II SA/Kr 1410/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda Sędziowie : WSA Małgorzata Łoboz (spr.) NSA Anna Szkodzińska Protokolant : specjalista Teresa Jamróz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi W.N. na postanowienie nr [....] [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 15 września 2016 r. znak: [....] w przedmiocie nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji; II. zasądza od [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego W.N. kwotę 597 zł (pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. W dniu 23 lutego 2016 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wpłynął wniosek J.P. o kontrolę w sprawie uciążliwego sąsiedztwa tj. Firmy Produkcyjno-Handlowej [...] , należącej do W.N. w R. na terenie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. W dniu 29 lutego 2016 r. organ przeprowadził kontrolę budynku produkcyjno-usługowego na działce nr [...] w m. R. zrealizowanego na podstawie decyzji pozwolenia na budowę znak: [...] z dnia 28.01.2008r. oraz dwóch kolejnych decyzji zamiennych znak: [...] z dnia 28.05.2008r. i decyzji znak: [...] z dnia 07.11.2008r. wydanych przez Starostę K. Podczas kontroli stwierdzono, że przystąpiono do użytkowania ww. obiektu z naruszeniem przepisów art. 55 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290, dalej "p.b."). Obiekt podczas kontroli był użytkowany. Mając powyższe na uwadze Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w dniu 22 marca 2016 r. zawiadomił o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie "samowolnego przystąpienia do użytkowania budynku produkcyjno- magazynowego z wewnętrznymi instalacjami: wody kanalizacji sanitarnej, co., energii elektrycznej, budowy zjazdu na działkę na dz. nr [...] ,[...] w m. R. , gm.S. ". Następnie w dniu 30 marca 2016 r. na dziennik podawczy Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wpłynęło pismo Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w K. z 23 marca 2016 r., znak: [...] , z którego wynika, że Firma Produkcyjno- Handlowa [...], należąca do W.N. w R. , ul. [...] , była wielokrotnie kontrolowana w latach 2013 - 2016 na wniosek mieszkańców. Kontrole nie wykazały naruszeń w zakresie przepisów ochrony środowiska przed hałasem. Pierwsza kontrola w 2013 r., stwierdziła nieprawidłowości w zakresie ochrony powietrza. Natomiast ostatnia kontrola potwierdziła brak uregulowania stanu formalno - prawnego zakładu w zakresie przepisów Prawa budowlanego (brak decyzji na użytkowanie nowej hali produkcyjno- magazynowej). W dniu 12 kwietnia 2016 r. organ dokonał oględzin ww. budynku m.in. dokonano pomiaru wymiarów zewnętrznych budynku. Ustalono, że budynek został wykonany w technologii tradycyjnej murowanej, stropy żelbetowe, konstrukcja dachu drewniana, pokryty blachodachówką. Wyposażony w instalacje wewnętrzne tj. elektryczna, wod.-kan. - z odprowadzeniem ścieków do zbiornika szczelnego wybieralnego, c.o. - paliwo stałe. Liczba kondygnacji: piwnica, parter, poddasze obecnie nieużytkowe, wg projektu część mieszkalna. Budynek był w stanie wykończonym. Nie wykonano ocieplenia zewnętrznego budynku, nie wykończono poddasza użytkowego. Dokonano zmian w zakresie zagospodarowania terenu poprzez wykonanie muru oporowego, będącego przedłużeniem wschodniej ściany budynku-długość muru ok. 12,5 m i zmianę lokalizacji miejsc postojowych. W dniu oględzin ww. obiektu wykonano zdjęcia cyfrowe. Na zdjęciach widoczne jest wyposażenie zakładu, w tym szafki na rzeczy pracowników z doczepionymi listami obecności. Stwierdzono również, że podczas oględzin zakład nie funkcjonował, pracowników nie było na terenie obiektu. Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że przedmiotowa inwestycja jest realizowana niezgodnie z projektem budowlanym, zatwierdzonym ostateczną decyzją pozwolenia na budowę wydaną przez Starostę K. znak: [...] z dnia 28.01. 2008r. oraz dwoma kolejnymi decyzjami zamiennymi znak: [...] z dnia 28.05.2008r. i decyzją znak: [...] z dnia 07.11.2008 r. W tak ustalonym stanie faktycznym, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem nr [...] z dnia 29 kwietnia 2016 r., znak: [...] na podstawie art. 80 ust. 2 pkt. 1, art.83 ust.1 i art. 81c ust.1 pkt.1, art. 57 ust.7 w związku z art. 59f ust. 1 i art. 59g ust. 1p.b. oraz art. 123 Ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290, dalej "k.p.a.") nałożył na inwestora W.N. karę z tytułu nielegalnego użytkowania przedmiotowego obiektu w wysokości 112.500 zł. Na powyższe postanowienie w ustawowym terminie zażalenie do WINB złożył W.N. , reprezentowany przez pełnomocnika. Po rozpoznaniu ww. odwołania, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (dalej "MWINB") postanowieniem nr [...] z dnia 15 września 2016 r., znak: [...] , na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 i art. 123 k.p.a. oraz art. 57 ust. 7 i art. 80 ust. 2 pkt 2 i 83 ust. 2 p.b. