II SA/Kr 1606/03

Dnia 12 września 2006r r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Piotr Głowacki Sędziowie WSA Małgorzata Brachel -Ziają (spr) WSA Grażyna Firek Protokolant Grażyna Grzesiak. po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2006 r. sprawy ze skargi Z. M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 3 czerwca 2003r., Nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I uchyla zaskarżoną decyzję, II zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego Z. M. kwotę 10 zł ( dziesięć złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania. II SA/Kr 1606/03 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 3.06.2003 r., znak [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 par 2 k.p.a. oraz art. 80 ust.2 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 2 prawa budowlanego /Dz. U. z 2000 r. Nr 106 poz. 1126 ze zm./ - po rozpatrzeniu odwołania M. Z. i Z. Z. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. z dnia [...].03.2003 r. znak [...] nakazującej rozbiórkę samowolnie wybudowanego śmietnika na działce nr [...] w W. przy ul. N. - uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, co następuje: Postępowanie administracyjne przed organem I instancji zostało wszczęte na wniosek Z. M., właściciela działki nr [...] w W.. W toku postępowania organ I instancji w dniu [...]. 09. 2002 r. przeprowadził oględziny na działce nr [...] w W., w trakcie których ustalono, że na tej działce w ogrodzeniu od strony drogi, w granicy z działką [...] wybudowano murowany, otynkowany śmietnik o wymiarach 0.95 m x 1,65 m i wysokości 1.20 m. przykryty blacho dachówką. Ponadto ustalono, iż znajdujący się na tej działce budynek mieszkalny stanowiący własność M. i Z. Z. został zrealizowany na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę znak [...], obejmującej także budowę ogrodzenia trwałego od strony ul. N. w W.. W wyniku tych ustaleń organ I instancji wydał decyzję z dnia [...].11. 2002 r. znak [...] którą nakazał rozbiórkę samowolnie wykonanego śmietnika i uporządkowanie terenu, stwierdzając, że śmietnik jest obiektem małej architektury i stanowi odrębną całość. Wymagał więc zgłoszenia lub ujęcia w pozwoleniu na budowę obejmującą całość inwestycji. Skoro te wymogi nie zostały spełnione przez inwestorów, to śmietnik jako samowola budowlana na podstawie art. 48 prawa budowlanego podlega rozbiórce. Po rozpatrzenia odwołania M. i Z. Z., Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w dniu [...].02. 2003 r. uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania, wskazując w uzasadnieniu swej decyzji, iż w rozpatrywanej sprawie śmietnik został wykonany w ogrodzeniu jako odstępstwo od udzielonego pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz trwałego ogrodzenia działki. Jednakże zalecił organowi I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy zbadać, co jest przedmiotem postępowania w sprawie. W szczególności, czy jest nim obiekt małej architektury tj. miejsce do gromadzenia odpadów stałych jako odrębny obiekt budowlany, czy też jest to jedynie odstępstwo od pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wraz z ogrodzeniem, w wyniku którego powstała przedmiotowa wnęka w ogrodzeniu stanowiąca miejsce do gromadzenia odpadów, a ponadto czy na skutek nowych okoliczności tj opróżnienia tej wnęki z odpadów może być ona nadal uznana za śmietnik. Organ I instancji ponownie rozpatrując sprawę przeprowadził oględziny na przedmiotowej działce i ustalił, że inwestor nigdy nie zgłaszał budowy śmietnika ani nie uzyskał w tym zakresie pozwolenia na budowę. W związku z tym organ I instancji ponownie nakazał rozbiórkę śmietnika położonego na działce nr [...] w W.. Od tej decyzji odwołanie złożyli M. i Z. Z.. W wyniku jego rozpoznania organ odwoławczy ponownie uchylił zaskarżoną decyzję podkreślając, że sporny śmietnik powstał w wyniku robót budowlanych wykonanych jako odstępstwo od udzielonego pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz ogrodzenia trwałego działki - decyzja z dnia [...].12.1995 r. [...]. Zebrany materiał dowodowy wskazuje, że jedna ze ścian śmietnika stanowi jednocześnie część ogrodzenia trwałego. Nakazanie rozbiórki śmietnika w trybie art. 48 prawa budowlanego spowoduje rozbiórkę części ogrodzenia wybudowanego na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Zdaniem organu odwoławczego orzeczenie takiego nakazu nie znajduje podstawy prawnej w obowiązującym prawie budowlanym. Właściwym trybem postępowania w tej sprawie nie jest art. 48 lecz art. 51 prawa budowlanego. Przedmiotowy śmietnik nie stanowi bowiem samowoli budowlanej, lecz mieści się w hipotezie przepisów art. 50 ust. l pkt 3 prawa budowlanego. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji powinien rozważyć możliwość doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem na podstawie art. 51 ust. l pkt 2 ustawy. Ze względu na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części organ odwoławczy zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W skardze do Naczelnego Sądu Administracyjnego Z. M. nie precyzując jej wniosków zarzucił, że zaskarżona decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego jest subiektywna i uwzględnia tylko okoliczności korzystne dla jednej strony postępowania. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podniósł, że w trakcie postępowania odwoławczego doszedł do wniosku, iż rozstrzygnięcie sprawy wymaga wcześniejszego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Organ I instancji nie ustalił bowiem jednoznacznie, czy w tym konkretnym przypadku mamy do czynienia z budową obiektu, czy też z robotami budowlanymi w rozumieniu art. 50 i 51 prawa budowlanego. Ustalenia te mają wpływ na wynik sprawy. Nie mogła się więc ostać decyzja nakazująca rozbiórkę śmietnika w sytuacji, gdy organ nie przeprowadził postępowania zgodnie z wymogami art. 7 k.p.a., co warunkuje prawidłowe rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie rozpoznając skargę zważył, co następuje : Zgodnie z przepisem art. 97 par. l ustawy z dnia 30. 