II SA/Kr 1164/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie : WSA Jacek Bursa WSA Krystyna Daniel (spr.) Protokolant : Katarzyna Krawczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi T. S. i H. S. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] czerwca 2018 r. znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego skargę oddala. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. decyzją z [...].12.2017 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z 7.07.1994 r. Prawo budowlane nałożył na T. S. i H. S. obowiązek sporządzenia i przedstawienia w terminie do 30.12.2018 r., projektu budowlanego zamiennego obiektu budowlanego: budynek mieszkalny na nieruchomości w M. przy ul. [...] - działka nr ewid. gr. [...], uwzględniającego doprowadzenie wykonanych dotychczas robót budowlanych, zrealizowanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją pozwolenia na budowę Burmistrza Gminy i Miasta w M. z [...].12.1994 r., znak: [...], do stanu zgodnego z prawem oraz uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. W uzasadnieniu organ podał, że w dniu [...].08.2013 r. w wyniku postępowania kontrolno-wyjaśniającego zawiadomił, że w dniu [...].03.2011 r. zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie: "Budowa budynku mieszkalnego na nieruchomości T. i H. S. w M. przy ul. [...] (działka nr ewid. gr. [...])". Analiza dokumentacji zgromadzonej w sprawie - w szczególności dokumentacji budowy obejmującej zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę, projekt budowlany, wyników kontroli przeprowadzonej w dniu [...].03.2011 r. oraz oględzin dokonanych w dniu [...].09.2013 r. pozwoliła na ustalenie, że w trakcie wykonywania robót budowlanych dokonano zmian, w tym w sposób istotny odstępując od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją pozwolenia na budowę Burmistrza Gminy i Miasta w M. z [...].12.1994 r., znak: [...] Poprzez porównanie stanu projektowanego ze stanem faktycznie zrealizowanych robót budowlanych ustalono, że zmieniono powierzchnię zabudowy budynku, jego wysokość, liczbę kondygnacji. W szczególności zatwierdzony projekt przewidywał następujące kondygnacje w budynku: niski parter, wysoki parter oraz poziom strychu. Budynek posiada natomiast pierwszą kondygnację, której poziom od posadzki od strony ul. [...], znajduje się poniżej poziomu otaczającego terenu. Powyżej występują dwie kondygnacje użytkowane na cele mieszkalne, a jeszcze powyżej występuje strych. Na przekroju l-l podano, że wysokość budynku od poziomu terenu do kalenicy wynosi 2,88 m +1,44 m +3, 00 m= 7,32 m, natomiast odpowiadająca jej wysokość rzeczywista, ustalona podczas oględzin w dniu [...].09.2013 r. wynosi 8,70 m + 1,74 m = 10,44 m. Ponadto ustalono, że projektowane wymiary zewnętrzne obiektu wrysowane na rzucie niskiego parteru wynoszą 10,60 m x 13,00 m - 3,10 m x 3,0 m, z czego wynika, że powierzchnia zabudowy równa się 128,5 m2. Na marginesie organ wskazał, że projekt zawiera nieścisłości, ponieważ suma poszczególnych wymiarów podanych od strony zachodniej i wschodniej rzutu winna wynosić 10 m, co wynika także z opisu technicznego, a wynosi tymczasem 9,88 m. Rzeczywiste wymiary obiekty wynoszą natomiast odpowiednio 10,76 m x 10,15 m + 4,52 x 2,24 m, z czego wynika, że powierzchni zabudowy wynosi 119,34 m2. Ustalono ponadto, że projekt budowlany przewidywał dach niesymetryczny, dwuspadowy ze spadkiem na kierunku w przybliżeniu północ-południe. Zmieniono konstrukcję dachu z dwuspadowego o niesymetrycznych połaciach, na dach symetryczny z przesunięciem wzajemnym połaci w pionie tzw. "dach szwedzki", o spadku połaci na dach symetryczny z przesunięciem wzajemnym połaci w pionie, o spadku połaci dachowych na kierunku wschód-zachód. Przy budynku od strony wschodniej w dniu kontroli występowały schody prowadzące do drzwi wejściowych w poziomie parteru budynku. Tymczasem zatwierdzony projekt budowlany przewidywał, że ściana wschodnia budynku nie będzie posiadała otworów i będzie spełniała wymogi ściany oddzielenia p. poż. Organ uznał, że stwierdzone odstępstwa należy zakwalifikować jako istotne odstępstwa. Ponadto podał, że w dniu 08.07.2003 r. Naczelnik Wydziału Architektury Urzędu Gminy i Miasta w M. wydał zawiadomienie