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że podstawą materialnoprawną zaskarżonego postanowienia jest art. 57 ust. 7 p.b., który stanowi, że w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Wskazał również, że Prawo budowlane formułuje ogólną zasadę, że do użytkowania obiektu budowlanego, którego realizacja wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, można przystąpić po zawiadomieniu organu o zakończeniu budowy, zgodnie z art. 54 p.b. Wyjątek od tej zasady stanowi art. 55 ww. ustawy, który wskazuje przypadki budowy obiektów budowlanych wymagających przed przystąpieniem do ich użytkowania uzyskania pozwolenia na użytkowanie w formie decyzji administracyjnej. Przedmiotowa inwestycja posiada kategorię XVII i nie została wskazana wśród wyjątków, zatem w ocenie organu odwoławczego przystąpienie do użytkowania przedmiotowego obiektu mogło nastąpić po uzyskaniu decyzji pozwolenia na użytkowanie. Organ odwoławczy wskazał, że regulacja przyjęta przepisami art. 57 ust. 7 w związku z art. 54 p.b. nie przewiduje żadnych wyjątków od obowiązku wymierzenia przez właściwy organ kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Kara taka powinna zostać wymierzona w każdym przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55 p.b. Organ odwoławczy podkreślił, że organ I instancji w protokole kontroli z dnia 29 lutego 2016 r., który zgodnie z art. 76 § 1 k.p.a. w związku z art. art. 81a p.b, w postępowaniu administracyjnym jest dokumentem urzędowym, wskazał, że na dz. [...] ,[...] w m. R. zlokalizowany jest budynek produkcyjno- usługowy, na parterze którego znajduje się użytkowany zakład produkcyjny. W związku z powyższym organ I instancji będąc w posiadaniu ww. dokumentu urzędowego zawierającego potwierdzenie, że obiekt jest użytkowany pomimo braku wymaganej decyzji pozwolenia na użytkowanie, co jest warunkiem koniecznym i wystarczającym do wydania rozstrzygnięcia opartego na art. 57 ust. 7 u.p.b., wypełniając dyspozycję art. 12 k.p.a. wydał prawidłowe rozstrzygnięcie. Zdaniem organu odwoławczego, PINB mógł, a nawet powinien bez zbierania dodatkowych dowodów wydać postanowienie, nie narażając się na zarzut naruszenia treści art.77 § 1 i art. 80 k.p.a. Zdaniem MWINB podpis złożony przez stronę na urzędowym dokumencie potwierdzającym fakt użytkowania obiektu jest wystarczający dla spełnienia wymogu określonego w art. 77 § 4 k.p.a. Zbieranie przez PINB dodatkowego materiału dowodowego, potwierdzającego przedwczesne przystąpienie do użytkowania przedmiotowego obiektu budowlanego, zdaniem WINB byłoby wymagane wyłącznie w przypadku, w którym organ pierwszej instancji nie posiadałby dowodu urzędowego potwierdzającego fakt użytkowania obiektu. Organ odwoławczy powołał się również na treść pisma Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w K. z dnia 23 marca 2016 r., znak: [...] , z którego wynika, że "przedmiotowy zakład był wielokrotnie kontrolowany w ostatnich latach 2013- 2016. (...) Ostatnia kontrola potwierdziła brak uregulowania stanu formalno- prawnego zakładu w zakresie przepisów Prawa budowlanego (brak decyzji na użytkowanie nowej hali produkcyjno-magazynowej). Właściciel poinformował, że jest trakcie regulowania tego zagadnienia, tzn. aktualnie kompletuje dokumenty do wniosku do PINB w K. w przedmiotowej sprawie, po odrębnej kontroli tego organu". Zdaniem organu odwoławczego ww. okoliczności w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazują, iż przedmiotowy obiekt budowlany, zlokalizowany na dz. nr [...] ,[...] w miejscowości R. jest użytkowany pomimo braku decyzji pozwolenia na użytkowanie. Dodatkowo organ wskazał, że użytkowanie obiektu budowlanego nie musi mieć charakteru trwałego i pełnego, bowiem podstawę nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania stanowi przystąpienie do użytkowania choćby części obiektu. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odnosząc się do treści art. 68 Ordynacji podatkowej, wskazał, że w niniejszej sprawie zastosowanie powinien mieć pięcioletni okres przedawnienia. Wskazał, że inwestor zgodnie z art. 55 u.p.b. zobowiązany był po zakończeniu budowy obiektu budowlanego uzyskać decyzję pozwolenia na użytkowanie. Natomiast w niniejszej sprawie inwestor przystąpił do użytkowania przedmiotowego obiektu w żaden sposób nie informując PINB o zakończeniu robót budowlanych. Ponadto podkreślił, że w sytuacji, gdy inwestor miał obowiązek uzyskania decyzji pozwolenia na budowę ale tego nie uczynił, pięcioletni termin przedawnienia wymierzenia kary rozpoczyna bieg od daty faktycznego przystąpienia do użytkowania. Zdaniem WINB także sposób ustalenia wysokości kary przez organ I instancji nie budzi zastrzeżeń, bowiem została ona obliczona zgodnie z art. 59f i art. 57 ust 7 