II SA/Kr 1451/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jacek Bursa Sędziowie : Sędzia WSA Małgorzata Łoboz Sędzia WSA Krystyna Daniel (spr.) Protokolant: Maksymilian Krzanowski przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Krakowie G. M. po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi S. S. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 31 sierpnia 2017 r. znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie budowy skargę oddala. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. decyzją z 11 lipca 2016 r., na podstawie art. 105 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz.23) w zw. z art. 48 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 290), umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie budowy muru betonowego na działce nr "a" w [...] przy granicy z działką nr ew. "b" w [...], wykonanego przez J.Z.. W uzasadnieniu organ w pierwszej kolejności przedstawił przebieg postępowania w sprawie opisując ustalenia poczynione w trakcie oględzin ww. obiektu. W toku oględzin przeprowadzonych w dniu [...] marca 2015 r. ustalono, że na działce nr "a", stanowiącej własność J.Z., został wybudowany mur o długości 35 m, szerokości 0,25 m i wysokości od 1,4 m do 1,9 m od strony działki nr "b", stanowiącej współwłasność S. S., E. W., J. S. i T. S.. Wysokość muru od strony działki nr "a" wynosiła na dzień kontroli od 1,2 m do 1,8 m. Ustalono, że różnica poziomu gruntu po obu stronach muru wahała się od 10-70 cm w zależności od ukształtowania terenu. Na działce nr "a" w odległości ok. 2 m od strony muru betonowego wykonano umocnienie skarpy z kamieni i na pewnym odcinku z siatki stalowej. Przedmiotowe umocnienie pełni funkcje zabezpieczającą przed osunięciem się ziemi na przedmiotowy mur betonowy. J.Z. oświadczyła, iż obiekt budowlany został wybudowany ok. 10 lat temu i pełni funkcję ogrodzenia. Podkreśliła, iż teren znajdujący się wzdłuż muru betonowego nie był podnoszony, a różnica poziomu gruntu znajdującego się po obu stronach muru wynika z naturalnego ukształtowania terenu. Ponowne oględziny organ przeprowadził w dniu [...] kwietnia 2015 r. W ich toku stwierdzono, że pomiary wcześniej ustalonych wysokości zmieniły się. Dokonując w czterech punktach pomiaru wysokości muru po obu stronach ustalono, że wysokość badanego obiektu od strony działki nr "a" kształtuje się na poziomie 1,2 m, 1,45 m, 1,35 m i 1,8 m w stosunku do wysokości mierzonej od strony działki nr "b", która kształtuje się na poziomie 1,4 m, 1,75 m, 1,9 m oraz 1,9 m. W porównaniu do stanu z dnia [...] marca 2015 r. poziom gruntu od strony działki nr "a" uległ obniżeniu w dwóch punktach mierniczych. Wobec tak dokonanych pomiarów, różnica poziomu gruntów po obu stronach muru betonowego, przy uwzględnieniu punktów mierniczych nieznacznie się różni, gdyż waha się w granicach 0,2 m - 0,3 m - 0, 55 m - 0,1 m. J.Z. ponownie podkreśliła, że przedmiotowy obiekt stanowi jedynie ogrodzenie działki i nie pełni funkcji oporowych. Ziemia znajdująca się na działce nr "a" jest zabezpieczona przed osuwaniem się na procedowany mur betonowy i działkę nr "b" za pomocą kamieni, częściowo ujętych w siatkę stalową, tzw. koszy na kamienie. W toku ponownych oględzin w dniu [...].08.2015r ustalono, że na działce nr ew. "a" w [...] został wybudowany mur betonowy przy granicy z działką sąsiednią nr ew. "b" o długości ok. 35 m i grubości 0,25m. Ustalono, że wysokość muru uzależniona jest od ukształtowania terenu, które jest zmienne po obu stronach muru w zależności od danego odcinka muru. Wysokości muru na danym jego odcinku zostały uwidocznione na sporządzonym szkicu stanowiącym załącznik do protokołu oględzin. Nadto ustalono, iż w odległości 5 m od budynku gospodarczego stwierdzono pęknięcia muru na całej jego wysokości. Ustalono, że przedmiotowy mur posiada 5 podpór w formie murków betonowych znajdujących się na działce nr ew. "a". Ustalono, że przedmiotowy mur nie przylega bezpośrednio do wykonanego