II SA/Kr 175/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Darmoń (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 marca 2019 r. w K. sprzeciwu J. G. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 17 grudnia 2018 roku, nr [...] w przedmiocie nakazu przywrócenia stanu poprzedniego w związku ze zmianą stosunków wodnych sprzeciw oddala. II SA/Kr 175/19 Uzasadnienie W dniu 06.11.2017 r. Burmistrz Miasta Z. wydał decyzję, znak [...] odmawiającą nakazania P. J. G., P. K. G., P. G. G. P. W. G. -właścicielom dz. nr ewid. [...] obr. [...] w Z. oraz P. Z. C. - M. -właścicielce dz. nr ewid.[...] obr. [...] w Z. - przywrócenia do stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, na podstawie dowodów z dokumentów, a także przeprowadzonej wizji lokalnej, że teren będący przedmiotem postępowania jest podmokły, o czym świadczą również zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "[...] który klasyfikuje tereny dz. nr [...] i tereny bezpośrednio przyległe, jako obszary hydrogeniczne o niekorzystnych warunkach gruntowo wodnych oraz tereny źródliskowe, a co za tym idzie ciężko jest określić negatywne oddziaływanie w zakresie prawa wodnego właściciela bądź użytkownika gruntu [...] i [...] obr. [...] w Z.. Nadto organ powołał się na treść opinii biegłego specjalisty w zakresie hydrologii, hydrotechniki hydrogeologii, stosunków wodnych, melioracji wodnej lub postępowań wodnoprawnych – powołanego do rozstrzygnięcia prowadzonego postępowania w sprawie zmiany stanu wody na gruncie - poprzez nawiezienie ziemi (deniwelację terenu) oraz gromadzenie znacznych ilości śniegu w okresie zimowym na działkach nr ewid. [...] i [...] obr. [...] ze szkodą dla działek nr ewid. [...], [...], [...] i [...] obr. [...] w Z., który wskazał na następujące okoliczności: 1) naturalny (pierwotny) spadek terenu na dz. nr [...] i [...] przebiega w kierunku dz. nr [...], [...], [...], (w kierunku płn. - wsch.) . Stwierdzono także spadek w kierunku przeciwnym do wymienionego, 2) dz. nr [...] i [...] położone są wyżej w stosunku do pozostałych działek objętych postępowaniem, 3) nie stwierdzono szkód na działkach skarżących, 4) wszystkie przedmiotowe działki pokryte są w dominującej ilości roślinnością niską (trawą). Na dz. [...], [...], [...] pojawia się roślinność charakterystyczna dla terenów podmokłych, 5) stan wody na dz. [...] i [...] nie zmienił się. Nawiezienie ziemi na te działki nie spowodowało istotnej zmiany stosunków wodnych, 6) Ciek powierzchniowy i kanalizacja burzowa z dwoma wpustami ulicznymi zlokalizowanymi w drodze gruntowej od strony południowej (tj. od strony skoczni) pomniejsza naturalny spływ powierzchniowy na okoliczne i przedmiotowe działki, 7) ilość wód spływających z topniejącego labiryntu śnieżnego jest znikoma pomimo przyjętego 14 - to dniowego czasu na całkowite stopienie się budowli o kubaturze 1200 m3, 8) Istniejący stan wody na gruncie dz. nr [...],[...] i [...] spowodowany jest brakiem należytej dbałości o istniejące rowy odwadniające zlokalizowane na dz. [...], [...] i [...]. 9) Najskuteczniejszym i najprostszym sposobem zabezpieczenia przedmiotowych nieruchomości jest udrożnienie (pogłębienie i poszerzenie) istniejących, -częściowo zasypanych i zarośniętych rowów melioracyjnych, co spowoduje odprowadzenie wody do pobliskiego cieku i osuszy okoliczne działki. Natomiast w celu całkowitego wyeliminowania spływu wód z topniejącej budowli lodowej w okresie wiosennym proponuje się wykonanie rowu na dz. [...] wzdłuż granicy z dz. [...] obr. Włączając go do istniejących rowów melioracyjnych odprowadzających wodę do pobliskiego potoku [...], 10) Należyte utrzymanie istniejących rowów spoczywa na