p.b. Organ I instancji prawidłowo określił zarówno kategorię obiektu - XVII, współczynnik kategorii obiektu - 15, jak i współczynnik wielkości obiektu - 1,5 co dało kwotę kary za nielegalne przystąpienie do użytkowania w wysokości 112.500 zł. Odnosząc do zarzutów zawartych w zażaleniu, organ odwoławczy stwierdził, że inwestor nie dopełnił wymogów formalnych związanych z prawidłowym zakończeniem inwestycji i nie dokonał zgłoszenia zakończenia budowy. Kara wymierzana na podstawie art. 57 ust. 7 p.b. jest konsekwencją zaistnienia stanu faktycznego będącego wynikiem naruszenia normy prawnej zawartej w art. 54 bądź art. 55 u.p.b. Odnosząc się z kolei do zarzutu nieprawidłowego wskazania podmiotu zobowiązanego do uiszczenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania, MWINB zauważył, że stroną w postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie inwestor i to na nim spoczywa obowiązek zgłoszenia zakończenia budowy. Tylko inwestor może zatem ponieść określoną w ustawie odpowiedzialność za fakt przystąpienia do nielegalnego użytkowania, niezależnie od tego kto faktycznie dopuścił się przystąpienia do nielegalnego użytkowania. W świetle art. 57 ust. 7 p.b., nie mają znaczenia motywy, jakimi kierował się inwestor podejmując użytkowanie. Przeprowadzenie postępowania administracyjnego w zakresie legalności użytkowania obiektu, nie jest bowiem pozostawione uznaniu organu administracji publicznej, lecz umocowanie swoje znajduje w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Kwestią uznaniową nie jest obowiązek nałożenia kary, jak i jej wysokość. MWINB w pełni podzielił pogląd prezentowany w orzecznictwie, że organ ustalając karę związany jest treścią prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonej w niej kategorii obiektu wynikającej z jej przeznaczenia, co oznacza, że nie jest on uprawniony do kreowania własnych ocen w tym zakresie. W ocenie organu odwoławczego zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania należy uznać za nieuzasadnione, bowiem organ I instancji prawidłowo przedstawił ustalony w sprawie stan faktyczny, do którego odniósł obowiązujące, a mające zastosowanie w sprawie, przepisy prawa. Z należytą starannością wyjaśnił zasadność podjętego rozstrzygnięcia oraz podstawy faktyczne i prawne. Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym braku możliwości wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania w przypadku stwierdzenia istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Organ podkreślił, że takie odstępstwa nie zostały stwierdzone ostateczną decyzją sądowo-administracyjną. Na poparcie swojego stanowiska organ odwoławczy przytoczył orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia z dnia 19 listopada 2009r. w sprawie II OSK 1179/09, zgodnie z którym zawiadomienie o zakończeniu budowy powinno mieć miejsce niezależnie od tego, czy użytkowany obiekt powstał w sposób legalny, czy też w warunkach samowoli budowlanej. W tym pierwszym przypadku zgłoszenie zakończenia budowy będzie prawnie skuteczne w tym znaczeniu, że otworzy możliwość legalnego użytkowania objętego zgłoszeniem obiektu. Natomiast w pozostałym przypadku (np. stwierdzenia samowoli budowlanej) zgłoszenie powinno spotkać się ze sprzeciwem właściwego organu i powinno stanowić podstawę do wszczęcia przez ten organ stosownego postępowania. To postępowanie przy tym może się toczyć obok (niezależnie) postępowania w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się W.N. – dalej skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, wnosząc do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił: I. naruszenie przepisów postępowania, tj.: - art. 6 k.p.a. poprzez jego pominięcie przy wydawaniu zaskarżonego postanowienia, albowiem organy mają obowiązek działać na podstawie przepisów prawa, a obciążenie skarżącego karą za nielegalne użytkowanie zostało dokonane bezpodstawnie; - art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez ich pominięcie i brak dokonania należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy; - art. 11 k.p.a. poprzez jego pominięcie polegające na braku należytego wyjaśnienia przez organ administracyjny zasadności przesłanek, którymi kierował się przy wydawaniu zaskarżonego postanowienia; - art. 15 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało brakiem rozpatrzenia zarzutów przedstawionych w zażaleniu od postanowienia organu l instancji oraz brakiem przeprowadzenia postępowania drugoinstancyjnego zgodnie z zasadą dwuinstancyjności; II. skutkujących naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj.: - art. 57 ust. 7 p.b. poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, iż skarżący jest zobowiązany do zapłaty ww. kary; - art. 57 ust. 7 p.b. poprzez przyjęcie, iż ma on zastosowanie w przedmiotowej sprawie, pomimo, iż sytuacja, w której realizacja inwestycji nastąpiła niezgodnie z uprzednio udzielonym pozwoleniem na budowę, wyklucza zastosowanie kary zawartej w art. 57 ust. 7 p.b.; - art. 59 f ust. 1 i 3 p.b. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że współczynnik W, który winien mieć zastosowanie w przedmiotowej sprawie wynosi 1,5; - art. 59 f ust. 1 i 3 p.b. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że obiekt budowlany będący przedmiotem niniejszego postępowania należy do kategorii XVII, a w konsekwencji, iż współczynnik K wynosi 15,00; - art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, iż w przedmiotowej sprawie prawo do nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania nie uległo przedawnieniu, pomimo iż do dnia wydania postanowienia o nałożeniu kary przez organ l instancji upłynął już okres pięciu lat od końca roku kalendarzowego, w którym doszło do przystąpienia do użytkowania spornego obiektu budowlanego. Wobec powyższego wniósł o uchylenie w całości decyzji organu II instancji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, wstrzymanie wykonania zaskarżonego postanowienia oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego dla radcy prawnego według norm prawem przypisanych. W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że brak jest jednoznacznego ustalenia, czy faktycznie przystąpiono do użytkowania. W ocenie skarżącego organ II instancji niesłusznie przyjął, iż skoro w protokole z kontroli z dnia 29 lutego 2016 roku, który uznany został za dokument urzędowy, znajduje się adnotacja, iż "Na parterze zakład produkcyjny użytkowany" to okoliczność ta przesądza o fakcie, iż obiekt budowlany będący przedmiotem niniejszego postępowania był faktycznie użytkowany. Tymczasem w aktach sprawy znajduje się również drugi protokół z kontroli z dnia 12 kwietnia 2016 roku, który analogicznie należałoby uznać za dokument urzędowy, a z którego treści jednoznacznie wynika, iż "W dniu oględzin budynek - hala produkcyjna w pełni wyposażona lecz nieużytkowana". Powstaje zatem pytanie, na jakiej podstawie organ nadzoru budowlanego przyjął, iż ważniejszy jest ten protokół z dnia 29 lutego 2016 roku niż dokument z dnia 12 kwietnia 2016 roku, skoro obydwa te dokumenty mają dokładnie taki sam charakter prawny. Ponadto organy nie ustaliły, na czym to rzekome użytkowanie miałoby polegać. Skarżący podniósł również, że organy w sposób nieprecyzyjny określiły obiekt budowlany, którego dotyczyć ma rzekome nielegalne użytkowanie. Jak wynika z akt postępowania kara z tytułu nielegalnego użytkowania budynku dotyczy "budynku produkcyjno - magazynowego", a zatem należy przyjąć, że organy nadzoru budowlanego przyjmują, iż nielegalne użytkowanie dotyczyło całego ww. obiektu budowlanego. Tymczasem pozostaje poza sporem, co zostało potwierdzone w obydwu protokołach z kontroli, zarówno tej przeprowadzonej w dniu 29 lutego 2016 roku, jak i tej z dnia 12 kwietnia 2016 roku, iż poddasze użytkowe jest nie tylko nieużytkowane, ale nawet niewykończone. Ponadto z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika, aby piwnica, która znajduje się w spornym budynku również była użytkowana, a bezspornym jest przecież, że stanowi ona część obiektu budowlanego będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Okoliczność ta ma szczególnie istotne znaczenie dla obliczania wysokości kary, bowiem biorąc pod uwagę fakt, iż zarówno kondygnacja piwnicy jak i poddasza nie były użytkowane, brak jest podstaw do przyjmowania, że współczynnik obiektu budowlanego w przedmiotowej sprawie wynosi 1,5 (jak dla kubatury 2.500 - 5.000 m3), nie zaś 1,0, jak powinno to mieć miejsce w przypadku przyjętej kategorii obiektu o kubaturze poniżej 2.500 m3 (już tylko zmiana powyższego współczynnika powoduje pomniejszenie kary do kwoty 75.000,00 złotych, to jest o kwotę 37.500,00 złotych). Zdaniem skarżącego organy niewłaściwie naliczyły karę poprzez bezpodstawne określenie charakteru obiektu jak również brak określenia kategorii obiektu. Organ II instancji nie wskazał żadnego uzasadnienia faktycznego, które pozwalałoby przyjąć, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z budynkiem produkcyjno – magazynowym. W niniejszej sprawie sporny obiekt budowlany został zaliczony do kategorii XVII tj. "budynki handlu, gastronomii i usług, jak: sklepy, centra handlowe, domy towarowe, hale targowe, restauracje, bary, kasyna, dyskoteki, warsztaty rzemieślnicze, stacje obsługi pojazdów, myjnie samochodowe, garaże powyżej dwóch stanowisk, budynki dworcowe". Przyjąć należy, iż przedstawiony katalog ma charakter zamknięty, a to w okolicznościach niniejszej sprawy oznacza, że brak jest podstaw do zaliczenia spornego obiektu do kategorii XVII, bowiem nie jest on żadnym z obiektów w tej kategorii wymienionych. Skarżący stoi również na stanowisku, że jeżeli doszło do