nasypu na działce nr ew. "a" a odległość muru od nasypu uwidoczniono na szkicu. Ustalono, że od strony działki nr ew. "b" został wykonany wzdłuż muru wykop, którym spływa woda wraz ze spadkiem działki. W przedmiotowym murze stwierdzono jedno pęknięcie na całej jego wysokości w odległości 5m od budynku gospodarczego. J.Z. oświadczyła, że działka nr ew. "a" w [...] stanowi jej wyłączną własność, jak również ona jest inwestorem budowy wskazanego muru betonowego. Dodatkowo wskazała, że mur betonowy został wybudowany ok. 1999 r. , zaś wykonany nasyp był związany z budową budynku mieszkalno-handlowego i też powstał w 1999 r. Ponadto J.Z. dodała, iż zamontowane kosze stalowe z kamieniami oraz nasyp z kamieni mają za zadanie stabilizować nasyp ziemny który powstał w związku z budową budynku mieszkalno-handlowego. W następstwie powyższego, PINB w S. wydał postanowienie z 16 października 2015 r., na podstawie art 48 ust 2 i ust 3 ustawy Prawo budowlane, w którym nakazał J.Z. przedłożenia do 31 marca 2016 r. dokumentów o których mowa w art 48 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Dokonując w dalszej kolejności oceny zgromadzonego materiału dowodowego organ wskazał, że kluczowe znaczenie dla sprawy ma ustalenie, czy procedowany mur betonowy wzniesiony pomiędzy działkami nr ew. "a" a "b" w [...] pełni funkcję muru oporowego czy też ogrodzenia, dlatego też konieczne jest ustalenie przeznaczenia obiektu, czyli funkcji jaką pełni. Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji "muru oporowego". Posługuje się natomiast pojęciem "konstrukcji oporowej", zaliczonej do budowli wymienionych w art. 3 pkt 3 pr. bud., przez które rozumie się każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. Legalna definicja "konstrukcji oporowej" znajduje się w § 3 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie oraz art. 4 pkt 16 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. W orzecznictwie sądowo-administracyjnym ugruntowany jest pogląd zgodnie z którym konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu, gruntu przed osuwaniem się, podczas gdy ogrodzenia oddzielają części terenu. W ocenie PINB w S. nawet gdyby hipotetycznie założyć i przyjąć, iż początkowo doszło do budowy (muru oporowego) konstrukcji oporowej, to konstrukcja ta nie pełni funkcji oporowej lecz ogrodzenia, stanowiącego barierę komunikacyjną pomiędzy działkami nr ew. nr ew. "a" a nr ew. "b" w [...]. Czynności kontrolne nie wykazały również, aby sporny obiekt stwarzał jakiekolwiek zagrożenie. Organ zwrócił uwagę, że w aktach sprawy znajduje się kopia decyzji PINB w S. z 14 października 2010 r., znak [...] którą to decyzją udzielono pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalno-handlowego zlokalizowanego w [...] na działce nr "a", zrealizowanego na podstawie udzielonego pozwolenia na budowę decyzją Burmistrza Miasta [...] z 28 grudnia 1999 r., [...] Organ udzielając pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalno- handlowego uzależnił jego użytkowanie m.in. od wykonania w określonym terminie niwelacji działki od strony południowej, tj. jak się okazuje w okolicach spornego muru betonowego. Co prawda w dokumentacji nie uwidoczniono ogrodzenia pomiędzy działkami jednakże zatwierdzony projekt budowlany zawierał elementy nasypu od strony południowej działki nr ew. "a", który zabezpieczono kamieniami obleczonymi siatką stalową, co udokumentowano na oględzinach. Konkludując organ stwierdził, że mur betonowy usytuowany pomiędzy działkami nr ew. "a" i "b" w [...] należy zakwalifikować jako urządzenie techniczne związane ze zrealizowanym obiektem na działce nr ew. "a", gdyż w ocenie PINB nie stanowi on blokady dla napierającego gruntu z działki nr ew. "a" w [...], będącej własnością J.Z.. Co prawda PINB mając wątpliwości kwalifikacji spornego obiektu wydał postanowienie dowodowe, jednakże organ wobec ustalenia wszystkich istotnych dla niniejszej sprawy okoliczności, wobec warunków udzielonego pozwolenia na budowę decyzją Burmistrza Miasta [...], uznał, że obiekt pełni funkcję ogrodzenia jako urządzenia budowlanego związanego z istniejącym na działce nr ew. "a" w [...] budynkiem mieszkalno - usługowym. S. S. wniósł odwołanie od ww. decyzji, kwestionując dokonaną przez organ I instancji kwalifikację prawną. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 31 sierpnia 2017 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 105 i 104 k.p.a., utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ II instancji podzielił zapatrywania organu I instancji co do kwalifikacji przedmiotu postępowania jako ogrodzenia. Wyjaśnił, że w przepisach prawa budowlanego nie została zawarta definicja legalna "ogrodzenia" ani "muru oporowego". Pojęcie muru oporowego zostało natomiast zdefiniowane w innych przepisach tj. w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych. Z kolei definicja ściany oporowej zawarta w Polskiej Normie PN-83/B-03010 pt. "Ściany oporowe, Obliczenia statystyczne i projektowe" stanowi, iż pod pojęciem tym należy rozumieć "budowlę utrzymującą w stanie statecznym uskok naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych albo innych materiałów rozdrobnionych (...)." Definicję muru oporowego zawiera również encyklopedia "Architektura i budownictwo" autorstwa Witolda Szolgina, zgodnie z którą pod pojęciem muru oporowego rozumie się "mur pionowy lub nachylony wykonany z cegły, kamienia, betonu lub innego materiału o odpowiedniej wytrzymałości, umacniający uskok terenu lub podcięcie stoku albo stanowiący zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, powstrzymujący sobą poziome lub ukośne parcie mas ziemi." Ponadto organ II instancji odwołał się poglądu wyrażonego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 21 października 2014 r., sygn. akt II OSK 2840/13, w którym stwierdzono, że decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Zdaniem organ II instancji podał, że przedmiotowy obiekt budowlany pełni obecnie funkcję ogrodzenia międzysąsiedzkiego. Potwierdza to protokół oględzin z [...] sierpnia 2015 r. oraz dokumentacja fotograficzna sporządzona na tych oględzinach. Powyższe zostało dodatkowo potwierdzone w dokumentacji fotograficznej dołączonej do pisma inwestora z 1 lipca 2016 r. Wprawdzie pomiędzy działkami o nr ewid. "a" oraz "b" istnieje znaczna różnica poziomu terenu co można zauważyć na kopii mapy zasadniczej oraz na licznych zdjęciach zalegających z w aktach organu I instancji, jednakże funkcją przedmiotowego obiektu budowlanego nie jest podtrzymywanie i zabezpieczanie przed osuwaniem się mas ziemi. Dodatkowo, w trybie art. 136 k.p.a. PINB w dniu [...] czerwca 2017 r. przeprowadził kolejne oględziny, podczas których stwierdził, że na działce o nr ewid. "a" w [...] został wybudowany mur betonowy o długości ok. 35 m i grubości 0,25 m. Wysokość muru od strony działki "a" wynosi od 0,4 m do 1,7 m mierząc od poziomu istniejącego terenu przy murze. Wysokość muru od strony działki "b" wynosi 1,4m do 1,8m. Przedmiotowy mur jest oddalony od istniejącej skarpy na działce nr ewid. "a", przy podstawie ok. 70 cm, a przy górnym poziomie muru od 1,1m do 2,5m. Znaczna odległość od skarpy znajdującej się na działce o nr ewid. "a" w [...] oraz brak styczności skarpy z przedmiotowym murem w jakimkolwiek punkcie, świadczą o braku ciążenia mas ziemi w kierunku sąsiedniej działki. Powyższy obiekt budowlany nie pełni zatem funkcji oporowej, polegającej na powstrzymywaniu swoją konstrukcją poziomego lub ukośnego parcia mas ziemi. Powyższą funkcję pełni nasyp z kamienia i siatki stalowej znajdujący się w znacznej odległości tj. od 1,06m do ok. 2 m od muru. Zatem przedmiotowy obiekt budowlany pełni obecnie funkcję ogrodzenia międzysąsiedzkiego. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że z uwagi na obowiązujące od 1 stycznia 2017 r. zmiany w zakresie procedur dotyczących prowadzenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 49b u.p.b., na mocy art. 26 ust. 2 ustawy z 30 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r., poz. 2255) - w tym zmieniającej w/w ustawę Prawo budowlane, należy w niniejszej sprawie zastosować przepisy art. 49b ustawy Prawo budowalne w brzmieniu po wspomnianej nowelizacji. Zatem badanie możliwości legalizacyjnych przeprowadza się w oparciu o zapisy art. 49b u.p.b., nawiązujące w swej treści do art. 29 i art. 30 u.p.b. W związku z powyższym, postępowanie prowadzone na podstawie art. 49b u.p.b. w zmienionym brzmieniu obejmuje również zakres kwalifikacji obiektów na mocy art. 29 i art. 30 u.p.b. w brzmieniu po nowelizacji. Postępowanie prowadzone w trybie art. 49b u.p.b zgodnie ze zmianami u.p.b. wprowadzonymi w/w ustawą z 16 grudnia 2016 r. wyłącza możliwość zastosowania procedury legalizacyjnej w stosunku do ogrodzeń (art. 29 ust. 1 pkt 23 u.p.b.), których budowa została wyłączona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, a zgodnie ze zmienionym brzemieniem art. 30 u.p.b., także z obowiązku dokonania zgłoszenia do właściwego organu architektoniczno-budowlanego. Przepisy te zwalniają inwestora budowy ogrodzenia, o wysokości poniżej 2,20 m, od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia. Wysokość ogrodzenia względem którego PINB prowadził postępowanie wynosi w najwyższych punktach przedmiotowego obiektu budowlanego od strony działki o nr ewid. "a" wynosi od 0,4m do 1, 7m, natomiast od strony działki o nr ewid. "b" wynosi 1,4m do 1,8m. Tym samym nie podlega obowiązkowi dokonania zgłoszenia określonemu w art. 30 ustawy Prawo budowlane. Nawiązując do wniosku w przedmiocie ustanowienia biegłego ds. ukształtowania terenu organ odwoławczy wskazał, że uzupełniony przez PINB materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że przedmiotowy mur położony pomiędzy działkami o nr ewid. "a" oraz "b" w [...] pełni funkcję ogrodzenia. Natomiast pęknięcia znajdujące się w przedmiotowym murze mogą wynikać z wielu czynników takich jak wykonane w murze otwory, wiek czy też sposób wykonania przedmiotowego obiektu budowlanego. S. S. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...], domagając się uchylenia decyzji i zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił: - naruszenie art. 28 ust. 1, art. 29, 48 ustawy Prawo budowlane przez bezzasadne jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie, choć istniała uzasadniona przesłanka do jego zastosowania, poprzez wydanie decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego, wybudowanego bez pozwolenia na budowę, - naruszenie art. 80, 81 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 83 ustawy Prawo budowlane przez zaniechanie wydania decyzji w sprawie, w której ustawa wymaga wydania decyzji o rozbiórce obiektu, wybudowanego bez pozwolenia na budowę, - naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. przez dowolną ocenę materiału dowodowego polegającym na uznaniu, iż właścicielka działki nr "a" wybudowała ogrodzenie, choć prawidłowa ocena dowodów zgromadzonych w aktach sprawy jednoznacznie wskazuje, iż wybudowała ona mur oporowy, - naruszenie art. 75 § 1 k.p.a. poprzez bezzasadne oddalenie wniosków dowodowych złożonych przez skarżącego, a to dowodu z opinii biegłego oraz przesłuchania stron na okoliczności mające istotne znaczenie w sprawie, - naruszenie art. 7 kpa oraz art. 8 kpa, - naruszenie art. 107, 112 kpa poprzez brak uzasadnienia faktycznego oraz prawnego przedmiotowej decyzji. W uzasadnieniu skarżący w szczególności argumentował, że ustalenia dokonane przez organy stoją w jawnej sprzeczności ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym w szczególności w postaci protokołów z oględzin, które potwierdzają, iż po obu stronach muru istnieje znaczna różnica terenu na całej jego długości, a co za tym idzie od strony działki nr "a" powstrzymuje on napór ziemi. Tym samym mur ten jest murem oporowym zgodnie z jego definicją, którą organ sam w uzasadnieniu przytacza. W protokole z oględzin