II SA/Kr 1365/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łoboz Sędziowie WSA Magda Froncisz WSA Piotr Fronc (spr.) po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi D. L. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 23 września 2022r. znak : WOB.7721.76.2022.KJAS/MWIK w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala. Zaskarżoną decyzją Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie Znak: WOB.7721.76.2022.KJAS/MWTK Kraków z dnia 23 września 2022 r., po rozpatrzeniu odwołania D. L., utrzymano w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Tarnowie z dnia 11 stycznia 2022 r. znak: OA-I.5160.1.9.2021 w przedmiocie nakazu rozbiórki orgodzenia. Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: Organ I instancji, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2361 ze zm., zwanej dalej P.b.) nakazał skarżącemu, jako właścicielowi wykonać rozbiórkę ogrodzenia o długości 43,60 m i wysokości 1,70 m, wykonanego z podkładów kolejowych, zlokalizowanego w granicy pomiędzy działkami nr [...] i [...] w miejscowości K. D., gm. C.. Do wydania powyższej decyzji doszło w następstwie przeprowadzonej w dniu 10 lutego 2021 r. kontroli, w której ustalono, że płot został zbudowany ze zużytych drewnianych podkładów kolejowych oraz powtórnej kontroli bez udziału stron z dnia 14 grudnia 2021 r. Organ I instancji wezwał skarżącego do przedłożenia dokumentów potwierdzających uzyskanie badań właściwości odpadów, a także do przedłożenia decyzji marszałka województwa o zmianie kwalifikacji posiadanych podkładów kolejowych na odpad inny niż niebezpieczny, jednakże pozostało ono bezskuteczne, a w odpowiedzi skarżący przedstawił swoje stanowisko w sprawie, wskazując na brak zasadności powyższego wezwania. Organ odwoławczy utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. Jako powszechnie wiadomy fakt wskazano, że podkłady kolejowe to belki poprzeczne do biegu toru, z drewna impregnowanego olejem kreozotowym, który jest substancją niebezpieczną. W przedmiotowym przypadku nie można jednoznacznie wykluczyć istnienia stanu zagrożenia spowodowanego realizacją przedmiotowego ogrodzenia, co wypełniało przesłankę określoną w art. 50 ust. 1 pkt 2 P.b., który to przepis dotyczy robót budowlanych wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska. Wobec takiego brzmienia przepisu organ nadzoru budowlanego nie ma obowiązku udowodnienia stanu zagrożenia bezpieczeństwa ludzi, mienia lub środowiska, a jedynie wystarczy uprawdopodobnić możliwość zaistnienia takiego stanu. Stan zagrożenia jest tym bardziej prawdopodobny, że sporne podkłady kolejowe zaimpregnowane olejem kreozotowym mogą w wyniku dużego nasłonecznienia - co z uwagi na ich umieszczenie w terenie może mieć miejsce - wydzielać szkodliwe opary dla ludzi lub zwierząt. Zatem należy wziąć pod uwagę nie tylko ewentualny kontakt ze szkodliwą substancją, ale również fakt, że samo przebywanie w miejscu lub sąsiedztwie zrealizowanego spornego ogrodzenia może powodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi. Niezależnie od powyższego organ wskazał, że realizacja spornego ogrodzenia z podkładów kolejowych nastąpiła z naruszeniem przepisów, co wypełniało obok art. 50 ust. 1 pkt 2 P.b. także przesłankę określoną w art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b. Zgodnie bowiem z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów niebezpiecznych, do takich odpadów zostały zaliczone także drewniane podkłady kolejowe (kod 17.02.04*). Zgodnie natomiast z załącznikiem XVII do Rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH), w drodze wyjątku dopuszczone do używania pozostaje drewno, które poddano obróbce substancjami wymienionymi w pkt 31 lii. a) - i) przed dniem 31 grudnia 2002r. i które jest wprowadzone na rynek wtórny do ponownego użycia. Powyższego wyjątku nie można stosować jednak wobec użycia drewna poddanego obróbce kreozotem m.in. w parkach, ogrodach oraz otwartych obiektach rekreacyjnych i wypoczynkowych, w przypadku gdy istnieje ryzyko częstego kontaktu ze skórą. W opinii organu odwoławczego sporne ogrodzenie jest właśnie obiektem, względem którego istnieje ryzyko częstego kontaktu ze skórą. Wprawdzie organ I instancji nie ustalił kiedy wykorzystane podkłady zostały wyprodukowane, jednak kwestia ta pozostaje bez wpływu na fakt naruszenia cyt. rozporządzenia. W skardze od powyższej decyzji zarzucono naruszenie: 1. art. 67 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) i utworzenia Europejskiej Agencji Chemikaliów, zmieniające dyrektywę 1999/45/WE oraz uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 793/93 i rozporządzenie Komisji (WE) nr 1488/94, jak również dyrektywę Rady 76/769/EWG i dyrektywy Komisji 91/155/EWG, 93/67/EWG, 93/105/WE i 2000/21/WE (Dz. U. UE.L.2006.396.1) poprzez niezasadne stwierdzenie, że zastosowanie podkładów kolejowych do budowy ogrodzenia jest niedopuszczalne, podczas gdy z ww. przepisu oraz załącznika nr XVII do tego rozporządzenia wynika, że wykorzystanie podkładów kolejowych było dopuszczalne, 2. art. 50 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. 