realizacji inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania niezgodnie z projektem budowlanym, to nie można mówić jednocześnie o przystąpieniu do użytkowania budynku bez zezwolenia i z tego tytułu nakładać na inwestora kary. W ocenie skarżącego prawo do obciążenia skarżącego karą uległo już przedawnieniu, bowiem przystąpienie do użytkowania miało miejsce już w 2009 r. Przyjmując zatem, że okres przedawnienia w niniejszej sprawie wynosi pięć lat, to przedawnienie nastąpiło z dniem 31 grudnia 2014 roku. Natomiast organy w ogóle nie ustaliły, kiedy rozpoczął się bieg okresu przedawnienie, kiedy faktycznie doszło do przystąpienia do użytkowania. Przyjęły arbitralnie, iż do przystąpienia do użytkowania nie mogło dojść w terminie wcześniejszym niż pięć lat przed wydaniem postanowienia, na podstawie którego na skarżącego nałożona została kara finansowa. W odpowiedzi na skargę, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna, jakkolwiek nie wszystkie podniesione zarzuty okazały się trafne. Zatem przechodząc do grupy zarzutów dotyczących niedostatecznego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 i 77 k.p.a.), nie są zasadne zarzuty odnośnie przyjęcia, że mamy do czynienia z przystąpieniem do użytkowania. Nie ulega bowiem wątpliwości, co słusznie zauważył organ II instancji, że w dokumencie urzędowym, jakim jest niewątpliwie protokół kontroli z dnia 29 lutego 2016r./k. [...] stwierdzono stan faktyczny odnośnie niezamieszkałego, nieużytkowanego poddasza z funkcją mieszkalną oraz tego, że na parterze znajduje się zakład produkcyjno – usługowy. Protokół ten podpisał bez żadnych zastrzeżeń W.N. , zaś treść dołączonych zdjęć, mimo braku opisu, nie budzi wątpliwości co do tego, co przedstawiają. W tej sytuacji konstatacja organu odwoławczego o znaczeniu tego protokołu jest bezbłędna. Dodatkowo nie można się zgodzić, że istnieje różnica pomiędzy stwierdzeniami tego protokołu, a protokołu oględzin z dnia 12 kwietnia 2016r. /k. [...] /. Z tego drugiego protokołu wynika, że hala produkcyjna, w pełni wyposażona, w dniu oględzin nie była użytkowana, niemniej z dołączonych do protokołu oględzin zdjęć jednoznacznie wynika, że w hali i pomieszczeniach przyległych generalnie odbywa się produkcja i magazynuje się rozmaite obiekty. Fakt zaś, że stan taki ( użytkowania hali produkcyjnej i pomieszczeń przyległych) ma miejsce od dawna, jednoznacznie wynika z korespondencji skargowej nadesłanej przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w K. , którą przytoczył organ odwoławczy. Z treści tej korespondencji wynika także w sposób niewątpliwy, że chodzi o budynek mieszczący firmę produkcyjno – handlową należącą do W.N. , zlokalizowany na działce nr [...] w R . Zatem twierdzenia skargi, że korespondencja dotyczy bliżej nieokreślonego budynku czy zakładu, nie mogą się ostać. Natomiast słuszne są zarzuty skargi, iż organy nie wyjaśniły, od kiedy ma miejsce użytkowanie obiektu. W tym zakresie MWINB stwierdził w uzasadnieniu decyzji, że pięcioletni okres przedawnienia rozpoczyna bieg od daty faktycznego przystąpienia do użytkowania. O ile kwestia długości terminu będzie jeszcze przedmiotem rozważań, o tyle zgodzić się należy ze teoretycznym wskazaniem momentu rozpoczęcia biegu przedawnienia. Wymaga on jednak skonkretyzowania. Organu uchyliły się od zbadania tej okoliczności, gdyż organ II instancji stwierdził jedynie, że przedmiotowy zakład funkcjonował w 2013r. Takie stwierdzenie nie oznacza bynajmniej, że nie funkcjonował wcześniej, a zauważyć trzeba, że w skardze skarżący sam podaje, że przystąpił do użytkowania obiektu w 2009r (nomen omen zaprzeczając swym wcześniejszym wywodom o braku przystąpienia do użytkowania w ogóle). Skoro okoliczność, od kiedy obiekt jest użytkowany, ma podstawowe znaczenie dla ustalenia początku biegu terminu przedawnienia, to brak ustalenia tej okoliczności musi skutkować przyjęciem niewyjaśnienia przez organy wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak to poniżej zostanie wyjaśnione, ma to kluczowe znaczenie dla ustalenia, czy wchodzi w grę upływ terminu przedawnienia. Tym samym zasadny w tym punkcie jest zarzut naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. Natomiast Sąd administracyjny nie dopatrzył się naruszenia art. 11 i 15 k.p.a. Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego, stwierdzić należy, iż podstawowym zarzutem skutkującym ostatecznie uwzględnieniem skargi jest zarzut dotyczący naruszenia art.68 § 2 Ordynacji Podatkowej poprzez przyjęcie, że w sprawie ma zastosowanie 5-letni termin przedawnienia. Trzeba wskazać, że rzeczywiście taki pogląd został wyrażony w judykaturze. Przykładem tego jest wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2009r. II OSK 1110/09 (publ. Lex/el.). W wyroku tym NSA wskazał, dokonując wykładni art. 68 Ordynacji Podatkowej, iż "Według art. 68 § 1 ordynacji podatkowej "Zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 2 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy". Według art. 68 § 2 ordynacji podatkowej "Jeżeli podatnik: 1) nie złożył deklaracji w terminie przewidzianym w przepisach prawa podatkowego, 2) w złożonej deklaracji nie ujawnił wszystkich danych niezbędnych do ustalenia wysokości zobowiązania podatkowego, zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w § 1, nie powstaje, pod warunkiem, że decyzja ustalająca wysokość tego zobowiązania została doręczona po upływie 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy". Artykuł 68 § 1 i 2 ordynacji podatkowej ustanawia dwa terminy przedawnienia: termin 3 i 5 lat. Zobowiązanie podatkowe wygasa jeżeli decyzja została doręczona po upływie 3 lat (art. 68 § 1), po upływie 5 lat (art. 68 § 2). Zastosowanie odpowiednio art. 68 § 1 i 2 ordynacji podatkowej wymaga ustalenia zakresu zastosowania przez wskazanie regulacji w przepisach prawa budowlanego. Zastosowanie wprost przepisów ordynacji podatkowej nie jest zasadne z uwagi na przyjętą procedurę samoobliczenia, która przewiduje określenie wysokości zobowiązania podatkowego w formie decyzji tylko w razie wadliwości procedury samoobliczenia. Zasadnie w skardze kasacyjnej wywodzono, że na inwestorze ciąży obowiązek złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu (art. 57 ust. 1 powołanej ustaw - Prawo budowlane), który stanowi wezwanie do przeprowadzenia przez właściwy organ obowiązkowej kontroli, o której mowa w art. 59a (art. 57 ust. 6 powołanej ustawy - Prawo budowlane). Jeżeli brak jest złożenia tego wniosku, ustalenie naruszenia obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego stanowi podstawę do podjęcia czynności z urzędu. Artykuł 57 ust. 7 powołanej ustawy - Prawo budowlane stanowi o stwierdzeniu przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i art. 55, ustalenie to może być wynikiem zarówno czynności podjętych w następstwie złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu, jak i też wynikiem czynności podjętych z urzędu. Ma to znaczenie dla odpowiedniego stosowania art. 68 ordynacji podatkowej, która przyjmuje zróżnicowanie dla terminu przedawnienia. Stosując odpowiednio należałoby wyprowadzić zakres zastosowania art. 68 § 1 ordynacji podatkowej, która przyjmuje, że "obowiązek podatkowy, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy". Odpowiednio na gruncie art. 57 ust. 7 powołanej ustawy - Prawo budowlane należy art. 68 § 1 ordynacji podatkowej ograniczyć do sytuacji, w której inwestor złożył wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, a organ nie przeprowadził obowiązkowej kontroli. Doręczenie decyzji o wymierzeniu kary po upływie trzech lat od dnia przystąpienia do użytkowania obiektu jest objęte przedawnieniem. W razie gdy inwestor nie złożył wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu odpowiednio należy stosować art. 68 § 2 ordynacji podatkowej, który stanowi o przedawnieniu jeżeli decyzja została doręczona po upływie 5 lat od dnia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego". Odmienny pogląd został zaprezentowany w wyroku NSA z dnia 25 lutego 2016r. II OSK 1593/14, Lex nr 2080603, gdzie wskazano, co następuje: "Zgodnie z art. 21 § 1 Ordynacji podatkowej zobowiązanie podatkowe powstaje z dniem zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa podatkowa wiąże powstanie takiego zobowiązania lub z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego, ustalającej wysokość tego zobowiązania. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego do kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego odpowiednie zastosowanie ma przepis o powstaniu zobowiązania podatkowego z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego, ustalającej wysokość tego zobowiązania, tj. art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Do takich zobowiązań odnosi się przepis art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej. Obowiązek podatkowy jest definiowany, jako wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w ustawach (art. 4 Ordynacji podatkowej). Stosując tę definicję odpowiednio do kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, należy przyjąć, że nieskonkretyzowana, ale wynikająca z przepisów powinność przymusowego świadczenia pieniężnego związana z zaistnieniem zdarzenia określonego w tej ustawie to możliwość wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, powstająca w chwili przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego. W konsekwencji postanowienie o wymierzeniu kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego powinno być doręczone inwestorowi przed upływem 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym przystąpił on do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem art. 54 lub 55 ustawy Prawo budowlane. (...) Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, do kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego wymierzanej na podstawie art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59f ust. 1 i art. 59 ust. 5 ustawy Prawo budowlane ma zastosowanie wyłącznie trzyletni termin przedawnienia wymierzenia tej kary. Tym samym Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie uważa, że nie jest zasadne, aby do kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego stosować odpowiednio art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej przewidujący pięcioletni termin przedawnienia wymierzenia tej kary. Po pierwsze, kara o której mowa jest co do zasady przewidziana do sytuacji, w której takiego wniosku lub zawiadomienia inwestor nie składa. Nie można zatem utożsamiać deklaracji, o której mowa w art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej z zawiadomieniem o zakończeniu budowy lub z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Po drugie, brak deklaracji istotnie utrudnia organom podatkowym ustalenie wysokości zobowiązania podatkowego, co uzasadnia w takim przypadku przedłużenie terminów przedawnienia do 5 lat. Natomiast organy nadzoru budowlanego mają dostatecznie dużo instrumentów prawnych, które pozwalają im na skuteczną kontrolę robót budowlanych, w tym pod kątem ustalenia czy przystąpiono do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem art. 54 albo 55 ustawy Prawo budowlane". W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, należy przyjąć drugi z powołanych poglądów prawnych, tak z powodu argumentów w nim zaprezentowanych, jak i z uwagi na fakt, że w przypadku możności wyboru pewnej opcji interpretacyjnej, musi się mieć zawsze na uwadze, które wartości się wybiera w tym przypadku jako istotniejsze. Kara, o której mowa, ma spełniać przede wszystkim funkcję dolegliwości finansowej za złamanie przepisów prawa, a w dalszej kolejności prewencyjną. W ocenie Sądu, funkcja kary jako odpłaty nie powinna być powodem wyboru opcji dłuższego terminu do możliwości jej zastosowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy konstrukcja przepisu powoduje całkowitą obiektywizację przesłanek jej wymierzania. Wobec powyższego należy opowiedzieć się za przyjęciem trzyletniego terminu przedawnienia, którego bieg, w przypadku braku zawiadomienia o zakończeniu budowy lub wniosku o pozwolenie na użytkowanie będzie rozpoczynał się od stwierdzenia faktu rzeczywistego rozpoczęcia użytkowania budynku (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2010r. II OSK 1853/09, publ. Lex/el.). Wobec powyższego zaznaczyć należy, że koniecznym jest, jak już o tym była mowa, dokładne określenie przez organy początku faktycznego użytkowania obiektu i ustalenie, czy od końca roku kalendarzowego, w którym to nastąpiło, upłynął trzyletni termin przedawnienia. Co do pozostałych zarzutów, to trafny okazał się zarzut dotyczący kategorii obiektu, który organ przyjął za decyzją o pozwoleniu na budowę. Trzeba powiedzieć, że co do zasady jest to działanie prawidłowe, zwłaszcza w sytuacji, gdy okoliczność ta nie jest kwestionowana. Natomiast w przypadku, gdy w tego rodzaju postępowaniu inwestor podważa zaliczenie obiektu budowlanego do danej kategorii, zawarte w decyzji o pozwoleniu na budowę, jako dla siebie niekorzystne – to okoliczność ta winna być przedmiotem sprawdzenia. Punktem wyjścia jest tutaj określenie charakteru owego zaliczenia do określonej kategorii zawartego we wspomnianej decyzji. Na ten temat wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 19 stycznia 2011r. II OSK 106/10 (publ. Lex/el.), gdzie wskazano, iż "Zaliczenie do konkretnej kategorii obiektów budowlanych jest skutkiem powstania obiektu danego rodzaju i parametrów i stanowi okoliczność stwierdzaną obiektywnie. W konsekwencji przypisanie budynkowi kategorii potwierdza jedynie rodzaj obiektu i ma charakter informacyjny. Tym samym wyłączona jest możliwość skutecznego żądania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie kategorii obiektu budowlanego na podstawie art. 155 k.p.a.". W konsekwencji przyjąć trzeba, jak uczynił to w wyroku z dnia 21 stycznia 2013r. WSA w Warszawie ( VII SA/Wa 1652/12, publ. LEX nr 1326835 ), iż "Organ nadzoru budowlanego wymierzający inwestorowi karę za nielegalne użytkowanie obiektu nie jest związany kategorią przypisaną temu obiektowi w decyzji o pozwoleniu na budowę i może określić ją na podstawie własnych ustaleń, zwłaszcza gdy rodzaj obiektu i jego parametry w oczywisty sposób nie przystają do kategorii przypisanej mu w tej decyzji (art. 57 ust. 7 p.b.). Takie działanie organu nie będzie naruszało zasady trwałości decyzji ostatecznej i nie będzie prowadziło do obejścia wymagań i obowiązków związanych z postępowaniem