązania dają możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodności z prawem. Jednocześnie organ II instancji odniósł się do kwestii podnoszonych przez strony postępowania w pismach kierowanych do organu. W tym zakresie podano, że wskazane przez W. Ś. naruszenie zakresu służebności gruntowej stanowiło zagadnienie cywilnoprawne, wobec czego organy nadzoru budowlanego nie były właściwe do rozstrzygania spraw wynikłych ze sporów sąsiedzkich. Tym samym zaznaczono, że sam fakt naruszenia granicy służebności gruntowej, nie obligował od razu organów nadzoru budowlanego do wydania nakazu rozbiórki samowolnie wykonanych robót budowlanych. Wyjaśniono bowiem, że takie zdarzenie stanowi podstawę do roszczeń o charakterze cywilnoprawnym, których dochodzenie mogłoby się odbyć w trybie postępowania przed sądem powszechnym w oparciu o przepisy ustawy Kodeks cywilny. Dodatkowo w odniesieniu do powyższego organ II instancji powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych podniósł, że wskazane w § 12 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. są typowymi warunkami technicznymi, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie, uwzględniając wymagania określone w art. 5 ust. 1-2b u.p.b., natomiast dla podważenia znaczenia prawnego regulacji § 12 rozporządzenia nie jest istotna okoliczność faktyczna wywodzona z ustanowienia służebności drogi koniecznej w akcie notarialnym, gdyż rozporządzenie w § 12 stanowi o odległości od granicy działki, a nie od odległości od budynku usytuowanego na działce sąsiedniej. Odnosząc się natomiast do uwag odwołującej się dotyczących wadliwego doręczenia decyzji w postępowaniu administracyjnym, organ odwoławczy wskazał, iż podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym decyzja procesowa jako akt podjęty, a następnie uzewnętrzniony przez jego wydanie, nabiera cech decyzji administracyjnej przez zakomunikowanie treści tego aktu stronie, a dopóki nie zostanie zakomunikowana stronie, dopóty jest aktem niewywierającym żadnych dla strony skutków. W tym zakresie przyjmuje się bowiem, że uzewnętrznienie decyzji w stosunku do strony stwarza nową sytuację procesową (np. możliwość wniesienia odwołania), zaś doręczenie lub ogłoszenie decyzji stanowi jej wprowadzenie do obrotu prawnego. Tym samym dopiero od tego momentu decyzja wiąże organ administracji publicznej i stronę. Podniesiono również, że sytuacja związania organu zachodzi także w przypadku, gdy doręczenie decyzji (a zatem ujawnienie na zewnętrz władczej woli organu) nastąpiło z uchybieniem art. 40 § 1 lub § 2 k.p.a., co potwierdza treść art. 110 k.p.a., w którym mowa o doręczeniu, a nie o doręczeniu skutecznym. Stąd też przyjmuje się, że od tego momentu organ nie może już dokonać zmian w treści wydanego przez siebie aktu, mimo wadliwego jego doręczenia, zaś wadliwość doręczenia wpływa na ocenę skutków procesowych wydanej decyzji w zakresie związania nimi strony postępowania, które należy ocenić w każdej indywidualnej sprawie. Mając zatem na uwadze powyższe, organ odwoławczy zaznaczył, iż mimo omyłkowego doręczenia decyzji z dnia 30 listopada 2019 r. stronie postępowania, tj. W. Ś. z pominięciem ustanowionego pełnomocnika, strona otrzymała ww. decyzję. Dodano też, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 3 lipca 2019 r. oddalił sprzeciw od decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego, mimo podnoszonego nieskutecznego doręczenia. Organ odwoławczy wskazał także, że W. Ś. podczas prowadzonego przez organ I instancji postępowania otrzymywała korespondencje wydawaną przez ten organ, również na skutek pominięcia pełnomocnika przez organ I instancji (co spowodowane było wcześniejszą omyłką). Zwrócono przy tym uwagę, że W. Ś. odebrała zaskarżoną decyzję oraz w przysługującym jej terminie wniosła odwołanie przez ustanowionego w sprawie pełnomocnika, wobec czego zdaniem organu odwoławczego, wadliwe doręczenie nie pozbawiło jej możliwości wniesienia odwołania, które to stanowiło podstawę ponownego rozpatrywania przedmiotowej sprawy. Ponadto organ II instancji odnosząc się do uwag zawartych w odwołaniu podniósł, iż uzasadnienie tej decyzji stanowiło odpowiedz na podnoszone kwestie i motywy jakimi kierował się organ odwoławczy utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy. Podkreślono bowiem, że w ocenie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie, organ I instancji zgromadził materiał dowodowy wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy, a jego rozstrzygnięcie odpowiadało prawu. Tym samym zdaniem organu odwoławczego, rozstrzygniecie organu I instancji było prawidłowe, a przy tym organ ten dokonał poprawnej oceny zaistniałej sytuacji, w następstwie czego organ odwoławczy, na podstawie art. 138 § 1 k.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Skargę na ww. decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, skarżąca – W. Ś., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 10 w zw. z art. 6 i art. 7 w zw. z art. 77, art. 78, art. 79 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 39 i art. 40 § 2 k.p.a., poprzez ich rażące naruszenie polegające na pominięciu udziału pełnomocnika w toku postępowania pierwszoinstancyjnego, co prowadzi do oczywistego naruszenia prawa strony do czynnego udziału w sprawie. W uzasadnieniu skargi skarżąca zakwestionowała twierdzenie organu odwoławczego jakoby pominięcie jej pełnomocnika w całym jurysdykcyjnym postępowaniu pierwszoinstancyjnym było bez znaczenia, podnosząc, że przez takie działanie organu została ona pozbawiona czynnego udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w tym zakresie stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107 z późn. zm.) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego wyżej przepisu Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Stosownie zaś do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm. – dalej jako: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi, z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a. (art. 134 § 1 p.p.s.a.) w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). W tym miejscu wymaga jednak podkreślenia, że w świetle art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (zob. w tym zakresie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt FSK 2326/04, LEX nr 173127). Stosownie zaś do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a., Sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla ją, w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd administracyjny stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Ponadto stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. sąd administracyjny stwierdza wydanie decyzji z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Zarazem, jak stanowi art. 133 § 1 p.p.s.a. - Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy, na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest, zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z 9 lipca 2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232). Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 7 sierpnia 2019 r., nr [...] (znak: [...]), którą organ odwoławczy - po rozpatrzeniu odwołania W. Ś. - utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie - Powiat Grodzki z dnia 19 marca 2019 r., nr [...] (znak: ROIK [...]), zatwierdzającą na podstawie art. 51 ust. 4 u.p.b. projekt budowlany zamienny pn.: "Budynek mieszkalny jednorodzinny z garażem wbudowanym oraz wolnostojącym wraz z zagospodarowaniem terenu (chodniki i drogi wewnętrzne kołowe) na dz. nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w Krakowie" oraz nakładającą na inwestora obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przedmiotowej inwestycji. Skarga jest uzasadniona w zakresie wskazanym poniżej. W ocenie Sądu co zostanie wykazane poniżej kontrolowany organ odwoławczy naruszył art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a. w zw. z art. 51 ust. 4 i art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 z późn. zm. Prawa Budowalnego a także art. 107 § 3 w zw. z art. 51 ust. 4 i art. 35 Prawa budowanego