znak:[...] o oddaniu obiektu budowlanego do użytku. Przyjęcie do użytkowania obiektu budowlanego w trybie art. 54 ustawy Prawo budowlane nastąpiło na podstawie dokumentów złożonych przez inwestora, w tym oświadczenia kierownika budowy, który oświadczył, że budynek został wykonany zgodnie ze sztuką budowlaną, zatwierdzoną dokumentacją oraz warunkami pozwolenia na budowę, przepisami i normami państwowymi, jednakże z uwagi na to, że w trakcie budowy dokonano istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, zawiadomienie to nie jest prawnie skuteczne. Jeśli wykonano roboty budowlane wykraczające poza zakres pozwolenia na budowę, to samo dokonanie zgłoszenie i niewniesienie sprzeciwu przez właściwy organ, nie legalizuje robót budowlanych wykonanych niezgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę. Inwestor przy składaniu zawiadomienia o zakończeniu budowy był zobowiązany do przedłożenia oświadczenia podającego czy obiekt został wykonany zgodnie z pozwoleniem na budowę, przepisami i normami oraz czy został doprowadzony do należytego stanu. W sytuacji, gdy podczas wykonywania robót dokonano zmian w stosunku do zatwierdzonego projektu, będącego integralną częścią decyzji, inwestor miał obowiązek powiadomić o tym składając zawiadomienie. Tym samym organ nie miał obowiązku zweryfikowania przedłożonych dokumentów ze stanem faktycznym, gdyż złożenie zawiadomienia odbywało się w zaufaniu organu do inwestora, zatem do prawdziwości dokumentów przez niego składanych. Odwołanie od decyzji wnieśli T. i H. S., zarzucając naruszenie: - art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36a ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do 11.07.2003 r. oraz w zw. z § 3 pkt 14 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 14.12.1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 1999 r., Nr 15, poz. 140 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym do 11.07.2003 r., w zw. z § 330 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 14.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.) - w zakresie w jakim organ uznał, że budynek mieszkalny w M. przy ul. [...] wykazuje istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego poprzez zmianę powierzchni zabudowy budynku, jego wysokości czy liczby kondygnacji; - art. 36a ust. 5 i ust 5a ustawy Prawo budowlane poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy przepis ten - definiujący pojęcie "istotnego odstąpienia" nie obowiązywał w dniu 8.07.2003 r., to jest wydania przez Naczelnika Wydziału Architektury Urzędu Gminy i Miasta w M. zawiadomienia [...] o oddaniu obiektu budowlanego do użytku. Odwołujący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w I instancji w całości z powodu braku istotnej niezgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z [...].06.2018 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257) oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z 7.07.1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane nałożył na inwestorów budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce ewid. nr [...] w M. T. i H. S. obowiązek sporządzenia i przedłożenia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w M. w terminie do 30.06.2019 r. 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce ewid. nr [...] w M.. W uzasadnieniu organ II instancji podniósł, że zgodnie z art. 26 ustawy z 16.12.2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r., poz. 2255) w niniejszej sprawie będą miały zastosowanie przepisy ustawy prawo budowlane w dotychczasowym brzmieniu, za wyjątkiem art. 36a, który należy stosować w brzmieniu nadanym ww. ustawą. Istotne odstępstwo od wydanego przez Burmistrza Gminy i Miasta M. pozwolenia na budowę z [...].12.1994 r., znak: [...] polegało na wybudowaniu dodatkowej kondygnacji przedmiotowego budynku, co pociągnęło za sobą zwiększenie jego kubatury i wysokości. Parametry techniczne przedmiotowego budynku, jak wynika z w/w decyzji miały wynosić: kubatura - 655m3, powierzchnia użytkowa - 188m2, powierzchnia zabudowy - 128m2, powierzchnia całkowita - 208m2. Z przesłanej organowi I instancji przez Urząd Gminy i Miasta w M. dokumentacji dotyczącej przedmiotowej inwestycji, w tym projektu budowlanego, obitego pieczęcią Urzędu Gminy i Miasta w M. - Wydziału Architektury wynika, że przedmiotowy budynek miał składać się z niskiego parteru, wysokiego parteru oraz poddasza użytkowego. Inwestorzy zrealizowali natomiast budynek, w którym posadzka pierwszej kondygnacji, znajduje się, poniżej poziomu otaczającego terenu. Powyżej natomiast zrealizowane zostały dwie kondygnacje przeznaczone na cele mieszkanie oraz strych. Wysokość przedmiotowego obiektu zamiast projektowanych 7,32m wynosi obecnie 10,44m. Inwestorzy dokonali również zmniejszenia zewnętrznych wymiarów garażu stanowiącego konstrukcyjną całość z budynkiem mieszkalnym. Organ odwoławczy wskazał, że w/w zmiana w/w charakterystycznych parametrów przedmiotowego obiektu budowlanego wprost wypełnia definicję istotnego odstępstwa wynikająca z art. 36a ust. 5a ustawy Prawo budowlane. Z uwagi na powyższe spełnione zostały przesłanki wymienione w art. 50 ust. 1 pkt 4 u.p.b. i zasadne było wydanie decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 u.p.b. zobowiązującej do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, który uwzględni zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Odnosząc się do zarzutów podnoszonych w treści odwołania, gdzie wskazano, że zastosowanie winny znaleźć przepisy prawa obowiązujące na dzień 8.07.2003 r. tj. na dzień wydania przez Wydział Architektury Urzędu Gminy i Miasta M. zawiadomienia znak: [...] o oddaniu do użytku przedmiotowego budynku, [...]WINB wskazał, że w sytuacji gdy obiekt wybudowany został niezgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę, to zastosowanie względem niego mają przepisy obowiązujące w chwili wydawania decyzji w sprawie, a nie w czasie zgłoszenia obiektu do użytkowania. Doprowadzenie obiektu do stanu zgodności z prawem odbywa się współcześnie, a zatem w postępowaniu naprawczym stosuje się normy techniczno-budowlane i inne przepisy prawa, obowiązujące w czasie wydawania decyzji przez organ nadzoru budowlanego. [...]WINB wskazał ponadto, że bez znaczenia dla wyniku niniejszego rozstrzygnięcia jest również podnoszony przez skarżących fakt, że zrealizowana przez nich dodatkowa kondygnacja stanowi piwnicę oraz okoliczność nie ustalenia przez organ I instancji czy strych i piwnica zawierają pomieszczenia przeznaczenia na pobyt ludzi. Wybudowanie dodatkowej kondygnacji bez względu na jej położenie powoduje bowiem powiększenie kubatury obiektu, a zatem wpływa na charakterystyczne parametry obiektu budowlanego, co w świetle art. 36a ust. 5 pkt. 2 u.p.b., co uzasadnia zaliczenie tych odstępstw do istotnych. Przyjęcie istotności nie jest bowiem uwarunkowane zmianą wszystkich parametrów obiektu budowlanego czy też zmianą jednego parametru w odniesieniu do całego obiektu budowlanego. Istotne odstąpienie może polegać na zmianie, w trakcie wykonywania robót budowlanych, jednego z parametrów. Nawet gdyby uznać zmianę powierzchni zabudowy przedmiotowego obiektu i zmianę konstrukcji dachu za odstępstwa nieistotne to i tak z uwagi na wykonanie przez inwestorów zmiany kubatury jako istotnych odstępstw od wydanego pozwolenia na budowę, zasadnym jest zobligowanie inwestorów do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, który będzie musiał uwzględniać również w/w nieistotne odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę. [...]WINB zauważył również, że rozbieżności pomiędzy usytuowaniem budynku względem granic działek sąsiednich na planie zagospodarowania terenu, stanowiącym załącznik do decyzji z [...].12.1994 r.,znak: [...] a sporządzonym przez pracowników PINB szkicem sytuacyjnym wynikają z faktu, że organ I instancji dokonał pomiarów odległości przedmiotowego budynku względem ogrodzenia z działkami sąsiednimi, którego przebieg jak wynika z akt postępowania PINB nie pokrywa się z granicami działek. Odnosząc się natomiast do wyrzeczenia organu I instancji w zakresie wymagań jakie ma spełniać projekt zamienny, organ odwoławczy wyjaśnił, że projekt budowlany zamienny już ze swojej istoty winien zawierać przedstawienie ewentualnych rozwiązań i robót budowlanych, niezbędnych w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. W kolejnym etapie postępowania naprawczego następującym po upływie terminu na przedłożenie projektu budowlanego zamiennego lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego i w sytuacji gdy budowa została zakończona wydaje decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i w tej decyzji nakłada obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (art. 51 ust. 4 u.p.b.). Zatwierdzonym może zaś być wyłącznie projekt budowlany zamienny zgodny z przepisami prawa oraz sztuką budowlaną. Na marginesie organ odwoławczy wyjaśnił także, że zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym w przypadku stwierdzenia wystąpienia istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego przesłanek, podczas gdy roboty są już zakończone organ nie wydaje postanowienia na podstawie art. 50 ust. 1 u.p.b., a bezpośrednio stosuje normy wynikające z art. 51 ust. 1 u.p.b. Zatem w stanie faktycznym niniejszej sprawy zasadnym było odstąpienie przez organ I instancji od wydania postanowienia w oparciu o art. 50 ust. 1 u.p.b. W niniejszej sprawie PINB winien natomiast powołać w podstawie prawnej decyzji art. 51 ust. 1 pkt. 7 u.p.b. Organ I instancji prawidłowo wskazał również adresata orzeczono obowiązku w związku z treścią art. 52 u.p.b. T. i H. S. są jednymi ze współwłaścicieli działki ewid. nr [...] w M., w związku z czym to oni winni być adresatami decyzji o nałożeniu projektu budowlanego zamiennego. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] wnieśli T. S. i H. S.. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie: 1) art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36a ust. 1 i ust. 5a ustawy z 7.07.1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.) brzmieniu obowiązującym do 11.07.2003 r. oraz w zw. z § 3 pkt 14 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 14.12.1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 1999 r., Nr 15, poz. 140 ze zm.), w brzmieniu obowiązującym do 11.07.2003 r. w zw. z § 330 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 14.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.) - w zakresie w jakim organ odwoławczy uznał, że budynek jednorodzinny w M. przy ul. [...] wykazuje istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego poprzez zmianę powierzchni zabudowy budynku, jego wysokości czy liczby kondygnacji; 2) art. 36a ust. 5 i ust 5a ustawy Prawo budowlane poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy te - definiujące pojęcie "istotnego odstąpienia" - nie obowiązywały w dniu 8.07.2003 r., to jest w dacie wydania przez Naczelnika Wydziału Architektury Urzędu Gminy i Miasta w M. zawiadomienia [...] o oddaniu budynku jednorodzinnego do użytku. Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi przytoczone wyżej zarzuty zostały rozwinięte. W szczególności skarżący podnieśli, że organ odwoławczy podzielił w pełni zapatrywania organu pierwszej instancji w kwestii zastosowania w sprawie art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 36a ust. 5 p.b., pomimo zgłaszanych przez skarżących uzasadnionych wątpliwości co do stosowania przepisów Prawa budowlanego obowiązujących w chwili wydania kwestionowanych decyzji, a nie w brzmieniu obowiązującym w dniu 8.07.2003 r. Wskazana data jest momentem wydania przez zawiadomienia [...] o oddaniu obiektu budowlanego do użytku. Oznacza to nie tylko zakończenie procesu budowlanego, ale także skutek w postaci konieczności oceny wymogów stawianych temu budynkowi tylko i wyłącznie względem stanu prawnego istniejącego na dzień 8.07.2003 r. Tymczasem organ odwoławczy odniósł się do tej zasadniczej kwestii de facto jednym zdaniem i nie przedstawił żadnego uzasadnienia prawnego dla tej tezy, żadnej reguły intertemporalnej. Art. 36a p.b. w brzmieniu obowiązującym do 11.07.2003 r. nie zawierał definicji legalnej "istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego". Ust. 5 i 5a art. 36a p.b., doprecyzowujące to pojęcie, zostały dodane do treści Prawa budowlanego w okresie późniejszym. Zatem obecne (późniejsze) rozumienie przedmiotowego pojęcia nie może rzutować na ocenę stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu 8.07.2003 r. Te same uwagi dotyczą twierdzenia organu odwoławczego odnośnie zastosowania w sprawie przepisów Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 14.12.1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Jedyną dostatecznie doprecyzowaną okolicznością jest informacja o ilości kondygnacji w spornym budynku jednorodzinnym. W ocenie organów obu instancji obiekt ten posiada o jedną kondygnację za dużo w porównaniu do pierwotnego projektu. Organy nie uwzględniły jednak okoliczności, że mające zastosowanie do spornego budynku (na podstawie § 330 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury 14.04. 