w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę. Zakwestionowanie przypisanej kategorii obiektu budowlanego (mającej wyłącznie charakter informacyjny) w żadnym razie nie wpłynie na merytoryczną treść samego rozstrzygnięcia o pozwoleniu na budowę". W przedmiotowej decyzji o pozwoleniu na budowę zaliczono budynek do kategorii XVII – którą załącznik do ustawy Prawo Budowlane odnosi do takich budynków jak budynki handlu, gastronomii i usług, jak: sklepy, centra handlowe, domy towarowe, hale targowe, restauracje, bary, kasyna, dyskoteki, warsztaty rzemieślnicze, stacje obsługi pojazdów, myjnie samochodowe, garaże powyżej dwóch stanowisk, budynki dworcowe. Wobec stwierdzenia, że budynek jest użytkowany jako hala produkcyjno – magazynowa (lakiernia) –przy ponownym rozpoznaniu sprawy, gdyby doszło do wymierzenia kary, organ administracyjny winien ustalić, czy rzeczywiście kategoria ta została określona prawidłowo, wobec zarzutów inwestora w tym względzie. Jest to zagadnienie istotne, bowiem wpływa na wielkość współczynnika K będącego jednym z elementów determinujących wysokość kary. Kolejne zarzuty naruszenia prawa materialnego nie okazały się trafne. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 59f ust. 1 i 3 p.b. poprzez przyjęcie niewłaściwego współczynnika W ( czyli wielkości obiektu). Należy wskazać, że pogląd wyrażony w skardze, że art. 57 ust. 7 w związku z art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego pozwala na miarkowanie wysokości kary w zależności od powierzchni budynku "rzeczywiście nielegalnie użytkowanej", nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach prawa. Bowiem przepisy art. 57 ust. 7 w związku z art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego nie pozwalają na obniżenie wysokości kary wymierzanej z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego w zależności od tego, czy przystąpiono do użytkowania całego budynku, czy też jego części, w sytuacji, gdy objęty jest on jedną kategorią. Nie ma na to wpływu też to, że do kary wymierzanej za nielegalne użytkowanie obiektu budowlanego przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, stosuje się odpowiednio (tak wyroki NSA z 26 listopada 2010r. II OSK 1821/09, Lex/el., oraz z dnia 13 maja 2011r., II OSK 838/10, Lex/el.). W orzecznictwie dopuszczono wprawdzie przyjęcie dla obliczenia kary powierzchni tylko tej części obiektu, która była samowolnie użytkowana; niemniej o ile część ta jest wyodrębniona funkcjonalnie od całości budynku. W szczególności, jeśli obiekt budowlany składa się z kilku wyraźnie wyodrębnionych części o różnym przeznaczeniu i istniejące w nim pomieszczenia zaliczane są do różnych kategorii, to taki stan faktyczny powinien stanowić uzasadnienie dla ustalenia kary pieniężnej z uwzględnieniem poszczególnych części i to tylko tych, co do których nastąpiło samowolne przystąpienie do użytkowania (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12 maja 2016r. II SA/Sz 1435/15, Lex nr 2080052). Jednak w niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi, gdyż obiekt został zaliczony w całości do jednej kategorii (pomijając kwestię, czy sama kategoria została przyjęta prawidłowo). Nie ma więc podstaw do różnicowania kary wedle faktycznie użytkowanej części obiektu. Nie znalazł też uznania zarzut naruszenia art. 57 ust. 7 p.b. w sytuacji stwierdzenia odstępstw od projektu. W ocenie Sądu, brak jest możliwości nałożenia kary w oparciu o wskazany przepis, jeśli zachodzą podstawy do wszczęcia postępowania legalizacyjnego w sytuacji samowoli budowlanej, czego ocena leży w gestii organów nadzoru (tak wyrok NSA z 21 stycznia 2014r. II OSK 1920/12, Lex nr 1568302). Jeśli tak nie jest i chodzi jedynie o zrealizowanie obiektu budowlanego z odstępstwami ( zwłaszcza, gdy są nieistotne, jak to w niniejszej sprawie przyjmują organu nadzoru) – to nie powoduje to odstąpienia od nałożenia kary (por. wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2014r. II OSK 1907/12, Lex nr 1568300, oraz wyrok NSA z 12 września 2013r. II OSK 1232/12, Lex nr 1375639). Reasumując, słuszne okazały się zarzuty braku ustaleń faktycznych co do tego, od kiedy użytkuje się przedmiotowy budynek, co powoduje niemożność określenia daty początkowej biegu przedawnienia. Nietrafnie także przyjęto w sprawie termin przedawnienia 5 lat, podczas gdy należy przyjąć termin lat 3-ch. Wobec powyższego organy ustalą wskazana okoliczność faktyczną i w konsekwencji ustalą, czy w sprawie nie doszło do przedawnienia możliwości wymierzenia kary. Jeśli nie, to dokonają jej wymierzenia z uwzględnieniem poglądów prawnych wyżej zaprezentowanych. Z wymienionych przyczyn, skoro doszło do istotnego naruszenia przepisów prawa procesowego i materialnego, mających wpływ na wynik sprawy, w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.