II SA/Kr 155/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący : Sędzia WSA Mariusz Kotulski Sędziowie : WSA Krystyna Daniel (spr.) AWSA Wojciech Jakimowicz Protokolant : Edyta Domagalska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2006 r. sprawy ze skargi J. Z. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 10 grudnia 2002 r. Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z [...]. 02. 2002 r. znak: [...] , na podstawie art. 51 ust. l pkt l oraz ust. 4, art. 84 ust. l ustawy z 7 .07. 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r. nr 106 poz. 1126 z późn. zm.) nakazał R. M. zam. w [...] ul. [...] wykonanie rozbiórki słupków ogrodzeniowych - stalowych na fundamentów betonowych, usytuowanych na działce nr [...] od strony drogi gruntowej - działka nr [...] w [...] , wykonanych bez wymaganego prawem zgłoszenia budowy oraz wykonanie rozbiórki wykonanej bez wymaganego prawem budowlanym pozwolenia na budowę kanalizacji o średnicy 10 mm z rur PCV o dł. 30 m, wybudowanej na działkach nr [...] i [...] w [...] i studzienki chłonnej z trzech kręgów betonowych o średnicy 0,7 m i głębokości 2,1 m, wykonanej na działce nr [...] w [...] , do której jest podłączona przedmiotowa kanalizacja. Postępowanie organu I instancji zostało wszczęte z urzędu. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że podczas oględzin przeprowadzonych w dniu [...] .12. 2001 r. przez organ I instancji na działkach nr [...] i [...] w [...] stwierdzono wykonanie słupków ogrodzeniowych, osadzonych na stopach betonowych na których umieszczono trzy rzędy drutów oraz ułożenie 30 m rury z PCV o średnicy 110 mm, zakończone studzienką z 3 kręgów o średnicy 0,7 m. Ustalono, że wykonano je bez wymaganego pozwolenia na budowę, natomiast słupki ogrodzeniowe, wykonane od strony drogi gruntowej nr [...] , stanowiącej miejsce publiczne, bez wymaganego prawem zgłoszenia. Organ I instancji wskazał, że według oświadczenia R. M. przedmiotowe roboty budowlane zostały wykonane w listopadzie 2001 r. Od tej decyzji odwołała się w terminie R. M., podnosząc, że "decyzja została oparta na przesłankach niezgodnych z rzeczywistością" oraz , że decyzja "imputuje inny od faktycznego charakter robót" wykonanych na działkach nr [...] i [...] w [...] . Ponadto w piśmie, które stanowi uzupełnienie odwołania ( z dnia [...] .03. 2002 r.) podniesiono, że przedmiotowa decyzja została wydana z niezgodnie z prawem, a dokładnie z przekroczeniem 2 miesięcznego terminu od wydania postanowienia wstrzymującego roboty budowlane.(Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] wstrzymał prowadzenie robót budowlanych postanowieniem z [...] .12.2001 r.) [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z 10.12. 2002 r. znak: [...] na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że przedmiotem postępowania jest legalność budowy ogrodzenia na działce nr [...] od strony drogi gruntowej nr [...] oraz legalność wybudowania studzienki chłonnej na działce nr [...] w [...] oraz kanalizacji zlokalizowanej na działkach nr [...] i [...] w [...] . Organ I instancji uznał, że realizacja inwestycji w postaci ogrodzenia wymaga zgłoszenia zgodnie z art. 30 ust. l pkt 2 Prawa budowlanego, stanowiącego że " zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2.2 m..." Jednocześnie organ I instancji stwierdził, że droga gruntowa nr [...], od strony której realizowane jest przedmiotowe ogrodzenie, nie stanowi drogi publicznej w rozumieniu ustawy o drogach publicznych z 21.03. 1985 r. Zdaniem organu odwoławczego niezrozumiałe jest w takiej sytuacji zakwalifikowanie przez organ I instancji drogi nr [...] jako miejsca publicznego w rozumieniu cyt. Prawa budowlanego. W aktach sprawy brak jakichkolwiek ustaleń, które wskazywałyby na powyższy fakt. W ocenie organu odwoławczego organ I instancji nie wykazał aby droga nr [...] "miała charakter ogólnodostępny przez wskazanie jakim celom komunikacyjnym służy i czy jest wykorzystywana przez bliżej nieokreśloną liczbę osób (wyrok NSA w Warszawie Ośrodek Zamiejscowy w Katowicach z 26.08. 1999 r. sygn. akt IISA/Ka 1893/97) Jednocześnie organ odwoławczy wskazuje, że pismo strony z 19.11.2001 r. może być uznane za zgłoszenie robót budowlanych, w tym realizacji przedmiotowego ogrodzenia. W dacie przeprowadzenia oględzin w dniu [...] .12. 