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) rozporządzenie z Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 14.12.1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, nie definiowało pojęcia "kondygnacji" (tak jak robi to wspomniane rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 14.04.2002 r.) natomiast określało, że przez "liczbę kondygnacji" przez co rozumie się liczbę kondygnacji budynku, z wyjątkiem piwnic. Tym samym, w stanie prawnym obowiązującym na dzień 8.07.2003 r. nie można mówić o tym, że sporny budynek przy ul. [...] ma o jedną kondygnację za dużo w porównaniu z projektem. Stanowi ona bowiem piwnicę. Jest to okoliczność bezsporna, stwierdzona wprost w protokole oględzin z [...].09.2013 r., gdzie ujawniono, że jedna cała kondygnacja (w rozumieniu obecnie obowiązujących przepisów) znajduje się w całości poniżej poziomu gruntu. Z kolei przyjęta przez organy różnica w wysokości budynku (7,32 m a 10,44 m) również nie uwzględnia tego, że jedna kondygnacja budynku stanowi jego piwnicę. Co więcej wynika to wprost z § 6 i 7 rozporządzenia z 14.12.1994 r. Odnośnie kubatury spornego budynku jednorodzinnego to w ocenie skarżących, skoro za kondygnację, zgodnie z ze stanem prawnym z 8.07.2003 r., można uznać piwnicy, to również jej kubatura nie powinna być wliczana do kubatury budynku. Powierzchnia użytkowa budynku nie uległa bowiem de facto zmianie. W kwestii zabudowy dachu i obrysu powierzchni zabudowy budynku organy nie skazały żadnych kwalifikatorów uzasadniających uznanie tych cech za istotne odstępstwo od projektu budowlanego, poza powołaniem art. 36a ust. 5 i 5a Prawa budowlanego, nie mogących (wówczas) mieć zastosowania w sprawie. Zwłaszcza, że faktyczna powierzchnia zabudowy 119,34 m2 jest mniejsza od projektowanej - 128,5m2. Wreszcie organy nie wyjaśniły, czy stan ściany wschodniej budynku stanowi istotne odstępstwo od projektu. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego w [...] wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z 30. 08. 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, w tym w zakresie legalności decyzji administracyjnych i stosują środki określone w ustawie (art. 1 i 3 p.p.s.a.). W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do dyspozycji art. 134 § 1 p.p.s.a. Przedmiotem niniejszej sprawy jest skarga na decyzję [...] WINB w [...] z [...]. 06. 2018 r. , która organ uchylił w całości decyzje PINB w M. z [...].12. 2017 r. Zaskarżoną decyzją nałożono na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z 7. 07. 1994 r. - Prawo budowlane ( Dz.U.2017.1332) na T. S. i H. S. - inwestorów budynku mieszkalnego jednorodzinnego obowiązek sporządzenia i przedłożenia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w M. w terminie do 30.06.2019 r. 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce ewid. nr [...] w M.. Skarga jest niezasadna. Na wstępie należy wskazać, że nawet jeśli pozwolenie na budowę przedmiotowego budynku zostało wydane pod rządami "starego" Prawa budowlanego z 24. 10. 1974 r. (Dz.U. 1974.poz. 229 z późn. zm.), a obiekt został wybudowany pod rządami nowego prawa budowlanego z 7 lipca 1994 r. , to w sprawie dotyczącej odstępstw od powyższej decyzji o pozwoleniu na budowę w postaci zmiany istotnych parametrów budynku - organy rozstrzygające w niniejszej sprawie zasadnie zastosowały przepisy art. 50 - 51 ustawy z 7. 07. 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. 2017. 1332), a nie przepisy z ustawy z 1974 r. Odnosząc się do zarzutu skargi. w którym skarżący kwestionują zastosowanie przepisów ustawy z 1994 r. w tym art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 36a ust. 5 trzeba nadto wyjaśnić, że regułą wynikającą z treści art. 103 ust. 1 oraz z art. 107 ust. 1 Prawa budowlanego z 7. 07. 