właścicielach nieruchomości, na których są zlokalizowane. Opisana powyżej decyzja została skutecznie zaskarżona do Samorządowego Kolegium Odwoławczego, który decyzją z dnia 15 stycznia 2018r uchylił w całości decyzję Burmistrza Miasta Z. z dnia 06.11.2017 r. i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy wyjaśnił, iż organ I instancji nieprawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, a przede wszystkim przedmiot postępowania i w dalszym postępowaniu winien zbadać jaki był ostatnio stan wody na gruncie, czy doszło do jego zmiany, kto jest sprawcą tej zmiany i na czym ona polegała, czy dokonane zmiany szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie i na czym ten szkodliwy wpływ polega, a więc czy pomiędzy zmianą i stwierdzoną lub wysoce prawdopodobną szkodą zachodzi adekwatny związek przyczynowy, a także kto posiada interes prawny w tym postępowaniu. Organ I instancji przystępując ponownie do rozpatrzenia sprawy przeprowadził w dniu 23.05.2018r. rozprawę administracyjną z udziałem stron postępowania, oraz przekazał stronom sporządzoną (kolejną) opinię biegłego specjalisty w zakresie hydrologii, hydrotechniki hydrogeologii, stosunków wodnych, melioracji wodnej lub postępowań wodnoprawnych z pouczeniem o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i możliwością zadawania pytań biegłemu. Organ wydający zaskarżoną decyzję powołał się również na dostarczoną przez stronę postępowania opinię geologiczną sporządzona przez mgr inż. S. A. z 21.05.2018r. Biegły w zakresie hydrologii, hydrotechniki hydrogeologii, stosunków wodnych, melioracji wodnej lub postępowań wodnoprawnych w przeprowadzonej, kolejnej opinii wskazał, że: 1) Naturalny spadek terenu dziatek nr ewide[...] i [...] w obrębie [...], jak to wynika z mapy, jest w kierunku północno - wschodnim i wynosi od 1,5 - 7,0%. Wody powierzchniowe z w/w działek na działki nr ewidencyjny [...], [...], [...]. Takie było naturalne ukształtowanie terenu. Działki nr ewide[...] i [...] zalegają wyżej w stosunku do działek nr ewidencyjny [...], [...], [...] w obrębie [...]. Wszystkie działki pokryte są w dominującej roślinnością niską tzn. porośnięte są trawami. Na działkach [...], [...], [...] istnieje roślinność dominująca na terenach podmokłych. Na skutek prowadzonej działalności gospodarczej na działce nr [...] wybudowano nasyp ze spadkiem przeciwnym, wynoszącym średnio 2,6%, celem którego było uniemożliwienie spływu wody na dziatki nr [...], [...] i [...], 2) Stan wody opadowej na gruncie na działkach nr ewidencyjny [...] i [...] w obrębie [...], w okresie od grudnia roku poprzedniego do kwietnia każdego roku następnego, uległ zmianie na skutek realizacji budowli śniegowej. W okresach od maja do listopada stan wody na gruncie pozostawał bez zmian. Nastąpiła również na skutek budowy nasypu ziemnego zmiana kierunku przepływu wody na przeciwny, w związku z czym zmienił się kierunek spływu wód i ilość wody spływająca na działki nr [...], [...] i [...]. Ilość wód spływająca na wyżej wymienione działki uległa zmniejszeniu, na skutek zmiany kierunku przepływu. Ilość wód powstałych na skutek działalności gospodarczej wyliczona na podstawie rzeczywistych pomiarów budowli śnieżnych: - labirynt śniegowy: 900m2 x 4m x 40% = l 440m3 śniegu Zamek ze śniegu= 1760m3 śniegu Całkowita ilość śniegu 3 200m3. 3) Przyczyną wnioskowanego zalewania działek nr ewidencyjny [...], [...] i [...] w obrębie [...], jest brak należytej dbałości o istniejące rowy odwadniające, zlokalizowane na działkach nr ewidencyjny [...], [...] i [...] a w drugiej kolejności mogła być prowadzona działalność gospodarcza. Rowy te są zarośnięte, częściowo zasypane i nie odprowadzają należycie wody, która zalega na w/w działkach. Za stan techniczny rowów odpowiadają właściciele w/w działek. Wykonane odwodnienie drogi gruntowej na długości 46m, za pomocą koryta i 79m za pomocą rury 0400, zmniejsza ilości wód spływających na przedmiotowe działki. 