2001 r. prace przy budowie ogrodzenia były już rozpoczęte, a co za tym idzie nie nastąpił wymagany prawem upływ 30 dni od daty zgłoszenia do rozpoczęcia realizacji inwestycji. Oznacza to że przedmiotowe ogrodzenie realizowane było bez zgłoszenia. Istotne jest jednak aby organ I instancji jednoznacznie ustalił, czy na przedmiotowe ogrodzenie wymagane było zgłoszenie zgodne z art. 30 ust. l pkt 2 Prawa budowlanego czy też nie. W kwestii studzienki chłonnej ( wym. 1,5 m głębokości i 0,7 m średnicy) wraz z przyłączem kanalizacyjnym w ocenie organu odwoławczego zachodzą poważne wątpliwości co do kwalifikacji przedmiotu na gruncie Prawa budowlanego. W przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału trudno jednoznacznie stwierdzić co jest w tym zakresie przedmiotem postępowania. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji powinien jednoznacznie ustalić czym jest przedmiotowa "studzienka chłonna" wraz z przyłączem kanalizacyjnym zgodnie z Prawem budowlanym, a następnie dopiero zastosować przepis mówiący o tym czy na jej realizację potrzebne jest pozwolenie budowlane, zgłoszenie czy też Prawo budowlane nie wymaga ani jednego ani drugiego. Organ odwoławczy wskazał także organowi I instancji, że zastosowanie trybu przewidzianego w w art. 50 i 51 Prawa budowlanego ma zmierzać w pierwszej kolejności do zbadania czy przedmiotowa inwestycja może zostać doprowadzona do stanu zgodnego z prawem. W przypadku stwierdzenia, że brak możliwości do wydania decyzji z art. 51 ust. l pkt 2 Prawa budowlanego organ I instancji wydaje decyzje na podstawie art. 51 ust.l pkt 1. Jak wynika z akt niniejszej sprawy organ I instancji nie dokonał takich ustaleń wydając decyzję na podstawie art. 51. ust. l pkt l Prawa budowlanego. Co do zarzutu w kwestii ważności decyzji z 15.02. 2002 r. organ wskazał, że strona dokonała błędnej interpretacji przepisów art. 50 ust. 4 Prawa budowlanego. Powyższy przepis mówi wyraźnie, że "postępowanie o wstrzymaniu robót traci moc po upływie 2 miesięcy od dnia doręczenia, jeżeli w tym terminie nie zostanie wydana decyzja o której mowa w art. 51 ust. l pkt l . Pojęcie wydania decyzji nie jest na gruncie k.p.a. jednoznaczne z jej doręczeniem o czym świadczy treść art. 110 k.p.a. który stanowi, że "organ adm. publicznej , który wydał decyzję jest nią związany od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia o ile kodeks nie stanowi inaczej." Wydanie decyzji na gruncie k.p.a. nie jest równoznaczne z jej ogłoszeniem, a wiąże się z zamieszczeniem w niej wszystkich elementów koniecznych przewidzianych w art. 107 k.p.a. Należy uznać, że dniem wydania decyzji jest data umieszczona na decyzji. W przedmiotowej sprawie postanowienie wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych znak: [...] zostało wydane w dniu [...] .12. 2001, doręczone stronie [...] .01. 2002, natomiast przedmiotowa decyzja została wydana w dniu [...] .02. 2002 r. Od tej decyzji wniósł skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego J. Z. (ojciec R. M. oraz jej pełnomocnik i współwłaściciel działek) wnosząc o jej uchylenie. W skardze podniósł, że droga nr [...] nie jest drogą publiczną w rozumieniu art. 2 ust. l ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2000 r. Nr 71, póz. 838) uznał, że ponieważ organ I instancji nie wskazał, że droga nr [...] jest drogą gminną, a więc jest bezsporne, że droga ta nie ma takiego charakteru. Wskazał też że drogi nie będące drogami publicznymi nie mogą być uznane za miejsca publiczne w rozumieniu art. 30 ust. l pkt 2 Prawa budowlanego. W kwestii "studzienki chłonnej" podniósł, że nie jest ona obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 pkt l Prawa budowlanego gdyż nie można jej zaliczyć do budynku ani budowli ani obiektów małej architektury i w związku z tym wykonanie studzienki nie stanowi robót budowlanych w rozumieniu art. 3 pkt 4 Prawa budowlanego i nie wymaga pozwolenia budowlanego. W konsekwencji podniósł, że organ odwoławczy nie miał podstaw do skorzystania z uprawnień kasacyjnych jakie daje art. 138 § 2 k.p.a., a jego orzeczenie powinno mieć charakter reformacyjny (art. 138 § l kpa) ponieważ nie było istotnych braków w przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji. W tej sytuacji, zdaniem skarżącego organ odwoławczy powinien uchylić decyzję organu I instancji i umorzyć postępowanie. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] w odpowiedzi na skargę wnosi ojej oddalenie, z argumentacją analogiczną jak w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Skarga w mniejszej sprawie została złożona przed dniem 1. 01. 2004 r. Zgodnie z art. 97 § l ustawy z 30. 08. 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę -Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1271) sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy z 30.08. 