sporządzonym [...] marca 2015 r. jednoznacznie organ uznał, iż jest to mur oporowy. Twierdzenia, iż różnice terenu po obu stronach muru są wynikiem jego naturalnego ukształtowania nie są prawdziwe, bowiem w rzeczywistości wynikają one w całości z nadsypania terenu przez właścicielkę działki nr "a", które miało miejsce dużo później niż wskazano to w protokole i decyzji organu I instancji. Potwierdzają to również zdjęcia zgromadzone w aktach sprawy, a wykonane w latach wcześniejszych, które jednoznacznie wskazują, iż wysokość terenu od strony działki nr "a" był nie tylko na wysokość samego muru, a nawet ponad nim. Przed wybudowaniem muru poziom działek nr "a" i "b" po obu stronach granicy był na tym samym poziomie. Skarżący zarówno w odwołaniu, jak i w dalszych pismach procesowych wnosił o przesłuchanie stron postępowania tj. S. S. oraz T. S. oraz o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badania ukształtowania terenu na okoliczność ukształtowania terenu działek nr "a" i "b" przed i po wybudowaniu muru oporowego. Wnioski te zostały bezpodstawnie przez organ oddalone. Zdaniem skarżącego, nieznaczne odsypanie ziemi od przedmiotowego muru od strony działki nr "a" nie zmienia jego kwalifikacji pod względem prawa budowlanego, jako muru oporowego. Różnica terenu wzdłuż całej długości przedmiotowego muru jest do dnia dzisiejszego i nie jest to z pewnością kwestia naturalnego ukształtowania terenu, co zresztą sam organ przyznał w uzasadnieniu decyzji, wskazując, iż J.Z. nawiozła na działkę nr ewid. "a" ziemię oraz kamienie, celem jej wyrównania. Również technologia budowy tego muru jednoznacznie wskazuje, iż jest to mur oporowy. Wskazuje na to jego grubość, wysokość, przypory betonowe, które są całkowicie zbędne, gdyby to miało być ogrodzenie. Jako chybione, skarżący uznał twierdzenia organu I instancji, iż mur ten pełni funkcję ogrodzenia jako urządzenia budowlanego związanego z istniejącego na działce nr ew. "b" w [...] budynkiem mieszkalno-usługowym. Podkreślił, że organ doszedł do niniejszego wniosku po prawie 4 latach od wszczęcia postępowania; w/w ustalenia stanowi w całości powielenie stanowiska J.Z. wyrażone w piśmie z dnia 25 maja 2016 r. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wnosi o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: stosownie do art. 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi ( Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm. ) zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do dyspozycji z art. 134 § 1 p.p.s.a. Skarga jest niezasadna, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja [...] WINB z 31 sierpnia 2017 utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z 11 lipca 2016 r., którą organ działając na podstawie art. 105 § 1 k.,p.a. w zw. z art. 48 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 290), umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie budowy muru betonowego na działce nr "a" w [...] przy granicy z działką nr ew. "b" w [...], wykonanego przez J.Z.. Zasadniczy przedmiot sporu w rozpoznawanej sprawie dotyczy prawidłowej kwalifikacji czy wykonane w 1999 r. na granicy działek ewid. nr "a" i "b" w [...] przez właścicielkę działki ewid. nr "a" betonowy obiekt jest obiektem budowlanym, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy z 7. 07. 1994 r. – Prawo budowlane, którego budowa zgodnie z wskazanym przepisem zwolniona jest z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, zaś z mocy przepisu art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego zwolniona jest także z obowiązku dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno–budowlanej, czy też stanowi obiekt budowlany będący murem oporowym, który jako budowla o jakiej mowa w art. 3 pkt 3 ww. ustawy wymagałby uzyskania pozwolenia na budowę. Ustalenie, że pomiędzy działkami ewid. Nr "a' i "b" znajduje się mur oporowy uzasadnia prowadzenie postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 ustawy – Prawo budowlane, gdyż inwestorka – J.Z. nie legitymuje się ani zgłoszeniem ani pozwoleniem na budowę. Zgodnie z treścią art. 28 ust 1 roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-30. Zgodnie z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, przepis ten dotyczy obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W toku postępowania administracyjnego toczącego się przed organami nadzoru budowlanego od 4 .04. 