1994 r., jest jej stosowanie. Wyjątek od powyższej reguły wynika jedynie z przepisu art. 103 ust. 2, zgodnie z którym przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów budowlanych zrealizowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę przed wejściem w życie ustawy z 1994 r. tj. 1 stycznia 1995 r. , lub w stosunku do do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne, lecz go nie zakończono. W takich okolicznościach należy stosować przepisy ustawy Prawo budowlane z 24. 10. 1974 r. Przepis art. 103 ust. 2 nie ma jednak zastosowania w rozpoznawanej sprawie, co zostało to przedstawione w uzasadnieniu niniejszego wyroku w części opisującej stan faktyczny sprawy. Nadto należy wskazać, że jakkolwiek postępowanie administracyjne wszczęte zostało przed dniem wejścia w życie ustawy z 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (DZ.U.2016/2255), to także postanowienia ww. ustawy nowelizującej znajdują zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Stosownie bowiem do przepisów intertemporalnych ww. ustawy tj. art. 26 ust. 1 zasadą jest, że w sprawach, o których mowa w ustawie zmienianej w art. 5 (Prawo budowalne), wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Wyjątek od tej zasady przewidziano w ustępie 2 art. 26, zgodnie z którym w sprawach, o których mowa w art. art. 36a, 48 i 49b ustawy zmienianej w art. 5, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. art. 36a, 48 i 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Powyższy przepis jest jednoznaczny i nie budzi w tym zakresie wątpliwości. Wskazaną wyżej ustawą 16 grudnia 2016 r. zmieniono szereg przepisów ustawy z 7. 07. 1994 r. Prawo budowlane, w tym art. 36a m. in. przez dodanie ust. 5a, w którym określono w sposób negatywny istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zgodnie z art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a; 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; 6) wymagającym uzyskania lub zmiany opinii, uzgodnień i pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub do dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b. Zgodnie natomiast z przepisem art. 36a ust. 5a Prawa budowlanego nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. Odnosząc powyższe uwagi do okoliczności rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że skoro inwestorzy posiadali prawomocną decyzję Burmistrza Gminy i Miasta M. z [...].12. 1994 r. którą udzielono im pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego według zatwierdzonego projektu budowlanego (K. 103 akt adm.) to nie zachodziła samowola budowlana, a w konsekwencji nie miały zastosowania przepisy Prawa budowlanego z 1974 r., stosownie do ww. przepisu art. 103 Prawa budowlanego z 1994 r. Wykonanie natomiast obiektu z odstępstwami od pozwolenia na budowę stanowi sytuację, w której zastosowanie będzie miała procedura przewidziana w art. 50-51 Prawa budowlanego z 1994 r. W tym miejscu trzeba też wskazać, że wbrew przekonaniu skarżących dla prawidłowej oceny czy przedmiotowy budynek został zrealizowany w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę , w projekcie budowlanym lub w przepisach nie ma znaczenia fakt, że inwestorzy w dniu 7 lipca 2003 r. zgłosili w trybie art. 54 Prawa budowlanego przedmiotowy budynek do użytkowania, a organ wydał w dniu 8 lipca 2003 r. "zawiadomienie o oddaniu obiektu do użytku". Podkreślić należy, że z treści art. 54 Prawa budowlanego nie można wyprowadzić normy zakazującej prowadzenia postępowania naprawczego w stosunku do obiektów budowlanych odnośnie których dokonano zgłoszenia w trybie art. 54 i organ nie wniósł sprzeciwu – jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Z przepisu art. 54 wynika bowiem jedynie, że skutkiem dokonania zawiadomienia o zakończeniu budowy i niezgłoszenia sprzeciwu przez organ nadzoru budowlanego jest dopuszczalność użytkowania obiektu budowanego bez narażania się na sankcję w postaci kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, o jakiej mowa w art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego ( por. wyrok WSA w Bydgoszczy z 7.06. 