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) zwanej dalej p.o.p.s.a. Zgodnie z treścią art. 2 i art. 3 p.o.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki przewidziane w ustawie. Istota sądowej kontroli polega na ocenie zasadności zaskarżonej decyzji według stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonej decyzji. W ramach kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 p.o.p.s.a. W ocenie Sądu skarga jest nieuzasadniona. Rozpatrywana skarga dotyczy decyzji kasacyjnej, a więc decyzji, którą organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji, przekazując mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. W takiej sytuacji sądowa kontrola decyzji kasacyjnej ogranicza się do zbadania czy w przedmiotowej sprawie miały miejsce istotne braki w materiale dowodowym, stanowiącym podstawę rozstrzygnięcia organu I instancji tak, że ich usunięcie wymagałoby przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części. Organ odwoławczy jest bowiem organem prowadzącym postępowanie w pełnym zakresie i w związku z czym regułą jest podejmowanie przez organ odwoławczy merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. W orzecznictwie przyjęty jest pogląd, że wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia ( por. wyrok NSA z 25.05. 1983 r., sygn. akt USA 403/83, ONSA 1983, Nr 1, poz. 38). Zgodnie z art. 138 art. § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zdaniem Sądu w rozpatrywanej sprawie taka sytuacja miała miejsce ponieważ organ I instancji nie poczynił szeregu istotnych ustaleń pozwalających na dokonanie subsumpcji stanu faktycznego i określonej normy prawnej. W ocenie Sądu w rozpatrywanej sprawie organ I instancji nie poczynił żadnych koniecznych, a zarazem jednoznacznych ustaleń dotyczących drogi gruntowej znajdującej się działce nr [...] w [...] , od strony której zostało zlokalizowane przedmiotowe ogrodzenie, usytuowane na działce nr [...] . Z jednej bowiem strony organ I instancji stwierdził, że droga ta stanowi miejsce publiczne, co w świetle w świetle art. 30 ust l pkt 2 Prawa budowlanego, stanowiącego że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2.2 m pozwala uznać wybudowanie przedmiotowego ogrodzenia za nielegalne ze względu na brak zgłoszenia właściwemu organowi jego budowy. Z drugiej strony, zdaniem organu I instancji, droga ta nie stanowi drogi publicznej, w związku z czym w tym przypadku należałoby uznać, że wzniesienie od jej strony przedmiotowego ogrodzenia bez wymaganego zgłoszenia nie narusza obowiązującego prawa i nie uzasadnia nakazu jego rozbiórki. Należy stwierdzić, że dla prawidłowego rozstrzygnięcia tej kwestii niezbędne będzie ustalenie czy droga położona na działce nr [...] ma charakter ogólnodostępny przez wskazanie jakim celom komunikacyjnym służy i czy jest wykorzystywana przez bliżej nieokreśloną liczbę osób ( por. wyrok NSA w Warszawie Ośrodek Zamiejscowy w Katowicach z 26.08. 1999 r. sygn. akt IISA/Ka 1893/97) Zwrócić należy również uwagę, że organ I instancji w ogóle nie ustalił czym jest przedmiotowa "studzienka chłonna", usytuowana na działce nr [...] w [...] wraz z przyłączem kanalizacyjnym usytuowanym na działkach nr [...] i [...] w [...] , jakkolwiek nakazał ich rozbiórkę, ze względu na brak pozwolenia budowlanego na ich wykonanie. W kwestii studzienki chłonnej ( wym. 1,5 m głębokości i 0,7 m średnicy) wraz z przyłączem kanalizacyjnym w ocenie organu odwoławczego zachodzą poważne wątpliwości co do kwalifikacji przedmiotu na gruncie Prawa budowlanego. W przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału trudno jednoznacznie stwierdzić co jest w tym zakresie przedmiotem postępowania. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji powinien jednoznacznie ustalić czym jest w/w przedmiotowa inwestycja zgodnie z cyt. Prawem budowlanym, a następnie dopiero zastosować przepis mówiący o tym czy na jej realizację potrzebne jest pozwolenie budowlane, zgłoszenie czy też Prawo budowlane nie wymaga ani jednego ani drugiego. W związku z powyższym należy stwierdzić, że rozstrzygnięcie sprawy wymagało, jak uznał w swojej kasacyjnej decyzji organ odwoławczy, przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości i w związku z tym istniała podstawa do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania jej do ponownego rozpatrzenia. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, działając na podstawie art. 151 p.o.p.s.a orzekł jak w sentencji.