2012 r. zgromadzono materiał dowodowy, z którego wynika w sposób, że sporny obiekt został zrealizowany przez właścicielkę działki nr "a" r. bez z głoszenia lub pozwolenia na budowę, a także, iż obiekt ten stanowi betonową konstrukcję o długości 35 m, szerokości 0,25 m, a jego wysokość kształtuje się na poziomie od około. 1,2m do 1,9m w zależności o wysokości mierzonej od strony działki inwestorki lub skarżącego, jest także zróżnicowana ze względu na ukształtowanie terenu, jednak w żadnym punkcie nigdzie nie przekracza 2 m wysokości. Należy dodać, że pomiary wysokości przedmiotowego obiektu dość konsekwentnie nazywanego przez organy "murem" dokonywane podczas kilkukrotnych oględzin na gruncie - za każdym razem nieco się różniły. Przykładowo w/g pomiarów dokonanych w dniu [...] marca 2015 r. od strony działki nr "a" wskazywały, że ma on od 1,2m do 1,8m a od strony działki nr "b" - od 1,4m do 1,9m, z kolei wg. pomiarów dokonanych w dniu w dniu [...] sierpnia 2015 r. wys. muru od strony działki "a" wynosi w miejscach dokonanego pomiaru od 1,13 m przez 1,25 m do 1,75m, a od strony działki nr "b" odpowiednio: 1,4m przez 1.6m do 1,8 m. ( szkic do protokołu oględzin z [...] sierpnia 2015 r.). Ze szkicu wykonanego podczas tych oględzin wynika także, iż przedmiotowy mur od strony działki inwestorki ma 5 betonowych podpór o długości od 2,30 do 1,06 oraz, że jest oddalony od skarpy na odległość od 2,5 m do 0,70 m. Z licznych kserokopii fotografii wykonanych podczas oględzin w dniu 7.08. 2015 wynika, że w murze są pęknięcia, a kserokopie fotografii załączone do pisma pełnomocnika J.Z. z 1 lipca 2016 r. obrazują wyraźną różnicę pomiędzy poziomami działek ewid. nr "a" i nr "b', przy czym działka nr "a" jest położona wyżej. Dolna część skarpy na ww. działce, w okolicach spornego obiektu pokryta jest kamieniami stanowiącemu jej umocnienie. Nadto w części skarpa jest umocniona stalową siatką, przy czym sam mur - ogrodzenie jest oddalony od zbocza na odległość od 70 cm. Do 2,5 m (obrazują to załączone, do częściowo nieponumerowanych, akt administracyjnych I instancji zdjęcia i szkic do protokołu z oględzin przeprowadzonych w dniu [...].06. 2017 r. oraz zdjęcia - na s. 156 -157 akt adm. - załączone do pisma skarżącej z 1 lipca 2016 ). Oceniając charakter spornej konstrukcji wskazać należy, że w prawie budowlanym brak definicji legalnej muru oporowego, czy "konstrukcji oporowej", natomiast do pojęcia "konstrukcji oporowej" odwołuje się art. 3 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane definiując to pojęcie jako "budowle“. Jednak ustawa ta nie zawiera definicji "konstrukcji oporowej". Stąd też uznając, że ustawodawca konsekwentnie posługuje się określonymi pojęciami we wszystkich gałęziach prawa, o ile odrębność definicyjna tych pojęć nie wynika wprost z właściwych przepisów, dopuszczalne jest pomocnicze sięgnięcie do definicji wynikających z przepisów innych niż stanowiące podstawę rozstrzygnięcia. Ma marginesie zauważyć można, że definicja "konstrukcji oporowej" w polskim prawie została sformułowana w Polskiej Normie PN-83/B-03010, która określa zasady projektowania i obliczeń statycznych ścian oporowych oraz w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63 poz. 735). Należy jednak podkreślić, że decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu (por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 2. 04. 2015 r., sygn. akt II SA/Gd 53/15). Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, LEX nr 198345). Z powyższego nie wynika jednak, że każdy obiekt wykonany z betonu stanowić będzie mur oporowy. Możliwe jest bowiem, że konstrukcja betonowa pełni wyłącznie funkcje ogrodzenia miedzy działkami . Odnosząc powyższe do okoliczności rozpoznawanej sprawy należy podzielić stanowisko organów obu instancji, które ustaliły w oparciu o ww. oględziny przeprowadzone z udziałem strony skarżącej i inwestorki, że sporna konstrukcja zrealizowana pomiędzy działkami ewid. nr "a" i "b", jakkolwiek wykonana została z betonu na całej swojej wysokości z 5 podporami od strony działki nr "a" , co zapewnia jej stabilność, jak również różnica poziomów gruntu pomiędzy nieruchomością skarżącego, a sąsiednią posesją oznaczoną jako działka nr "a" nie świadczy, że obiekt ten spełnia funkcję konstrukcji oporowej. Należy podkreślić, że w toku przeprowadzonych oględzin ustalono w sposób nie budzący wątpliwości, że obiekt ten nie spełnia funkcji konstrukcji oporowej. Nie stanowi bowiem żadnej zapory przez masami ziemi znajdującymi się na działce nr "a". Trzeba przy tym, zauważyć, że w sprawie nie jest sporne, iż obie działki różnią się poziomem terenu oraz że przynajmniej częściowo teren działki nr "a" został podwyższony przez nawiezienie na nią ziemi przez J.Z.. Istotne jest natomiast, że skarpa na działce inwestorki jest zabezpieczona na długości ok. 7 m głazami kamiennymi i stalową siatką, a dalej na długości ok. 15 m, samymi głazami kamiennymi i one stanowią zabezpieczenie przez osuwaniem się mas ziemnych w tym na sporną, betonową konstrukcję oddzielającą obie działki. Ze względu na brak styczności skarpy i jej kamiennego umocnienia z przedmiotową konstrukcją zwaną przez organy "murem" ( do czego skłania materiał, z którego została wykona) nie można uznać, iż pełni ona lub pełniła funkcję konstrukcji oporowej. W ocenie Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie z samego faktu, że ewentualnie przedmiotowa konstrukcja, ze względu na materiał z jakiego została wykonana mogłaby stanowić konstrukcję oporową, nie można wnioskować, iż faktycznie chroniła przed naporem ziemi. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania przez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego należy uznać, że nie jest on zasadny. Organ I instancji dokonał kilkakrotnie oględzin na gruncie ( w tym 3 razy w 2015 r. i raz w dniu 30 .12. 2017 r. w trybie art. 136 k.pa.). W tej sytuacji niezasadny jest zarzut, że organy jedynie powielają stanowisko inwestorki, wskazującej, że sporna konstrukcja nie jest i nie była murem oporowym. Nie można również uznać za znaczące, że organy, a w szczególności organ I instancji posługują się pojęciem "muru betonowego" w tym w protokole z oględzin z [...] marca 2015 r. Jak już bowiem wskazano samo nazwanie obiektu murem betonowy nie przesądza o jego funkcji. W tym samy protokole z [...].03, 2015 opisano również, że grunt na działce nr "a" jest stabilizowany kamieniami i siatką stalową a nie przedmiotowym murem. Nadto należy wskazać, że w aktach administracyjnych sprawy zalega protokół z oględzin przeprowadzonych w dniu [...] maja 2012 r, , w którym organ I instancji konsekwentnie posługuje się pojęciem "ogrodzenia wykonanego w postaci muru betonowego", a zatem przyjmowanie, że użyta nazwa jest decydująca dla kwalifikacji spornego obiektu nie jest zasadne. Co do zarzutu nieuwzględnienia wniosków dowodowych, to nie mają one znaczenia w sprawie, w sytuacji gdy organy wyjaśniły, że masy ziemne na działce nr "a" są w części stabilizowane przez nawiezione głazy kamienne, a w części przez głazy kamienne umocnione siatką stalową. W tej sytuacji nie jest również zasadny zarzut naruszenia normy z art. 7 i 8 k,p.a. Mając zatem na uwadze, że w dacie budowy przedmiotowego ogrodzenia, jego budowa nie wymagała pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, jak również pod rządami obowiązującego prawa – postępowanie legalizacyjne należało w oparciu o art. 105 k.p.a. umorzyć jako bezprzedmiotowe. Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.