2018 r. II SA/Bd 12/18). Jeżeli inwestor odstępuje od warunków pozwolenia na budowę to nie może skutecznie złożyć zawiadomienia o zakończeniu budowy na podstawie art. 54 Prawa budowlanego, ani też nie może ubiegać się o uzyskanie decyzji w trybie art. 55 tej ustawy. Realizacja wymagań wynikających z art. 54 i 55 jest skuteczna tylko w odniesieniu do obiektów, które zostały zrealizowane zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i decyzją o pozwoleniu na budowę. W tej sytuacji dla rozpoznawanej sprawy fakt wydania ww. "zawiadomienia o oddaniu obiektu do użytkowania" nie ma znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, także w zakresie przepisów prawa materialnego, które znajdują zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego właściwy organ nakłada obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, do którego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące projektu budowlanego w zakresie wprowadzonych zmian. Zgodnie z art. 51 ust. 7 cyt. ustawy przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 (analogicznie jak z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2) stosuje się także w sytuacji gdy roboty budowlane wykonane zostały w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 tj. jest w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach (art. 50 ust. 1 pkt 4; por. komentarz Prawo budowlane Andrzeja Glinieckiego, Lexis-Nexis, wyd. 2, Wa-wa 2014, s. 691) Pogląd ten przyjmowany w orzecznictwie w całości podziela Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie. W związku z powyższym kwestią zasadniczą w sprawie, w której wydana została skarżona decyzja oparta na przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego jest ustalenie przez organy nadzoru budowlanego czy wykonane roboty budowlane zostały zrealizowane zgodnie z prawem tj. zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę, zatwierdzającą projekt budowlany. Jeżeli natomiast organy ustalą, że obiekt budowlany został wykonany niezgodnie z projektem budowlanym lub innymi warunkami pozwolenia na budowę, a stwierdzone odstępstwa mają istotny charakter, to organ nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Wykonanie projektu budowlanego zamiennego jest niezbędnym elementem trybu określonego w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Jest zatem oczywiste, że realizacja obiektu budowlanego z odstępstwami wymaga stwierdzenia, że miało miejsce istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Dopiero po ustaleniu tej okoliczności organ nadzoru budowlanego nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W rozpoznawanej sprawie znaczenie podstawowe ma ustalenie czy przy realizacji przedmiotowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego doszło do istotnego odstępstwa od zatwierdzonego decyzją Burmistrza Gminy i Miasta M. z dnia [...].12. 1994 r. projektu budowlanego. Zgodnie z projektem budynek na działce Nr [...] przy ul. [...] w M. miał mieć: wysoki parter i niski parter oraz strych, jego powierzchnia zabudowy miała mieć 128,5 m˛, powierzchnia użytkowa 188,0m˛, kubatura – 655,48mł, a wysokość 7,32 m. W toku postepowania zainicjowanego pismem W. D. z 14. 03. 2011r. ustalono na podstawie poprawnie zgromadzonego materiału dowodowego, w tym kontroli przeprowadzonej w dniu [...] .03. 2011 r i w dniu [...] .09. 2013 r. Podczas kontroli z [...]. 09. 2013 r. przedmiot postępowania został poddany oględzinom, sporządzono szkic sytuacyjny , szereg fotografii i dokładny opis przedmiotowego budynku ustalając, że zrealizowany budynek ma inne charakterystyczne parametry o jakich mowa w art. 36a ust. 5 w porównaniu z parametrami wskazanymi w zatwierdzonym projekcie budowlanym. I tak rzeczywista powierzchnia jego zabudowy wynosi 119,34m˛, wysokość 10,44m, zwiększeniu uległa również kubatura budynku. Ten ostatni parametr pozostaje w ścisłym powiązaniu z faktem iż obok strychu zrealizowany budynek posiada dwie kondygnacje mieszkalne, a także kondygnacje , której posadzka znajduje się poniżej powierzchni terenu. Nie ulega zatem wątpliwości, że przedmiotowy budynek ma nie tylko inną wysokość i powierzchnię zabudowy niż została ustalona w zatwierdzonym projekcie budowlanym, ale też inna kubaturę, przy czym nie zachodzą warunki o których mowa w przepisie art. 36 ust 5a pozwalające uznać, że odstępstwa te nie ma charakteru odstępstw istotnych. Niezależnie od powyższego w trakcie oględzin wskazano na umieszczenie w ścianie wschodniej budynku drzwi wejściowych do budynku, podczas gdy w projekcie przewidziano iż ściana wschodnia będzie stanowić oddzielenie p.poż, jak również rozbieżności dotyczące usytuowania budynku w stosunku do działek sąsiednich. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie sporna jest kwalifikacja odstępstw od warunków decyzji zatwierdzającej projekt budowlany, które w ocenie organów są istotne, co w konsekwencji stanowiło o zasadności nałożenia obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, celem doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. W ocenie skarżących odstępstwa te nie mają takiego charakteru. Należy zgodzić się ze stanowiskiem organów, że ujawnione w sprawie zmiany w zrealizowanym budynku, w tym dotyczące jego wysokości, pow. zabudowy a także kubatury stanowią odstępstwa istotne. Dla przyjęcia, że przedmiotowy budynek został wykonany z istotnymi odstępstwami, co uzasadnia zastosowanie przepisów art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. ust.7 Prawa budowlanego nie ma większego znaczenia ustalenie czy doszło również do zwiększenia ilości kondygnacji podziemnych czy naziemnych w rozumieniu przepisów techniczno-budowlanych (§3 pkt. 16-18 rozporządzenia Min. Infrastruktury z 12. 0. 2002 w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U 75.poz. 690 ze zm.). Trzeba bowiem zauważyć, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie podnoszono, iż w szczególności jeżeli projekt nie przewidywał budowy kondygnacji podziemnej (piwnicy) to jej wykonanie stanowi istotnym odstępstwo od zatwierdzonego projektu. Wybudowanie podpiwniczenia stanowi o powiększeniu kubatury, a to z kolei wpływa na charakterystyczne parametry obiektu budowlanego. W świetle art. 36a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego stanowi to istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu (por. wyrok NSA z dnia 28 września 2010 r. sygn. akt II OSK 1483/09). Odnosząc powyższe do okoliczności rozpoznawanej sprawy należy wskazać na wybudowanie dodatkowej kondygnacji nieprzewidzianej w projekcie budowlanym, nawet jeśli jej posadzka jest poniżej poziomu terenu powiększa kubaturę budynku. W świetle normy z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego przyjęcie istotności nie jest uwarunkowane zmianą wszystkich parametrów obiektu budowlanego czy też zmianą jednego parametru w odniesieniu do całego obiektu budowlanego. Istotne odstąpienie może polegać na zmianie, w trakcie wykonywania robót budowlanych, jednego z parametrów. W rozpoznawanej sprawie niezależnie od kwalifikacji, czy wybudowano 3 kondygnacje naziemne i strych czy też dwie kondygnacje naziemne strych i kondygnację podziemną zmieniona została pow. zabudowy, kubatura i wysokość budynku. W ocenie Sądu ujawnione w sprawie zmiany niewątpliwie stanowią istotne odstępstwo od udzielonego pozwolenia na budowę. W tym zakresie Sąd rozstrzygający w niniejszej sprawie nie ma jakichkolwiek wątpliwości, ze ustalenia poczynione przez organy są wystraczające dla wydania zaskarżonej decyzji Kwalifikacja stopnia odstąpienia musi wynikać z wszechstronnego oraz dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, przy uwzględnieniu charakteru inwestycji Takie rozważania zostały poczynione w tej rozpoznawanej sprawie, w konsekwencji nie jest usprawiedliwiony zarzut skargi dotyczący naruszenia przepisu art. 36a ust 5 i 5a ustawy Prawa budowlanego, jak również przepisów techniczno-budowlanych w zakresie liczby kondygnacji i wysokości budynku. Na koniec należy dodać, że konstrukcja art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego daje organowi orzekającemu w sprawie dwa uprawnienia: pierwsze - do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych i drugie - nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Z brzmienia tego przepisu wynika, że o ile nałożenie pierwszego obowiązku jest obligatoryjne, to drugiego już tylko fakultatywne i uzależnione od zaistniałych potrzeb w konkretnej sprawy - "w razie potrzeby". W tej sprawie słusznie nakazano inwestorowi wykonanie projektu budowlanego zamiennego uwzgledniającego zmiany. Mając powyższe na względzie na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji.