II SA/Kr 1735/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Brachel-Ziaja (spr.) Sędziowie NSA Andrzej Niecikowski WSA Mirosław Bator Protokolant: Maciej Żelazny po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2010 r. sprawy ze skargi "[....] " Sp. z o. o. w K. na postanowienie [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 21 września 2009 r. nr [....] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające go postanowienie organu I instancji; II. określa, że zaskarżone postanowienie nie może być wykonywane; II. zasądza od [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz strony skarżącej "[....] " Sp. z o. o. w K. kwotę 2 257 zł (słownie dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Stan sprawy przedstawia się następująco: W dniu [....] 2009 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. – Powiat Grodzki wpłynął wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie budynku biurowo – usługowo – hotelowo – mieszkalnego przy ul. [....] w K. , położonego na działkach [....],[....], , [....] obr. [....] i nr [....] obr. [....] , stanowiących własność: SOF [....] Sp. z o.o. w K. Wniosek ten złożył kierownik budowy, M.M. , działając jako pełnomocnik SOF [....] Sp. z o.o. W dniu [....] 2009 r. Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego K. przeprowadził kontrolę wyżej wymienionego obiektu. Pismem z dnia [....] 2009 r. znak: [....] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na użytkowanie obiektu. Decyzją z dnia 9 kwietnia 2009 r. nr [....] znak: [....] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki udzielił pozwolenia na użytkowanie budynku biurowo – usługowo – hotelowo – mieszkalnego z parkingiem podziemnym i nadziemnym, powierzchnią handlową do 2000 m2 oraz powierzchnią rekreacyjno – wystawienniczą wraz z infrastrukturą techniczną, wewnętrznymi instalacjami: elektrycznymi, teletechnicznymi, elektrycznymi – stacją tarfo, instalacją grzewczą, chłodniczą, gazową, wodną, kanalizacyjną, hydrantową, tryskaczową, zlokalizowanego przy ul. [....] w K. , na działkach [....],[....],, obr. [....] obr. [....] . Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na podstawie art. 59 ust. 1 i 3 w zw. z art. 55 pkt 1, art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (teks jednolity Dz. U. z 2006 r. , Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) oraz art. 104 k.p.a. Decyzja ta, wobec nie wniesienia odwołania stała się ostateczna z dniem 24 kwietnia 2009 r. Jednakże w dniu 3 kwietnia 2009 r. na podstawie art. 81 ust. 4, art. 84 ust. 1, art. 81 a, art. 80 ust. 2 pkt ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Inspektor przeprowadził oględziny przedmiotowego [....] , w wyniku których stwierdzono, że hotel jest użytkowany przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Postanowieniem z dnia 8 kwietnia 2009 r. znak [....] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego K. Powiat Grodzki na podstawie art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59 f ust. 1, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane oraz art. 123 k.p.a. nałożył na inwestora SOF [....] ul. [....] karę pieniężną w wysokości [....] PLN z tytułu nielegalnego użytkowania budynku przy ul. [....] w K. W uzasadnieniu postanowienia wskazano, że w wyniku kontroli z dnia [....] ustalono fakt nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego , w związku z tym powstała konieczność nałożenia kary we wskazanej wyżej wysokości, obliczonej na podstawie art. 59 f ust. 10 ustawy – Prawo budowlane. W zażaleniu wniesionym od tegoż postanowienia inwestor, SOF [....] Sp. z o.o. w K. zarzucił w pierwszym rzędzie niespełnienie wymogów art. 107 § 3 w zw. z art. 126 k.p.a. z uwagi na brak wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, w tym- brak stwierdzenia, jakich ustaleń dokonano w wyniku kontroli w dniu 3 kwietnia 2009 r. oraz nieprawdziwe stwierdzenie, że kontrola odbyła się w obecności pełnomocnika strony. Ponadto naruszenie przepisów Prawa budowlanego pozwalających na przeprowadzenie tylko jednej kontroli w toku postępowania w sprawie pozwolenia na użytkowanie (art. 59 a). W zażaleniu podniesiono również zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1 w zw. z art. 85 k.p.a. poprzez wadliwe przeprowadzenie oględzin z uwagi na przeprowadzenie ich przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary, brak powiadomienia o oględzinach (brak wezwania w trybie art. 54 lub 55 k.p.a.), brak formalnego zawiadomienia strony o wszczęciu postępowania, brak sporządzenia protokołu z czynności zgodnie z art. 62 § 2 pkt 3 k.p.a., co powoduje, że materiał ten nie może stanowić dowodu. Wnoszący zażalenie wskazał również na naruszenie art. 8 i art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 10 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy na skutek uniemożliwienia wypowiedzenia się stronie oraz wadliwą ocenę okoliczności faktycznych poprzez uznanie "rozruchu technologicznego" za nielegalne użytkowanie. Postanowieniem z dnia 21 września 2009 r. znak [....] [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie o nałożeniu kary za użytkowanie obiektu budowlanego bez pozwolenia. W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia organ wskazał że zgodnie z art. 57 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podniósł, że w trakcie oględzin w dniu [....] 