w stopniu mogącym mieć znaczenie dla wyniku sprawy. Jednocześnie Sąd uchylił jedynie decyzję organu II instancji uznając wstępnie, że dostrzeżone uchybienia prawu proceduralnemu organ ten może uzdrowić wykorzystując kompetencje zawarte w art. 136 k.p.a. Ta ocena tut. Sądu nie wyłącza potencjalnie możliwości wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, kiedy organ ten uzna, że jest to konieczne zachowania wymogów zasady dwuinstancyjności. Zgodnie z art. 51 ust. 3 Prawa budowalnego: 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian" Następnie w myśl art. 51 ust. 4 Prawa budowalnego: "4. Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie". W myśl art. 35 Prawa budowalnego: "1. Przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7; 5) (uchylony)". Sąd w obecnym składzie w pełni podziela dla potrzeb kontrolowanej sprawy stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 października 2018 r., sygn. akt II OSK 2686/16, zgodnie z którym: "Wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę oznacza, że decyzja wydana na podstawie przepisu art. 51 ust. 4 p.b. powinna zakresem swojego rozstrzygnięcia obejmować całość zamierzenia budowlanego, które było przedmiotem decyzji o pozwoleniu na budowę. Wydana na podstawie tego przepisu decyzja w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, zastępuje bowiem w istocie pierwotną decyzję o pozwoleniu na budowę. Co za tym idzie, również projekt budowlany zamienny obejmować musi całą inwestycję, stanowiącą przedmiot postępowania naprawczego. Projekt ten winien zatem uwzględniać wszystkie wykonane do dnia wydania orzeczenia w sprawie roboty budowlane, a więc zarówno te, które objęte były pierwotnie zatwierdzonym projektem budowlanym - jeżeli zostały zgodnie z tym projektem wykonane, jak i roboty budowlane nieobjęte tym projektem, w tym roboty stanowiące istotne odstąpienie od ustaleń i warunków pozwolenia na budowę oraz roboty, których charakter nie może być oceniony jako istotne odstępstwo. Dopiero tak sporządzony projekt budowlany zamienny może stać się przedmiotem analizy organu nadzoru budowlanego, który orzeka na podstawie art. 51 ust. 4 p.b. albo 51 ust. 5 p.b.. Doprowadzenie zaś obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem oznacza doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem w znaczeniu przepisów prawa administracyjnego materialnego. Doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem nie może być rozumiane jako doprowadzenie do stanu zgodności z prawem tylko w jakimś ograniczonym zakresie, gdyż pojęcie "stanu zgodnego z prawem" jest jedno". W kontrolowanej sprawie nie jest sporny zakres istotnych odstępstw od ustaleń i warunków określonych w ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 19 marca 2008 r., nr [...] (znak: [...]) o pozwoleniu na budowę a to w zakresie zmiany powierzchni zabudowy i kubatury budynku mieszkalnego jednorodzinnego przez zmianę wymiarów zewnętrznych budynku, brak wykonania kondygnacji piwnic, brak wykonania zadaszenia tarasu w poziomie parteru z balkonem na poddaszu od strony północnej budynku, powiększenie wiatrołapu, dodatkowe zadaszenie (podcień) w poziomie parteru z balkonem na poddaszu od strony południowej budynku, jak również istotne odstępstwa w zakresie zmiany powierzchni zabudowy i kubatury wolnostojącego budynku garażu poprzez zmianę wymiarów zewnętrznych budynku, wprowadzenie okien od strony zachodniej budynku oraz wykonanie lukarny z balkonem na poddaszu od strony wschodniej budynku. Ponadto ustalono, że ww. obiekt został usytuowany w innych odległościach od sąsiednich działek budowlanych niż zostały wskazane w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania terenu. W kontrolowanej sprawie jest także bezsprzeczne, że uchwałą nr CIII/1579/14 z dnia 23.04.2014r. Rada Miasta Krakowa podjęła uchwałę w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Kosocice, który swym obszarem obejmuje działkę nr [...] przy ul. [...] w Krakowie, objętą niniejszym postępowaniem. Kontrolowany organ prawidłowo ustalił, że