2021 r., poz. 2351) poprzez jego niezasadne zastosowanie i wydanie nakazu rozbiórki ogrodzenia w sytuacji, gdy ogrodzenie zostało zrealizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami, 3. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy, w szczególności nieprawidłowe ustalenie, że przedmiotowe ogrodzenie zostało zrealizowane w sposób niezgodny z przepisami, nieprawidłowe ustalenie charakteru przedmiotowego obiektu, brak ustalenia daty produkcji podkładów kolejowych, z których zostało wykonane ogrodzenie, 4. art. 79 § 1 i § 2 w zw. z art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak zawiadomienia stron postępowania o czynnościach kontrolnych w dniu 14 grudnia 2021 r., co uniemożliwiło stronom wzięcie w nich udziału i przedstawienie swojego stanowiska w sprawie, co prowadzi w konsekwencji do naruszenia zasady czynnego udziału stron w postępowaniu administracyjnym, 5. art. 75 §1 w zw. z art. 78 §1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę dowodu z przesłuchania świadków w sytuacji, gdy przeprowadzenie tego dowodu mogło doprowadzić do ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności, tj. daty zakupu przez D. L. podkładów kolejowych oraz daty ich produkcji, 6. art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niewystarczające uzasadnienie zaskarżonej decyzji, niespełniające wymagań określonych w ww. przepisie, 7. art. 138 §1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w sytuacji, gdy nieprawidłowości, które miały miejsce na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego uzasadniały uchylenie w całości decyzji PINB Tarnowie i umorzenie postępowania. W świetle powyższych zarzutów wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości wraz z poprzedzającą decyzją organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Organ odwoławczy wniósł w odpowiedzi o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 poz. 329; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja rozbiórkowa, wydana w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b., który stanowi, że przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Zgodnie natomiast z art. 50 ust. 1 pkt 2 w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49f organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska. Wprawdzie wykonanie ogrodzenia, którego wysokość nie przekraczała 2,20 m nie wymagało ani pozwolenia na budowę ani uprzedniego dokonania zgłoszenia zamiaru ich zrealizowania, niemniej do zadań organów nadzoru budowlanego należy m.in. kontrola przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego (art. 84 ust. 1 P.b.) i reagowanie w sytuacji stwierdzonej w tym zakresie niezgodności. Temu też służy m.in. tryb naprawczy uregulowany w art. 50-51 P.b., znajdujący zastosowanie zgodnie z uchwałą NSA z 3 października 2016 r. o sygn. akt II OPS 1/16 (również) do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia; do tego rodzaj robót (jak przyjęto we wskazanej uchwale) "mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine P.b., a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine". W przedmiotowej sprawie powodem wydania zaskarżonej decyzji było zagrożenie, spowodowane rodzajem wykorzystanego przez skarżącego materiału do budowy ogrodzenia, jakim były podkłady kolejowe. Stosownie do obowiązującego stanu prawnego, tj. art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019, poz. 701), zgodnie z którym minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia, katalog odpadów z podziałem na grupy, podgrupy i rodzaje ze wskazaniem odpadów niebezpiecznych, kierując się źródłem powstawania odpadów oraz właściwościami odpadów, art. 6 ww. ustawy, w myśl którego odpadami niebezpiecznymi są odpady wskazane w katalogu odpadów, określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 4 ust. 3, jako odpady niebezpieczne, z zastrzeżeniem art. 7, jak i rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów klasyfikujące odpady w zależności od źródła ich powstania na 20 grup ze wskazaniem odpadów niebezpiecznych), podkłady kolejowe zaliczone zostały do odpadów z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych), o kodzie 17 02 04* - odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe), gdzie wskazany symbol "*" oznacza odpady niebezpieczne. W świetle powyższego, zużyte podkłady kolejowe z uwagi na substancję szkodliwą używaną do ich impregnacji (rakotwórczy olej kreozytowy) stanowią (co do zasady i zgodnie z ww. przepisami) odpad niebezpieczny, a ich ponowne użycie (w sposób inny niż wynikający z ich przeznaczenia) jest ewentualnie możliwe, ale po dokonaniu zmiany ich klasyfikacji z odpadu niebezpiecznego na odpad inny niż niebezpieczny, zgodnie z procedurą przewidzianą w tym zakresie w ustawie o odpadach. Procedura ta wymaga uzyskania wyników badań właściwości odpadów przewidzianych do zmiany klasyfikacji oraz oceny tych wyników badań, wykonanych wyłącznie przez laboratoria, o których mowa w art. 147a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (tj.: akredytowane laboratorium w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2019 r. poz. 155) lub certyfikowane jednostki badawcze, o których mowa w art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich mieszaninach (Dz. U. z 2019 r. poz. 1225)), a następnie - decyzji właściwego marszałka województwa o zmianie klasyfikacji (v. art. 7 i art. 8 ustawy o odpadach). W przedmiotowej sprawie skarżący został wezwany do przedstawienia odpowiedniej ekspertyzy, jednakże jej nie przedstawił, polemizując bezpodstawnie z jej koniecznością. Wbrew twierdzeniom skarżącego, wiek wykorzystanych materiałów nie zwalniał go z obowiązku przebadania podkładów w celu ich powtórnego użycia, a w każdym razie podstawy zwolnienia nie stanowiły przepisy rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH). W poz. 31 załącznika XVII do ww. rozporządzenia wprowadzony jest ogólny zakaz wprowadzania do obrotu drewna poddanego impregnacji kreozotem. Skarżący powołuje się na regulację zawartą w poz. 31 ust. 2 lit. c, zgodnie z którą wymieniony w pkt 1 zakaz dotyczący wprowadzania do obrotu nie ma zastosowania do drewna, które poddano obróbce substancjami wymienionymi w pkt 31 lit. a)-i) przed dniem 31 grudnia 2002 r. i które jest wprowadzone na rynek wtórny do ponownego użycia. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z ust. 3 drewno impregnowane, o którym mowa w pkt 2 lit. c) nie może być używane m.in. w parkach, ogrodach oraz otwartych obiektach rekreacyjnych i wypoczynkowych, w przypadku gdy istnieje ryzyko częstego kontaktu ze skórą. Wobec tego, że organy słusznie oceniły, iż w przypadku ogrodzenia takie ryzyko zachodzi, data obróbki wykorzystanych podkładów niebezpieczną substancją, nie ma w przedmiotowej sprawie znaczenia. Nawet jeżeli uznać inaczej, skarżący poza gołosłownymi zapewnieniami, nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby jego twierdzenia dotyczące wieku wykorzystanych podkładów. Przerzucenie ciężaru dowodowego na organ w tym zakresie nie byłoby natomiast uzasadnione, organ nie ma bowiem nieograniczonego obowiązku poszukiwania dowodów, które potwierdzałyby okoliczności korzystne dla strony. Biorąc nawet pod uwagę treść uzasadnienia skargi, to zawarta w niej argumentacja nie przemawia za uznaniem, że podkłady zostały zaimpregnowane przed dniem 31 grudnia 2002 r. Autor skargi wskazał, że skarżący dokonał zakupu podkładów w latach 2010-2013, które wcześniej były składowane przez okres ok. 6 lat, a zatem ich demontaż nastąpił prawdopodobnie ok. 2004 r., po kilkunastoletniej eksploatacji. Powyższa argumentacja, nie poparta żadnymi dowodami i zbudowana w dużej mierze na domniemaniach – nie może usprawiedliwić wykorzystania materiałów, które co do zasady uznane są przez prawodawcę zarówno krajowego jak i unijnego za niebezpieczne i które co do zasady są objęte zakazem wprowadzenia do obrotu. Prawidłowo więc przyjęto w niniejszej sprawie, że zużyte podkłady kolejowe nie powinny być wprowadzane do obrotu, ponieważ skarżący zaniechał ich zakwalifikowania do odpadów innych niż niebezpieczne. W konsekwencji, zasadnie orzeczono nakaz rozbiórki ogrodzenia z uwagi na jego wykonanie w sposób określony w art. 50 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, tj. w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska. Stosując ten przepis prawidłowo oceniono, że wykonane prace przy użyciu materiału, co do którego nie ma pewności co do jego szkodliwości, mogą powodować stan zagrożenia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2. Słusznie przy tym podkreślono, że sformułowanie art. 50 ust. 1 pkt 2 P.b. ("może spowodować stan zagrożenia") nie wymaga udowodnienia wystąpienia zagrożeń w nim określonych; wystarczy wskazanie na "potencjalność" ich wystąpienia i w tym przypadku taka sytuacja miała miejsce. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.