4) Nie stwierdzono szkód na dziatkach skarżących. Na działkach nr ewidencyjny [...] i [...] w obrębie [...], następuje zmiana stosunków wodnych okresie od grudnia roku poprzedniego do kwietnia roku następnego, spowodowane śniegiem użytym do działalności gospodarczej, natomiast w pozostałych okresach czasu od maja do listopada nie występuje zmiana stosunków wodnych na przedmiotowych działkach. ILOŚĆ spływającej wody powierzchniowej zmieniła się ze względu na wybudowany nasyp o przeciwnym spadku. 5) Najskuteczniejszym i najprostszym sposobem zabezpieczenia działek nr ewidencyjny [...], [...], [...] jest udrożnienie (pogłębienie i poszerzenie) istniejących zasypanych i zarośniętych rowów melioracyjnych zlokalizowanych na działce [...], [...], [...]. Głębokość rowu winna wynosić co najmniej 60 cm, szerokości w dnie 60 cm, a nachylenie skarp 1:1,5. Taki rów spowoduje odprowadzenie wody do pobliskiego potoku i osuszy okoliczne działki. Natomiast właściciel działki [...] i [...] musi wykonać rów na swoim terenie, wzdłuż \ granicy z działką [...] i [...], zlokalizowany w koronie nasypu, który wyeliminowałby j całkowicie spływ wody na w/w działki. Następnie rowem wykonanym na działce [...] wprowadzić wody do istniejącego cieku wodnego. Przekrój poprzeczny rowu winien wynosić: 60 cm szerokości, 60 cm wysokości i nachylenie skarp 1:1,5. 6) Istniejący stan wód na gruncie na działkach [...], [...] i [...] jest spowodowany brakiem należytej eksploatacji istniejących rowów, częściowo zasypanych i zarośniętych roślinnością, a w znikomym stopniu odprowadzający wody. Należyte udrożnienie istniejących rowów, które spoczywa w obowiązku każdego właściciela działek oraz wykonanie rowu na działce ewidencyjnej [...] [...], wzdłuż granicy z działką nr ewidencyjny [...] i [...], firmo całkowicie wyeliminować spływ wód na działkę sąsiednią. Nie stwierdzono ujemnego wpływu wykonanego zbiornika (uszczelnionego folią na wody powierzchniowe i podziemne) na stan wód na gruncie przedmiotowych działek sąsiednich. Zbiornik ten zlokalizowany częściowo na działce nr ewidencyjny [...], odprowadza wody do pobliskiego potoku. 7) Ciek powierzchniowy długości 46m i kanalizacja burzowa długości 79m z dwoma wpustami ulicznymi, zlokalizowanymi w drodze gruntowej, od strony południowej (skoczni) pomniejsza naturalny spływ powierzchniowy na okoliczne i przedmiotowe działki. Wykonaną skarpę na działce nr ewidencyjny [...], oceniono pod względem stosunków wodnych a nie estetycznych. Decyzją z dnia 18 września 2018r., znak: [...], Burmistrz Miasta Z. w oparciu o przeprowadzone dowody orzekł o nakazaniu [...]. J. G., P. K. G., P. G. G. i P. W. G. - właścicielom dz. nr ewid. [...] obr. [...] w Z. oraz P. Z. C. - M. (właścicielce dz. nr ewid.[...] obr. [...] w Z.) przywrócenie stanu poprzedniego poprzez coroczne usuwanie mas śniegu w sposób niedopuszczający do spływu wody pochodzącej z roztopów budowli śnieżnej na działki nr [...], [...], [...] i [...] obr. [...] w Z., po zakończonej ekspozycji budowli śnieżnej przed okresem wiosennych roztopów. W uzasadnieniu swojej decyzji, organ ją wydający stwierdził, iż pismem z dnia 16.06.2017 r. Pani D. S. - P. zwróciła się do Naczelnika Wydziału Ochrony Środowiska Urzędu Miasta Z. o podjęcie działań wobec twórców lodowej budowli, której rozmiary sięgały na stanowiącą jej własność nieruchomość - bez jej zgody skutkując tym, że dz. nr [...] obr. [...] jest