przedmiotowa działka nr [...] przy ul. [...] w Krakowie leży na terenach oznaczonych jako [...] Paragraf 3 ust. 1 pkt. 1 lit. c ww. miejscowego planu stanowi, iż "tereny o różnym przeznaczeniu lub różnych zasadach zagospodarowania wraz z oznaczeniem tych elementów symbolem literowym i numerem, w tym: MN. 1 do MN. 32 - tereny zabudowy mieszkaniowej i jednorodzinnej". W myśl § 11 ust. 2 pkt. 1 tu cyt.: "w ramach ustalonego przeznaczenia terenów przewiduje się realizację budynków mieszkalnych jednorodzinnych, wraz z garażami wbudowanymi lub wolnostojącymi (...)". A zatem w ocenie Sądu zgodne z prawem jest ustalenie kontrolowanego organu, że w tym zakresie przedmiotowy budynek jest zgodny z prawem, bowiem jest to budynek mieszkalny jednorodzinny z garażem wbudowanym oraz garażem wolnostojącym. Kontrolowany organ prawidłowo ustalił, że przedłożony projekt zamienny spełnia wymogi określone w § 11 ust. 5 pkt. 1 - 8 w zakresie wskaźnika terenu biologicznie czynnego, wskaźnika intensywności zabudowy, formy architektonicznej, gabarytów, kolorystyki. Zgodnie z § 11 ust. 6 MPZP maksymalna wysokość zabudowy w przypadku budowy, odbudowy, rozbudowy i nadbudowy z zastrzeżeniem lit. "b" dla budynków garażowych i gospodarczych z dachem spadzistym wynosi 7 metrów. Wysokość budynku garażu w przedmiotowej inwestycji na działce [...] obr. [...] Kraków wynosi 7,05m, a zatem jest to wysokość większa niż określona w MPZP jednak zgodnie z art. 36a ust. 5a pkt. 1 Prawa budowalnego "Nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym". Odpowiednia adnotacja dotycząca tego zagadnienia została również naniesiona przez projektanta w zatwierdzanym projekcie budowlanym, we wszystkich egzemplarzach na stronie nr 40. Sąd podziela także stanowisko kontrolowanego organu, że wskazane przez W. Ś. naruszenie zakresu służebności gruntowej stanowi zagadnienie cywilnoprawne, tym samym organy nadzoru budowlanego nie są właściwe do rozstrzygania spraw wynikłych ze sporów sąsiedzkich. Zatem sam fakt naruszenia granicy służebności gruntowej, nie obliguje od razu organów nadzoru budowlanego do wydania nakazu rozbiórki samowolnie wykonanych robót budowlanych. Takie zdarzenie stanowi podstawę do roszczeń o charakterze cywilnoprawnym, których dochodzenie mogłoby się odbyć w trybie postępowania przed sądem powszechnym w oparciu o przepisy ustawy Kodeks cywilny. Przechodząc do dokonanej przez organ odwoławczy analizy przedłożonej dokumentacji pod kątem spełniania przez przedłożony projekt budowlany zamienny wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. Sąd podziela stanowisko kontrolowanego organu odnośnie okien w budynku garażu wolnostojącego, których niegodność z przepisami podnoszono przy rozpatrywaniu sprawy znak: [...], że zostały one zgodnie z prawem zastąpione w przedłożonym projekcie szkleniem z luksferów EDO w związku z czym: "ściana wypełniona luksferami nie jest traktowana jako ściana z otworami okiennymi, a jako ściana pełna (brak możliwości penetracji wzrokowej). Luksfer jest bowiem kształtką budowlaną wykonaną ze szkła, służącą do wypełniania konstrukcji ściennych lub stropowych" (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie sygn. akt: II SA/Sz 210/08) Jednak przekładając powyższy stan prawny w tym rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie do treści kontrolowanej decyzji - Sąd stwierdza, że sposób napisania uzasadnienia przez organ II instancji naruszający wymogi art. 107 § 3 k.p.a. powoduje, że decyzja organu odwoławczego w pewnym zakresie objętym ww. rozporządzeniem nie poddaje się kontroli Sądu. Z tego co było powyżej wyjaśnione w zakresie stanu prawnego obowiązującego na dzień wydania kontrolowanej decyzji jasno wynika, że podczas stosowania prawa organ odwoławczy powinien w akcie subsumcji ustalić zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Z treści kontrolowanej decyzji jak również z treści poprzedzającej ją decyzji Nr [...] z dnia 17 Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki czerwca 2016 r., (znak: ROiK [...]), nakładającej na inwestora