II SA/Kr 1559/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędziowie: WSA Iwona Niżnik- Dobosz NSA Anna Szkodzińska (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Beata Stefańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2018 r. sprawy ze skargi [...] Spółka z o.o. w W. na decyzję Wojewody z dnia [...] września 2017 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji oraz postanowienie Starosty [...] z dnia 16 grudnia 2016 r. znak: [...] [...] w zakresie pkt 1; II. zasądza od Wojewody na rzecz strony skarżącej kwotę [...]zł ( jednego tysiąca złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Postanowieniem z dnia 16 grudnia 2016 r. ([...]) Starosta [...], na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w ramach prowadzonego na wniosek [...] Sp. z o.o. postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na "instalacji urządzeń instalacji radiokomunikacyjnej w obrębie istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o. o oznaczeniu [...] polegającej na poszerzeniu zakresu pracy istniejących anten sektorowych, zakres przewidzianych prac przewiduje: dodanie urządzenia [...] do istniejących urządzeń sterujących zlokalizowanych na poddaszu budynku; instalacji 3 szt. urządzeń [...]; instalacji 3 szt. urządzeń [...] na zmodyfikowanym wsporniku pod [...] na dz. nr [...] w m. Mogilany gm. Mogilany, nałożył na inwestora obowiązek usunięcia nieprawidłowości w zakresie kompletności projektu budowlanego oraz posiadanych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń poprzez: 1. wykazanie zgodności planowanego zamierzenia z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (§ 43 ust. 4 pkt 2 planu); 2. dostarczenie analizy rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej o gęstości promieniowania większej lub równej 0,1 W/m2 uwzględniając planowaną budowę stacji bazowej na drugiej wieży [...], w związku ze złożonym w tut. organie wnioskiem o pozwolenie na budowę dla tejże stacji z dnia 17 listopada 2016r. 3. przedłożenie mapy z czytelnymi granicami i numerami działek obejmującymi obszar wszystkich działek wynikający z analizy rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowych, po spełnieniu wymogu wynikającego z pkt 2 niniejszego postanowienia. 4. określenie w części opisowej projektu budowlanego obszaru oddziaływania istniejących i projektowanych anten na podstawie sporządzonej analizy wynikającej z pkt 2 niniejszego postanowienia: Decyzją z dnia 23 lutego 2017 r. ([...]) na podstawie art. 28, 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.) Starosta [...] odmówił inwestorowi [...] Sp. z o.o. zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla w/o inwestycji. Według organu administracji obowiązki z pkt od 2 do 4 postanowienia z dnia 16 grudnia 2016 r. zostały przez Inwestora wykonane, jednakże wyjaśnienia w odniesieniu do pkt 1 nie mogą być uznane za wystarczające do uznania, że przedmiotowa inwestycja jest zgodna z zapisania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ wskazał, że w § 43 ust. 4 pkt 2 planu na terenie o symbolu "UK" wprowadzono "zakaz lokalizacji urządzeń wież radiokomunikacyjnych". Nadto plan zawiera w swojej części ogólnej pn.: "ustalenia ogólne obowiązujące na całym obszarze objętym planem; I. Zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego zapis w brzmieniu: "za zgodne z planem uznaje się: lokalizowanie w granicach całego terenu objętego planem (za wyjątkiem terenów ZL,), nie wyznaczonych na rysunku planu urządzeń i sieci infrastruktury technicznej, niezbędnych dla obsługi terenu w zakresie: telekomunikacji pod warunkiem, że ich realizacja nie pozostaje w sprzeczności z pozostałymi ustaleniami planu", co oznacza, że plan przewiduje na całym obszarze planu urządzenia infrastruktury technicznej z zakresu telekomunikacji, jednakże należy mieć na uwadze zastrzeżenie, że przedmiotowa inwestycja nie może pozostawać w sprzeczności z szczegółowymi zapisami planu, które zostały określone, w § 43. Organ uzyskał również pisemne wyjaśnienie Wójta Gminy Mogilany co do zapisu planu, oparte na argumentach uzyskanych drogą telefoniczną od autora miejscowego planu D. S. . Wójt podał, że "(...) uznaje się, że wprowadzony obowiązujący zakaz lokalizacji urządzeń wież radiokomunikacyjnych dotyczy urządzeń związanych z uzbrojeniem (wyposażeniem) wież radiokomunikacyjnych niezależnie od tego czy byłyby instalowane na istniejącym budynku, czy na konstrukcji wieży radiokomunikacyjnej". Odnosząc się ponadto do argumentu projektanta, iż plan nie może zakazywać lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności (telekomunikacji) zgodnie z ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016 roku, Nr 1537) organ zastrzegł, że plan zawiera zapisy zezwalające na lokalizację takowej inwestycji, jednakże nie na każdym terenie wyznaczonym w miejscowym planie. Zapisy miejscowego planu umożliwiają realizację takiej inwestycji w terenie oznaczonym w miejscowym planie symbolem m.in.: "R" oraz "R/US". Dodał organ, że bez znaczenia pozostaje fakt, że projektowana infrastruktura jest dodatkowym wyposażeniem już istniejącej stacji bazowej, gdyż zakaz dotyczy wszelkich urządzeń radiokomunikacyjnych. Ustalono również obszar oddziaływania planowanego zamierzenia inwestycyjnego zgodnie z art. 3 pkt 20 prawa budowlanego oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów. Zgodnie z ww. rozporządzeniem dla pól elektromagnetycznych z zakresu częstotliwości 300M Hz -300GHz (w jakim pracuje przedmiotowa stacja bazowa), dopuszczalna dla miejsc dostępnych dla ludności wartość średniej gęstości mocy pola elektromagnetycznego wynosi max.0,1 [W/m2]. W projekcie budowlanym wskazano zasięg pola elektromagnetycznego o wartościach przekraczających wartość dopuszczalną 0,1 [W/m2] dla anten sektorowych wskazując nad jakimi działkami znajduje się obszar o przekroczonej powyżej 0,1 [W/m2] wartości średniej gęstości mocy pola elektromagnetycznego. Sumaryczny obszar pola elektromagnetycznego o gęstości mocy promieniowania większej lub równej 0,1 W/m2 obejmuje działki nr: [...], [...], [...], [...], [...] w miejscowości Mogilany, gmina Mogilany. Od powyższej decyzji odwołanie złożył Inwestor [...] spółka z o.o. z siedzibą w W., zarzucając rozstrzygnięciu naruszenie przepisów: - art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 kpa z uwagi na brak wyczerpującego rozpatrzenia zgromadzonych w sprawie dowodów i wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, brak wskazania na podstawie jakich dowodów ustalono, iż urządzenia objęte wnioskiem o pozwolenie na budowę będą realizowane na "wieży telekomunikacyjnej", niewyjaśnienie pojęcia "urządzenia wież telekomunikacyjnych" i przyczyn zaliczenia do nich niniejszej inwestycji, która będzie realizowana wewnątrz wieży [...], a także brak przywołania prawidłowej podstawy prawnej wydanej decyzji, wskazania jej treści i wyjaśnienia zasadności zastosowania jej w sprawie; - art. 80 kpa poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów polegającej na uznaniu, iż inwestycja Spółki narusza zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Mogilany zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy Mogilany nr XXX/271/2006 z dnia 20 lutego 2006 r. oraz uchwałą Rady Gminy Mogilany nr XXXV/312/2006 z dnia 3 sierpnia 2006 r. zwanego dalej w skrócie "planem miejscowym" albo "mpzp"; - art. 6 i 8 kpa w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez niedziałanie w postępowaniu administracyjnym przez organ I instancji na podstawie i w granicach prawa; - art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409, ze zm.) w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1) tej ustawy poprzez zastosowanie w sytuacji, gdy zakres prac objętych niniejszym postępowaniem nie będzie naruszał zapisów planu miejscowego; - art. 35 ust. 4 P.b. 4. poprzez nie zastosowanie, a tym samym odmowę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, pomimo