podmoknięta. Nadto zwróciła się o interwencję w sprawie podniesienia gruntu poprzez nawiezienie ziemi na działkę [...] obr 11, które to działanie zmienia stan wody i kierunek jej odpływu ze szkodą dla gruntów sąsiedniego. W dniu 29.08.2017 r do Urzędu wpłynął wniosek J. i S. K. z dnia 28.08.2017 r. o wszczęcie postępowania administracyjnego i wydania decyzji w trybie art. 29 ustawy Prawo wodne, jak również w tej samej kwestii w dniu 04.09.2017 r. do tamt. Urzędu wpłynęła prośba o interwencję z dnia 25.08.2017 r. P. K. C.. Wnioskodawcy, którzy złożyli powyższe pisma podnieśli, że utworzenie nasypu ziemnego na dz. [...] obr. [...] oraz lokalizacja lodowej budowli na dz. [...] i [...] obr. [...] spowodowało zmianę stosunków wodnych ze szkodą dla ich nieruchomości. Podsumowując Burmistrz Miasta Z. uwzględnił, że przedmiotowe działki znajdujące się na terenie objętym Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego "[...]", zgodnie z zapisami tego planu znajdują się w obszarze hydrogenicznym, o niekorzystnych warunkach gruntowo-wodnych i jednocześnie są to tereny źródliskowe. Zgodnie z opracowaniem Ekofizjograficznym dla potrzeb Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego [...] analizowane w postępowaniu działki leżą w kompleksie B - opisanym w w/w opracowaniu, jako Otulina [...] Parku Narodowego. W obrębie tego kompleksu wskazane są m.in. utrzymane priorytety dla funkcji przyrodniczych (w tym hydrogenicznych), zachowanie terenów hydrogenicznych z ich wartościami fitocenozami, z zakazem realizacji odwodnienia. Organ miał również na uwadze opinię biegłego specjalisty w zakresie hydrologii, hydrotechniki hydrogeologii, stosunków wodnych, melioracji wodnej lub postępowań wodnoprawnych, a także wynik dokonanej wizji lokalnej i wyniki przeprowadzonej rozprawy administracyjnej. Odwołania od powyższej decyzji wnieśli: S. K., zam. ul. [...], [...] Z., J. K., zam. ul. [...], [...] Z., K. C., zam. [...] oraz Z. C.-M., J. G., K. G., G. G., W. G. reprezentowani przez pełnomocnika radcę prawnego A. A., Kancelaria Radcy Prawnego - G. K., ul. [...], [...], a także D. S.-P., reprezentowana przez pełnomocnika radcę prawnego A. K. - M., Kancelaria Radcy Prawnego ul. [...], [...]. S. K., J. K., K. C., domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji, w swoich odwołaniach podnieśli m.in., że zaskarżona decyzja nie odnosi się w żaden sposób do zrealizowanego na działce nr ewid. [...] obręb [...] nasypu ziemnego, na którym w okresie zimowym wykonywana jest budowla lodowa eksponowana i udostępniana w celach komercyjnych do zwiedzania. Zrealizowany nasyp ziemny jest budowlą i służy określonemu celowi, tj. realizacji na nim zamku lodowego. Jest obiektem stały, powstałym i służącym temu celowi. Dalej podniosły, iż przedmiotowy teren znajduje się na obszarze Parku Kulturowego Kotliny [...] gdzie obowiązuje zakaz składowania mas ziemnych oraz zmiany ukształtowania terenu, zaś zrealizowany nasyp ziemny narusza ograniczenia obowiązujące na terenie Parku Kulturowego Kotliny [...]. Nadto wg w/w odwołujących się opinia biegłego specjalisty w zakresie hydrologii jest niejasna, a dokonane obliczenia ilości wód powstałych w wyniku topniejącego lodu dla osoby nie posiadającej specjalistycznej wiedzy są zbyt skomplikowane, dlatego powinny zostać przedstawione w sposób ogólnie zrozumiały. Zarzuciły również, że zarówno biegły, jak i organ prowadzący postępowanie nie ustalili, jakiego rodzaju roślinność porasta obecnie nasypany teren działki i jaka jest chłonność tego terenu. Ma to zasadnicze znaczenie przy obliczaniu ilości powstających wód i drogi ich spływu. Odwołujący: Z. C.