08. 2002 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153, poz. 1271/- sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1. 01. 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne. Właściwym przeto do rozpoznania niniejszej skargi jest Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie . Stosownie do treści art. 134 par. l prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną Skarga jest uzasadniona. Zaskarżona decyzja narusza prawo albowiem organ odwoławczy nieprawidłowo zastosował przepis art. 138 par. 2 k. p. a. Zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego ujęta w przepisie art. 15 k.p.a, oznacza, ze stronie przysługuje prawo do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy. Decyzja organu II instancji jest takim samym aktem stosowania prawa jak decyzja organu I instancji, a działanie organu odwoławczego nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu i instancji /T. Woś, J. Zimmerman glosa do uchwały SN z dnia 23 09 1986 r. III AZP 11/86, OSN 1987/11/167, PiP 1989/8/145/. Realizacja tej zasady została ukształtowana w przepisie art. 138 par l k.p.a. regulującym postępowanie administracyjne przed organem odwoławczym. Przepis ten wprowadza jako zasadę postępowanie merytoryczne przed organem II instancji, w związku z tym również, taki charakter mają decyzje podejmowane w trybie art. 138 par l pkt 2 k. p. a. merytoryczno - reformacyjne ukierunkowane na rozstrzygnięcie, co do istoty sprawy. Rozstrzygnięcia kasacyjne przewidziane par 2 art. 138 k,p, a. stanowią wyjątek od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego i mają miejsce wówczas gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części. Przy interpretacji tego przepisu nie jest dopuszczalna wykładnia rozszerzająca. Wypracowane i ugruntowane na przestrzeni lat stanowisko judykatury i zgodna z nim doktryna, pozwalają na przyjęcie, że wydanie decyzji kasacyjnej może nastąpić tylko wtedy, gdy organ I instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadził z rażącym naruszeniem prawa procesowego /por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25. 11. 2003 r. IV SA1496/02 M. Prawn. 2004/2/60, wyrok NSA z dnia 2. 04. 2001 r. IV SA 208/99 Lex nr 54745, W. Dawidowicz "Postępowanie administracyjne. Zarys wykładu" WP. W-wa 1983 - str. 223, Zbigniew Janowicz "Kodeks postępowania administracyjnego" - str. 301 i nast. M. Wierzbowski "Postępowanie administracyjne" C.H Beck W-wa 2004, str. 207/. Wniesienie odwołania powoduje więc w myśl powyższego przeniesienie kompetencji do rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy przez organ II instancji. Ocenie organu odwoławczego podlega całe postępowanie wyjaśniające przeprowadzone w sprawie przed organem l instancji, a zwłaszcza materiał dowodowy zebrany i przeanalizowany przez ten organ. Organ odwoławczy w ramach swoich uprawnień może materiał ten ocenić inaczej niż organ I instancji, co więcej organ odwoławczy może z urzędu lub na żądanie strony przeprowadzić dodatkowe postępowanie dowodowe. Przepis art. 136 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy i prawnego a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu ma obowiązek przeprowadzić ten dowód w ramach swoich uprawnień z art. 136 k. p. a. zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania. W świetle powyższego trzeba stwierdzić, że w ramach postępowania wyjaśniającego organ I instancji zgromadził dostępne, a mające zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie materiały dowodowe (decyzją o pozwoleniu na budowę budynku jednorodzinnego mieszkalnego wraz z ogrodzeniem, dokumentacja fotograficzna przedmiotowego ogrodzenia wraz z śmietnikiem i z zamurowaną wnęką, protokół oględzin przedmiotowej działki z dn. 13.03. 2003 r., plan realizacyjny zagospodarowania terenu, widok segmentu ogrodzenia i jego rzut). Zresztą z uzasadnienia decyzji organu odwoławczego wynika, iż nie ma on wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy, na podstawie którego dokonuje kwalifikacji robót budowlanych i trybu postępowania z art. 50, 51 prawa budowlanego. Jeżeli Organ II instancji stwierdza, że powołana przez organ I instancji podstawa prawna jest wadliwa, to sam fakt tylko powołania wadliwej podstawy prawnej , nie może stać się przyczyną zastosowania art. 138 par 2 k.p.a. Konieczne jest wystąpienie normatywnej przesłanki dla decyzji kasacyjnej tj. stwierdzenia, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, z przyczyn wyżej już omówionych, a nie jest ono możliwe do uzupełnienia w trybie art. 136 k.p.a. Jednakże taka sytuacja nie zachodzi. Organ odwoławczy zresztą nie wskazuje w uzasadnieniu swojej decyzji, na jakie okoliczności należy przeprowadzić postępowanie wyjaśniające "w znacznej części", zalecając jedynie organowi I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy jej rozstrzygniecie przy zastosowaniu przepisu art. 51 ust. l pkt 2 prawa budowlanego. Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, ze że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania art. 136 i 138 par 2 k.p.a,, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, W tej stanie rzeczy Sąd orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 145 par. l pkt l lit "c" prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.