spełnienia wymagań określonych w art. 35 ust. 1P.b. oraz w art. 32 ust. 4 P.b; - art. 4 P.b. poprzez niezastosowanie w sytuacji wykazania przez Skarżącą prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i zgodności jej zamierzenia budowlanego z przepisami, w tym z planem miejscowym; - § 43 ust. 4 pkt 2 planu miejscowego poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji zastosowanie w sprawie poprzez uznanie, iż planowany do realizacji zakres robót mieści się hipotezie tego zapisu mpzp, podczas gdy robót tych nie sposób zakwalifikować do kategorii "urządzeń wież telekomunikacyjnych", co do których obowiązuje zakaz ich realizacji na obszarze UK; - art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016 r. nr 1537) poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie go jako reguły interpretacyjnej przy ustalaniu znaczenia m.p.z.p. w odniesieniu do inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej zamierzonej przez Spółkę. Jednocześnie strona skarżąca zaskarżyła w zakresie pkt 1 postanowienie z dnia 16 grudnia 2016 roku ze względu na nałożenie w jego treści obowiązków niewynikających z przepisów prawa, a więc tym samym naruszenie art. 6, 7 kpa. Decyzją z dnia 19 września 2017 r. ([...]) na podstawie art. 138 §1 pkt 1 kpa w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935), art. 80 ust. 1 pkt 2, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.) Wojewoda utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podał, co następuje: Postanowienie z dnia 16 grudnia 2016 r. było prawidłowe, wszystkie wskazane w nim elementy wymagały uzupełnienia bądź wyjaśnienia. Każdy z punktów postanowienia, wbrew zarzutom odwołującego również pierwszy, dotyczył zagadnień podlegających kontroli organów administracji architektoniczno-budowlanej (projektu zagospodarowania terenu, zgodności projektu budowlanego z przepisami budowlanymi i środowiskowymi, ustaleniami planu miejscowego, kompletności i spójności dokumentacji projektowej). Analiza zgodności inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowanego jest jednym z podstawowych obowiązków nałożonych na organ administracji architektoniczno-budowlanej właściwy do rozpatrzenia wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę. Mając powyższe na względzie, po zauważeniu rozbieżności w interpretacji wybranych zapisów ustaleń planu - pomiędzy organem, a przedstawionych przez projektanta (inwestora) - słusznie organ prowadzący postępowanie dał możliwość inwestorowi dodatkowego wypowiedzenia się w tej kwestii. Wezwanie sformułowane w punkcie pierwszym postanowienia dawało inwestorowi możliwość dodatkowej argumentacji i przekonania organu do reprezentowanego przez siebie stanowiska. Z projektu zagospodarowania terenu wynika, że przedmiotowa inwestycja zlokalizowana jest w terenie usług [...], oznaczonym symbolem UK, którego przeznaczenie reguluje § 43 mpzp. Punkt 4 tego § brzmi: "obowiązuje zakaz lokalizacji urządzeń wież radiokomunikacyjnych". Zakaz ten, zdaniem organu, dotyczy lokalizacji urządzeń radiokomunikacyjnych w ogóle, a nie tylko tych instalowanych na wieżach technicznych. Takie stanowisko potwierdził Wójt Gminy Mogilany zawarte w piśmie z dnia z dnia 19 grudnia 2016 r., po konsultacji z autorem (projektantem) przedmiotowego planu miejscowego - D. S. z Instytutu Rozwoju Miast uznano. Zakaz § 43 pkt 4 ppkt 2 mpzp, umieszczony w ustaleniach szczególnych dotyczących wyłącznie terenu UK i mający na celu ochronę zabytkowego budynku [...], dotyczy urządzeń związanych z uzbrojeniem (wyposażeniem) wież radiokomunikacyjnych niezależnie od tego czy byłyby instalowane na istniejącym budynku czy na konstrukcji wieży radiokomunikacyjnej. Plan nie zezwala na instalację urządzeń telekomunikacyjnych jedynie w terenie UK, o bardzo niewielkiej powierzchni w stosunku do całego obszaru objętego planem, nie ma więc mowy o naruszeniu art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnej. Ponieważ w niniejszej sprawie jeden z obowiązków nałożonych postanowieniem nie został wykonany, mianowicie nie wykazano zgodności inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy Mogilany stwierdzić należało, że termin do usunięcia nieprawidłowości upłynął bezskutecznie. Zatem, wobec brzmienia art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego należało wydać decyzję o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę. Na powyższe rozstrzygnięcie [...] spółka z o.o. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając rozstrzygnięciu naruszenie przepisów: - art. 138 §1 pkt 1 kpa z uwagi na zastosowanie go w niniejszej sprawie i utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji, podczas gdy nie było podstawy do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę; - art. 7, 77 §1 oraz art. 107 §3 kpa z uwagi na brak wskazania na podstawie jakich dowodów ustalono, iż urządzenia objęte wnioskiem o pozwolenie na budowę będą realizowane w obrębie "wieży telekomunikacyjnej", nie wyjaśnienie pojęcia "urządzenia wież telekomunikacyjnych - art. 80 kpa poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów polegającej na uznaniu, iż inwestycja Spółki narusza zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Mogilany - art. 6 i 8 kpa w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez niedziałanie w postępowaniu administracyjnym przez organy I i II instancji na podstawie i w granicach prawa; - art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1) tej ustawy poprzez zastosowanie w sytuacji, gdy zakres prac objętych niniejszym postępowaniem nie będzie naruszał zapisów planu miejscowego; - art. 35 ust. 4 P.b. 4. poprzez niezastosowanie, a tym samym odmowę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę pomimo spełnienia wymagań określonych w art. 35 ust. 1 P.b. oraz w art. 32 ust. 4 P.b.; - § 43 ust. 4 pkt 2 planu miejscowego poprzez jego błędną wykładnię, - art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie go jako reguły interpretacyjnej przy ustalaniu znaczenia m.p.z.p. Strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Wojewody z dnia 19 września 2017 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Starosty [...] z dnia 23 lutego 2017 r. oraz zasądzenie na rzecz skarżącej od Wojewody zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Uzasadniając zarzuty skargi spółka podniosła, że żaden z organów nie wyjaśnił, co rozumie pod pojęciem "urządzeń radiokomunikacyjnych", czy jest to pojęcie legalne tj. mające swoją definicję w przepisach obowiązującego prawa albo w zapisach mpzp i jakie konkretnie urządzenia do tego zakresu należy zaliczać. Zarówno organ I, jak i II instancji nie wyjaśniły, dlaczego kwalifikują zakres robót budowlanych, co do których prowadzone jest niniejsze postępowanie, do tego zakresu i na jakiej podstawie poczyniły swoje ustalenia w tej kwestii. Zdaniem Spółki tego rodzaju ustalenia organu I instancji, następnie powielone przez organ odwoławczy, nie znajdują żadnego uzasadnienia w treści materiału dowodowego sprawy. Z przedłożonego do akt projektu budowlanego bezsprzecznie wynika, iż urządzenia będą realizowane wewnątrz obiektu kubaturowego, a dokładnie na poddaszu budynku [...], więc w żadnej mierze nie mamy w tej sprawie do czynienia z lokalizacją urządzeń w obrębie wieży telekomunikacyjnej, gdyż z żadną wieżą telekomunikacyjną nie mamy tu do czynienia. Jak wskazano w projekcie budowlanym zgodnie z obowiązującą "normą nr PN-EN 1993-3-1:2003 Eurokod 3..." wieżą telekomunikacyjną jest "wolno stojąca wspornikowa falowa konstrukcja kratowa o trójkątnym, kwadratowym lub prostokątnym kształcie przekroju albo słup pełnościenny o przekroju kołowym lub wielobocznym". W związku z powyższym oczywiste jest, iż poddasze czy nawet wieża będąca częścią konstrukcji budynku [...] nie stanowią tego rodzaju wieży i nie ma podstaw to traktowania tych części budynku [...] jako wieży telekomunikacyjnej. Tymczasem Starosta [...] w ogóle nie odniósł się do tych okoliczności powoływanych przez [...], zarówno w przedłożonej przez nią dokumentacji, jak i w piśmie będącym odpowiedzią na postanowienie z dnia 16 grudnia 2016 r. Podobnie uczynił Wojewoda. Gdyby organy orzekające w sprawie prawidłowo oceniły, że Spółka zamierza wykonać inwestycję wewnątrz budynku [...], czyli obiektu kubaturowego, który nie może jednocześnie stanowić budowli, jaką jest wieża telekomunikacyjna, to zauważyłby, iż zapis § 43 ust. 4 pkt 2 mpzp w ogóle nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Nadto, wedle skarżącej organ uchybił przepisom art. 107 §1 i 3 kpa, gdyż w nagłówku decyzji w ogóle nie wskazano na art. 35 ust. 3 P.b, który stanowił podstawę prawną rozstrzygnięcia sprawy przez ten organ. W uzasadnieniu tej decyzji nie przytoczono treści przepisu, który winien stanowić jej podstawę prawną i nie wyjaśniono przesłanek zastosowania go w sprawie. Urządzenia [...], urządzenia [...] oraz urządzenia [...] w ogóle nie wyczerpują dyspozycji wskazanego zapisu planu miejscowego, gdyż nie sposób potraktować ich jako "urządzeń wież telekomunikacyjnych". Już z literalnego brzmienia § 43 ust. 4 pkt 2 mpzp wynika bowiem, że zakaz dotyczy lokalizacji urządzeń, które stanowią część budowli w postaci wieży telekomunikacyjnej lub tych, które mają być lokalizowane w obrębie wież telekomunikacyjnych. Świadczy o tym sposób sformułowania tego zapisu planu, w którym chodzi o urządzenia będące składową wież radiokomunikacyjnych czy też na nich montowane, a nie o wszelkie możliwe urządzenia w jakiś sposób związane z funkcją radiokomunikacji. W niniejszej sprawie w ogóle nie może być mowy o zamiarze realizacji inwestycji w odniesieniu do jakiejkolwiek wieży telekomunikacyjnej, a tylko urządzeń związanych z tego rodzaju budowlą dotyczy zakaz wyartykułowany w § 43 ust. 4 pkt 2 planu miejscowego. Gdyby miało być inaczej tj. gdyby chodziło o uniemożliwienie lokalizowania jakichkolwiek tego rodzaju urządzeń, niezależnie od ich nośnika, to w planie znalazłby się zapis, iż na tym terenie wprowadza się zakaz lokalizowania "urządzeń telekomunikacyjnych", "urządzeń z zakresu łączności publicznej", "urządzeń telefonii komórkowej" czy "instalacji radiokomunikacyjnych". Spółka podniosła nadto, że uzyskiwanie informacji przez Wójta Gminy Mogilany od autorki planu miejscowego narusza w sposób rażący przepisy obowiązującego prawa, w tym zasady postępowania administracyjnego. To organ stanowiący gminy uchwala plan miejscowy, więc to rada gminy jest organem właściwym do wydawania jakichkolwiek opinii co do treści tego planu, a nie osoba, która formalnie projekt tego planu sporządzała. Co więcej, nawet wykładnia dokonywana przez organ, który ustanowił daną normę, nie jest bezwzględnie obowiązującą w toku postepowania administracyjnego w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę. To na organie prowadzącym dane postępowanie spoczywa obowiązek dokonania interpretacji zapisów mpzp. Wedle spółki organ I instancji pominął także istotną okoliczność, iż przedmiotowa inwestycja ma szczególny charakter, gdyż zalicza się do inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a dla tego rodzaju inwestycji ustawodawca ustanowił szczególny reżim prawny w drodze ustawy z dnia z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Wprowadzenie tej regulacji miało na celu ułatwienie procesu inwestycyjnego zmierzającego do lokalizacji tego rodzaju inwestycji wobec stałego rozwoju technologii telekomunikacyjnych i coraz powszechniejszego korzystania z nich, a tym samym społecznego zapotrzebowania na takie usługi. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył: Decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę ma charakter związany. Oznacza to, że wniosek inwestora nie może być nieuwzględniony z powodów innych, niż wyraźnie wskazanych w przepisach. Organ administracji nie dokonuje oceny wniosku w granicach własnego uznania, lecz tylko w granicach określonych konkretnymi normami. Zasada ta została sformułowana w art. 35 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (DZ.U.2016/290), zgodnie z którym organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, jeśli zostały spełnione następujące wymagania: - projekt budowlany jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,; - projekt zagospodarowania działki lub terenu jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; - projekt budowlany jest kompletny i posiada wymagane opinie, uzgodnienie, pozwolenia i sprawdzenia itp.; - dokonano sprawdzenia projektu w przypadku istnienia takiego obowiązku; - wniosek w sprawie złożono w okresie ważności decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym; - inwestor złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Przepis art. 35 ust. 3 określa powinność organu administracji w razie stwierdzenia, że przedłożony projekt budowlany nie odpowiada warunkom (warunkowi) wymienionym w ust. 1 art. 35. Powinnością tą jest umożliwienie inwestorowi, poprzez wydanie stosownego postanowienia, uzupełnienia wskazanego braku w zakreślonym terminie. W razie bezskutecznego upływu terminu organ wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę, ale nie dlatego, że w związku z wydanym postanowieniem inwestor pozostał bezczynny, ale w istocie dlatego, że przedłożony projekt obarczony jest rzeczywistą wadą lub brakiem, których inwestor, pomimo wezwania, nie usunął. W takiej sytuacji więc, organ, wydając decyzję odmowną, nie może ograniczyć się do stwierdzenia, że wskazany w wydanym wcześniej postanowieniu brak nie został przez inwestora uzupełniony, ale musi wykazać, że brak ten rzeczywiście istniał. Obowiązek ten musi być wykonany szczególnie skrupulatnie wobec faktu, że postanowienie, o którym mowa, nie podlega zaskarżeniu. W postanowieniu z dnia 16 grudnia 2016 r, organ I instancji swe oczekiwania wobec inwestora zamieścił w 4 punktach, przy czym w punkcie 1 nakazał wykazanie zgodności projektu z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zważywszy na treść wskazanych w postanowieniu zapisów planu, stwierdzić należy, że owo "wykazanie" w sposób oczekiwany przez organ, było niemożliwe. Organ bowiem, jak się ostatecznie okazało, za niezgodną z planem uznał samą lokalizację inwestycji, a nie jej parametry, które mogłyby podlegać zmianom. Formułowanie w takiej sytuacji obowiązku, którego realizacja mogłaby polegać tylko na rezygnacji z inwestycji, nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. W przepisie tym bowiem chodzi o takie naruszenia w zakresie ust. 1 art. 35, które mogą być usunięte, a nie takie, które z góry miałyby uzasadniać odmowę zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Ocena i ustalenie, czy przedłożony projekt jest zgodny z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego należy do organu. Postanowienie o nałożenie na inwestora obowiązku w tym zakresie wydawane jest dopiero wówczas, kiedy organ dostrzeże usuwalną niezgodność. Celem nakazu jest wyeliminowanie stwierdzonego przez organ naruszenia, a nie przymuszanie inwestora do podjęcia z organem dyskusji na temat wykładni zapisów planu i to pod rygorem odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. Z tego powodu zaprezentowane przez organ odwoławczy stanowisko odnoszące się do punktu 1. postanowienia organu I instancji z 16 grudnia 2016 r. nie może być zaakceptowane. Istotniejsze jest jednak to, że organy, niezależnie od nałożonego w postanowieniu rygoru, w uzasadnieniach swych decyzji podjęły próbę wykazania, że lokalizacja zamierzonej inwestycji jest sprzeczna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Gminy Mogilany zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy Mogilany nr XXX/271/2006 z dnia 20 lutego 2006 r. oraz uchwałą Rady Gminy Mogilany nr XXXV/312/2006 z dnia 3 sierpnia 2006 r. (zwanego dalej w skrócie "planem miejscowym" albo "mpzp"). Poglądu organów I i II instancji w tej kwestii Sąd nie podziela. Przeznaczenie obszaru UK zostało przez organy prawidłowo opisane. Prawidłowo też przytoczono dosłowne brzmienie § 43 ust. 4 pkt 2 planu miejscowego: "obowiązuje zakaz lokalizacji urządzeń wież radiokomunikacyjnych". Trzeba przyznać, że zapis ten, niezawierający żadnych znaków interpunkcyjnych ani spójników, może nastręczać problemy interpretacyjne. Nie oznacza to jednak, że, w zależności od przydatności do konkretnego stanu faktycznego – z zapisu tego można eliminować poszczególne słowa dla wykazania prawidłowości dokonanej subsumpcji. Nie można więc twierdzić, że w wypadku przedmiotowej inwestycji mającej polegać na zainstalowaniu dodatkowych urządzeń na poddaszu wieży [...], istotne znaczenie ma zakaz lokalizacji urządzeń radiokomunikacyjnych, a słowo "wieża" znaczenia nie ma. Zwrócić przy tym należy uwagę, że stan zagospodarowania obszaru UK jest znany i utrwalony, powierzchnia obszaru jest bardzo niewielka, a [...], w którego wieży znajduje się stacja, podlega ochronie konserwatorskiej. Te wszystkie warunki niezwykle sprzyjały formułowaniu w stosunku do tego obszaru i obiektu indywidualnych rozwiązań planistycznych, w tym w zakresie zakazów. Takich, indywidualnych rozwiązań, plan nie zawiera. "Zakaz lokalizacji urządzeń wież radiokomunikacyjnych" obowiązuje także w obszarach MU1, MU2, MU3, MN1, MN2, MN3, RM1, U1, U2, U3, UP1, UP2, US1, US2, KU1, KU2, R/ZL, ZN., czyli w zdecydowanej większości obszaru objętego planem w ogóle. Zgodnie z przyjętą przez organy wykładnią także i w tych obszarach należałoby wykluczyć lokalizację urządzeń radiokomunikacyjnych, a to musiałoby oznaczać zakaz rozwoju łączności radiokomunikacyjnej w tych obszarach. Sam plan nie zawiera definicji "urządzenia radiokomunikacyjnego", organy – jak słusznie podnosi skarżąca Spółka – o próbę sformułowania definicji nawet się nie pokusiły. Według jednak art. 2 pkt 46 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (DZ.U.2017/1907) urządzenie telekomunikacyjne to urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji. Zakaz umieszczania takich urządzeń niemal w całym obszarze Gminy jest na tyle nieprawdopodobny, że nie może stanowić wyniku prawidłowej wykładni cytowanej powyżej normy planu. Dodać przy tym należy, że kłóci się on także z wyraźną intencją wynikającą z zapisów § 9 i § 34 planu. W pierwszym z w/w przepisów, jako zasadę ustanowiono lokalizację w całym obszarze planu urządzeń i sieci w zakresie telekomunikacji, w drugim szczegółowo uregulowano sposób umieszczania urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej. Lektura tekstu całego planu zdecydowanie sprzeciwia się przyjęciu, jako właściwej przyjętej przez organy interpretacji cytowanego zakazu. Zdaniem Sądu, przeciwwagę dla tego zakazu stanowią dopuszczenia dla obszarów R1 i R/US. W ich ramach prawodawca lokalny dopuścił lokalizację "obiektów, urządzeń i sieci infrastruktury technicznej, w tym wież radiokomunikacyjnych". W kontekście tego zapisu "zakaz lokalizacji urządzeń wież radiokomunikacyjnych" rozumieć należy jako zakaz lokalizacji wież z urządzeniami radiokomunikacyjnymi. Tylko w takim znaczeniu w/w zapis nie czyni zakazu absurdalnym, pozostaje w spójności z pozostałymi regulacjami, a zwłaszcza z przepisami ogólnymi planu, a także odpowiada dyrektywie wynikającej z art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Stwierdzić zatem należy, że zamierzona inwestycja, wbrew poglądowi organów, nie jest sprzeczna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Gminy Mogilany. Jedyna zatem przyczyna, dla której odmówiono inwestorowi udzielenia pozwolenia na budowę, nie znajduje oparcia w obowiązującym stanie prawnym. Z tych powodów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1a w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi należało uchylić decyzje organów obu instancji. O kosztach postepowania, na które złożyły się: wpis, wynagrodzenie pełnomocnika i opłata skarbowa od pełnomocnictwa, orzeczono na podstawie art. 200 w/w ustawy.