obowiązek sporządzenia i przedłożenia do dnia 30 września 2016 r. czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego - bezsprzecznie wynika, że m.in. inwestor zmienił, wbrew pierwotnemu pozwoleniu na budowę posadowienie zrealizowanego budynku jednorodzinnego jak i garażu wolnostojącego wobec granic działki, na której jest wybudowany. Jak wynika z akt sprawy kontrolowany organ odwoławczy w kwestionowanym obecnie uzasadnieniu konkluduje następująco: "Na uwagę zasługuje fakt, iż zgodnie z § 272 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - budynki drewniane jako niebędące nierozprzestrzeniającymi ogień (zgodnie z def. zawartą w § 208a ust. 3) powinny być usytuowane w odległości co najmniej 6 metrów od granicy działki, czego budynki w prowadzonej inwestycji nie spełniały, jednak rozwiązanie zawarte w projekcie zamiennym, które zakłada zabezpieczenie wszystkich elementów drewnianych zewnętrznych impregnatem, który pozwoli na sklasyfikowanie elementów jako nierozprzestrzeniające ogień, zapewni spełnienie warunków przeciwpożarowych. Biorąc pod uwagę oświadczenie inwestora przedłożone w dniu 22 listopada 2018r. o zabezpieczeniu przedmiotowych budynków impregnatem "Fire Protektor" firmy Primacol, które potwierdzone zostało oświadczeniem do protokołu sporządzonego w siedzibie PINB w dniu 11 marca 2019r. W specyfikacji technicznej tego produktu gdzie przeczytać można "Drewno zabezpieczone tego rodzaju środkiem nabiera unikalnych właściwości - staje się materiałem trudno zapalnym ", w związku z czym zgodnie z załącznikiem nr 3 w/w wskazanego rozporządzenia zastosowany materiał w obiekcie staje się nierozprzestrzeniającym ognia co implikuje fakt odstąpienia od zapewnienia odległości przedmiotowych budynków w myśl przepisu § 272 ust. 1 na rzecz § 272 ust. 2. tj. "Budynki mieszkalne jednorodzinne, rekreacji indywidualnej oraz budynki mieszkalne zagrodowe i gospodarcze, ze ścianami i dachami z przekryciami nierozprzestrzeniającymi ognia, powinny być sytuowane w odległości nie mniejszej od granicy sąsiedniej, niezabudowanej działki, niż jest to określone w § 12" a więc 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy oraz 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy. Stosowna adnotacja o zabezpieczeniu ścian do klasy NRO została również ujęta w przedłożonym opracowaniu przez projektanta". Zdaniem Sądu w powyższej ocenie kontrolowany organ odwoławczy arbitralnie i blankietowo podczas kontroli usytuowania budynku zgodnie z ww. zasadami odległościowymi i przeciwpożarowymi od granicy stwierdził, że przyjęte w dokumentacji naprawczej rozwiązanie jest zgodne z prawem. Zdaniem Sądu zgodnie z treścią art. 35 ust. 2 Prawa budowalnego organ bada: zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; a zatem blankietowe odesłanie przez organ odwoławczy w zakresie zgodności z prawem posadowienia budynku tylko do Załącznika nr 3 do ww. rozporządzenia, który jest rozbudowany bez wskazania odpowiedniej jednostki redakcyjnej tego Załącznika posiadających merytorycznie wymiar względnie skompilowanych norm technicznych – powoduje w konsekwencji brak wskazania konkretnej podstawy prawnej przez organ, który kwalifikuje się wiadomościami specjalnymi jako organ fachowy, a zatem w konsekwencji brak konkretnego wzorca do aktu subsumcji prawa przez organ odwoławczy. W tym względzie - bez tego aktu subsumcji prawa przez organ odwoławczy - Sąd nie ma czego kontrolować, gdyż Sąd kontroluje subsumcję prawa a nie stosuje prawo w zamian za kontrolowane organy administracyjne. Nie ma racji organ odwoławczy powołując się w tym miejscu uzasadnienia na okoliczność, że zgodnie z orzecznictwem sądowym, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 15.02.2007r. sygn. akt: II SA/Po 658/06 cyt.: "Organ wydający pozwolenie na budowę nie posiada uprawnienia do dokonywania oceny wartości technicznej rozwiązań projektowych w projekcie budowlanym, bowiem za to odpowiadają projektant i osoba sprawdzająca projekt", gdyż w podniesionym przez Sąd aspekcie kontrolowanej sprawy organ odwoławczy nie wykazał, że samo przyjęcie rozwiązania - którego wymiaru technicznego organ rzeczywiście nie ma obowiązku badać - jest zgodne z prawem w znaczeniu samej możliwości prawnej przyjęcia takiego swoistego odstępstwa od zabudowy od granicy działki budowalnej jakie daje możliwość impregnacji drewnianych powierzchni ścian budynku mieszkalnego, czy też odpowiednio garażowego. Kontrolowany organ pominął także pewne niejasności mające znaczenie dla wyniku sprawy tkwiące w planie zagospodarowania terenu inwestycji, gdyż nie dostrzegł, że projektant tyko względem jednej ściany przedmiotowego budynku oznaczył zabezpieczenie ścian budynku dla klasy NRO. Może zatem powstać uzasadniona wątpliwość/ pytanie, czy wymóg ten dotyczy pozostałych ścian przedmiotowego budynku jednorodzinnego. Ta uwaga znajduje także odpowiednie zastosowanie do wolnostojącego budynku garażowego. Jednocześnie Sąd zwraca uwagę, że w realiach kontrolowanej sprawy dla oceny prawidłowości odległości budynku mieszkalnego jednorodzinnego od granicy działki budowalnej istotne znaczenie ma fakt impregnacji ścian budynku substancją nie rozprzestrzeniającą ognia o czym stanowią warunki ochrony przeciwpożarowej. Zdaniem Sądu dla czytelności zgodności z prawem decyzji w sprawie dokumentacji naprawczej na projekcie zagospodarowania terenu odzwierciedlającym stan obecny powinny znajdować się obrysy posadowienia budynku mieszkalnego i garażowego według uprzedniego zezwolenia na budowę po to, aby zobrazować w ten sposób zaistniałe odstępstwo i dodatkowo zobiektywizować/zweryfikować obecną kontrolę zaistniałego odstępstwa pod kątem zgodności z prawem. W uzasadnieniu kontrolowanej decyzji organ stwierdza także "Należy również odnieść się do złożonych wyjaśnień w sprawie wątpliwości dot. odległości przedmiotowego budynku garażu od granic sąsiednich działek złożonych do protokołu z dnia [...] marca 2019r. przez P. J. S. oraz inwestora P. K. S.. W ww. protokole przeczytać można że "w momencie tyczenia budynku wolnostojącego garażu na działce nr [...] w roku 2008 narożnik północno-zachodni ww. budynku został wytyczony w odległości 3,00m od granicy z działką nr [...]. Ogrodzenie wybudowano w 2007r. pomiędzy działkami nr [...], a [...], nie jest usytuowane w granicy ww. działek. Podana na projekcie zagospodarowania terenu odległość 2,75m jest odległością narożnika budynku od ogrodzenia ". W ocenie Sądu wada w akcie subsumcji organu polega na tym, że poza powyższym stwierdzeniem organ nie odnosi się konkretnie – a co przecież sam zapowiada - do wskazanych wyjaśnień, nie dokonuje ich oceny na tle obowiązującego prawa, co stanowi naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego z § 12 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w sposób mogący mieć znaczenie dla wyniku sprawy. Zatem co Sąd podkreśla kontrolowany organ w uzasadnieniu treści kontrolowanej decyzji nie ustosunkował się zgodnie z wymogami art. 107 § 3 k.p.a. do tego zagadnienia, co powinno być uzupełnione podczas ponownego rozpatrywania sprawy. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy kontrolowany organ powinien kierować się wszystkimi powyższymi ocenami Sądu. Sąd nie uwzględnił zarzutów skarżącej dotyczących pominięcia w postępowaniu jurysdykcyjnym jej pełnomocnika, gdyż w tym zakresie podziela stanowisko kontrolowanego organu, że w związku z tym faktem skarżąca nie wykazała naruszenia jej interesów proceduralnych uzasadniających uchylenie z tego powodu kontrolowanej decyzji. Odwołanie wniesione przez skarżącą zostało rozpatrzone decyzją kasacyjną, od której skarżącą wniosła sprzeciw a wskutek dalej prowadzonego postepowania administracyjnego sprawa jest obecnie kontrolowana z inicjatywy skarżącej przez sąd administracyjny. Jednocześnie w skardze pełnomocnik skarżącej nie wskazał konkretnych naruszeń prawa materialnego, które hipotetycznie zostały nie dostrzeżone wskutek potencjalnego naruszenia praw procesowych skarżącej. Mając na uwadze powyższe, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a orzekł jak w sentencji wyroku.