2009 r. stwierdzono, że obiekt jest użytkowany przed uzyskaniem pozwolenia, oględziny te odbyły się w obecności kierownika kontraktu – P.K. i kierownika budowy - M.M. Odnosząc się do zarzutów zażalenia organ stwierdził, że w uzasadnieniu postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. powołano się na fakt stwierdzony w czasie kontroli, w związku z czym nie doszło do naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. Wysokość kary ustalona została prawidłowo. W ocenie organu II instancji nie jest trafny zarzut, że można dokonywać tylko jednej kontroli. Kontrola z [....] 2009 r. została przeprowadzona w oparciu o art. 81 ust. 4 ustawy- Prawo budowlane, co stwierdza protokół i uzasadnienie postanowienia organu I instancji. Przepis ten nie przewiduje szczególnych wymagań dotyczących kontroli i nie przewiduje obowiązku zawiadamiania inwestora o kontroli. Nie jest również trafny zarzut, że nie zastosowano w sprawie art. 62 § 2 pkt 3 k.p.a., ponieważ w aktach znajduje się protokół z kontroli. Nie jest zasadny zarzut przeprowadzenia oględzin (środka dowodowego) przed wszczęciem postępowania. Kontrola na podstawie art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego jest pierwszą czynnością w sprawie, która wszczyna postępowanie. Organ I instancji nie uczynił wprawdzie zadość art. 61 k.p.a., bowiem nie zawiadomił stron o wszczęciu postępowania, jest to jednak postępowanie "wpadkowe" w toczącym się postępowaniu o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Uchybienie to organ II instancji uznał za nie mające wpływu na rozstrzygnięcie. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca Inwestor, SOF [....] Sp. z o.o. wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia zarzucając mu naruszenie przepisów art.15 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 oraz w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez brak rozpoznania zarzutów zażalenia co do błędnej oceny stanu faktycznego – w wyniku czego "rozruch technologiczny" w oparciu o informacje prasowe uznano za nielegalne użytkowanie oraz przyjęto, że użytkowania dopuścił się inwestor, podczas gdy nie zostało to mu wykazane. Skarżący zarzucił również, że nie odniesiono się do kwestii, iż 9 kwietnia 2009 r. inwestor uzyskał decyzję zezwalającą na użytkowanie budynku, co w ocenie skarżącego powoduje bezcelowość orzeczonej uprzednio kary. W skardze zarzucono także naruszenie art. 8 i art. 10 k.p.a. poprzez przyjęcie, że nałożenie kary może nastąpić na podstawie postępowania, o którym strona nie była informowana. Skarżący wskazał ponadto na naruszenie art. 107 § 3 w zw. z art. 126 w zw. z art. 124 § 2 k.p.a. w zakresie wadliwości uzasadnienia w związku z zawartymi w zaskarżonym postanowieniu stwierdzeniami, iż postępowanie może być prowadzone bez udziału strony, czynnością wszczynającą takie postępowanie może być także kontrola, a postępowanie w sprawie nielegalnego użytkowania jest postępowaniem "wpadkowym" w stosunku do postępowania w sprawie o udzielenie pozwolenia na użytkowanie- co zdaniem skarżącego jest niezrozumiałe z uwagi na brak relacji między tymi sprawami, pozwalającej rozstrzygnąć kwestię nielegalnego użytkowania postanowieniem wstępnym. W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu swojej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skardze nie można odmówić słuszności. Zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji naruszają przepisy art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 3 k.p.a. Podstawowym obowiązkiem organów administracji publicznej na każdym etapie postępowania administracyjnego jest dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, poprzedzone wyczerpującym zebraniem i rozpatrzeniem materiału dowodowego (art. 7 i 77 k.p.a.). Jeżeli przy rozpatrywaniu dowołania organ odwoławczy stwierdzi, że organ I instancji zaniedbał ten obowiązek, jego rozstrzygnięcie zależy od zakresu stwierdzonych braków. Organ II instancji ma przy tym kompetencję do uzupełnienia postępowania dowodowego. Dopiero konieczność postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części uzasadnia uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia (art. 138 § 2 k.p.a.). Zarówno organ I jak i II instancji mają również obowiązek dokładnego i wyczerpującego uzasadniania swoich decyzji, zgodnie z treścią art. 107 § 3 k.p.a. Przepis ten na podstawie art. 126 k.p.a. stosuje się również do postanowień. Zgodnie z art. 57 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane w przypadku stwierdzenia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez uzyskania pozwolenia następuje nałożenie na osobę, która przystąpiła do użytkowania kary za nielegalne użytkowanie obiektu. Stwierdzenie faktu nielegalnego użytkowania obiektu może nastąpić w wyniku przeprowadzenia kontroli. Kontrola taka zostaje przeprowadzona w oparciu o art. 81 ustawy – Prawo budowlane. Ustęp 4 wskazanego artykułu stanowi, że organy administracji architektoniczno – budowlanej i nadzoru budowlanego przy wykonywaniu obowiązków określonych przepisami prawa mogą dokonywać czynności kontrolnych. Protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego. Zgodnie z art. 81a ust. 2 wskazanej ustawy czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót lub innych osób wymienionych w przepisie. W przedmiotowej sprawie kontrola taka została przeprowadzona w dniu [....] 2009 r. W aktach postępowania administracyjnego znajduje się niezwykle lapidarny w treści protokół z tej kontroli, w którym ograniczono się do stwierdzenia, że obiekt "jest użytkowany przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie", protokół ten został podpisany przez kierownika budowy oraz "kierownika projektu". Nie mają doniosłości procesowej te zarzuty skargi, które dotyczą możliwości przeprowadzenia kontroli przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Organ ten jest uprawniony z mocy wyżej opisanego art. 81 prawa budowlanego do przeprowadzenia kontroli w zakresie wynikającym z jego kompetencji. Trzeba stwierdzić, że poważne zastrzeżenia budzi treść protokołu kontroli, a dołączona do protokołu kontroli dokumentacja fotograficzna nie wyjaśnia okoliczności, na które został wykonana. W szczególności brak opisu uniemożliwia ustalenie co i kogo przedstawiają zdjęcia. Obecność samochodów na parkingu czy też osób w recepcji hotelu nie wskazuje na to, że hotel był użytkowany zgodnie ze swoim przeznaczeniem przez klientów - gości hotelowych. Nie wiadomo, do kogo należą samochody i kim są osoby przebywające w hotelu oraz w jakim charakterze tam przebywają, istnieje bowiem możliwość, że są to przedstawiciele inwestora, przygotowujący hotel do rozruchu. Organ I instancji nie wskazał zatem, na jakiej podstawie przyjął, że hotel jest użytkowany. Samo oświadczenie kierownika budowy (który według protokołu kontroli "potwierdził fakt użytkowania hotelu") nie jest wystarczające do ustalenia okoliczności użytkowania hotelu zgodnie z jego przeznaczeniem. W zażaleniu na postanowienie o nałożeniu kary za nielegalne użytkowanie obiektu strona podniosła szereg okoliczności, wskazujących na to, że do użytkowania hotelu nie doszło, przede wszystkim stwierdzając, że podjęte działania miały charakter rozruchu technologicznego i prowadziły do sprawdzenia funkcjonowania budynku oraz umożliwiały przekazanie obiektu operatorowi hotelu. Wskazując na istniejące orzecznictwo (w tym wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 22 marca 2007 r. sygn. akt II S.A./Łd 326/07), strona podnosiła, że prace służące przygotowaniu budynku do użytkowania nie mogą być uznane za jego użytkowanie. Mimo podniesienia takiego zarzutu, organ II instancji nie poczynił w tym zakresie żadnych ustaleń, opierając się w całości na stanowisku organu I instancji. Organ II instancji nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia do tych zarzutów i nie dokonał własnych ustaleń dowodowych. Skoro więc w sprawie nałożenia kary za nielegalne przystąpienie do użytkowania nie zostało jednoznacznie ustalone, czy użytkowanie zostało rozpoczęte, to niewątpliwie naruszono art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. W ponownym postępowaniu okoliczność ta winna zostać ustalona ponad wszelką wątpliwość, przy czym przez użytkowanie przedmiotowego obiektu należy rozumieć przyjmowanie klientów i świadczenie im usług. Z uwagi na opisane powyżej naruszenia przepisów postępowania należało uchylić zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji na podstawie art. 145 § 1pkt 1 lit. "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Zgodnie z art. 152 p.p.s.a w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonywane. Na podstawie powołanego przepisu orzeczono jak w punkcie II wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.