-M., J. G., K. G., G. G., W. G., reprezentowani przez pełnomocnika radcę prawnego A. A., zaskarżonej decyzji zarzucili: I. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2017 r. póz. 1121) w zw. z art. 545 ust. 4 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (Dz.U. z. 2017 r. póz. 1566 z późn.zm.), poprzez: 1) jego błędną wykładnią i uznanie, że zmiana stosunków wodnych uzasadniająca nałożenie obowiązków na właściciela gruntów sąsiednich może mieć postać ryzyka wystąpienia takiej zmiany, a nadto aktualizować się okresowo, 2) jego błędne zastosowanie i określenie obowiązku przywrócenia stanu poprzedniego w sposób nieprecyzyjny i niepodlegąjący egzekucji, co czyni decyzję niewykonalną i stanowi jej kwalifikowaną wadę skutkującą nieważnością, II. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: a to art. 7 i art. 77 § l ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r., póz. 1257 z późn. zm.) poprzez nieustalenie na czym polegać ma szkoda na działkach nr [...], [...], [...] i [...] obr. [...] Z. pozostająca w związku z działalnością prowadzoną na działkach nr [...] i [...] obr. [...] Z.. Mając na względzie powyższe, wnieśli o zmianę zaskarżonej decyzji Burmistrza Miasta Z. z dnia 18 września 2018 r., znak sprawy:[...], i odmowę nakazania Z. C.-M., jako właścicielce nieruchomości położonej w Z. oznaczonej jako działka ewidencyjna nr [...] obr. [...], J. G., K. G., G. G. i W. G., jako właścicielom nieruchomości położonej w Z. oznaczonej jako działka ewidencyjna nr [...] obr. [...], przywrócenia do stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. Wnosząca odwołanie D. S.-P., zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1) naruszenie art. 84 § 2 k.p.a. w zw. z art. 24 § l pkt 4 i 5 k.p.a. poprzez oparcie skarżonej decyzji na opinii biegłego mgr inż. M. S.-S. z dnia 12 października 2017 roku oraz opinii uzupełniającej tego samego specjalisty z dnia 20 kwietnia 2018 roku, podczas gdy w/w biegły, zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w przedmiotowej sprawie powinien podlegać wyłączeniu; 2) naruszenie art. 7, art. 77, art. 107 g l i 3 k.p.a. poprzez zredagowanie skarżonej decyzji w sposób uniemożliwiający merytoryczną ocenę prawidłowości jej osnowy, polegające na ograniczeniu uzasadnienia decyzji jedynie do opisania stanu faktycznego sprawy, przedstawienia przebiegu prowadzonego postępowania administracyjnego, wymienienia dowodów zebranych w sprawie oraz przytoczenia fragmentów opinii biegłego i literatury, bez wskazania w dostatecznym zakresie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których statecznie się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej a także poprzez brak jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego skarżonej decyzji, albowiem organ w decyzji z dnia 18 września 2018 roku nie dokonał oceny zebranego w toku postępowania materiału dowodowego w świetle konkretnych przepisów prawa; 3) naruszenie art. 79 k.p.a. poprzez pozbawienie stron postępowania możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym, tj. 4) naruszenie art. 7. art. 8 i art. 77 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. 5) błąd w ustaleniach faktycznych stanowiących postawę skarżonej decyzji, polegający na bezkrytycznym i błędnym przyjęciu przez organ pierwszej instancji prawidłowości ustaleń powołanego w sprawie biegłego, w przedmiocie braku istotnej szkody na działkach skarżącej, podczas gdy przed prowadzeniem działalności gospodarczej, polegającej na instalacji lodowych i śnieżnych budowli w bezpośrednim sąsiedztwie a także na nieruchomości skarżącej a także przed deniwelacją terenu poprzez utworzenie nasypu ziemnego na dz. o nr ewid. [...], sytuacja hydrologiczna na działce nr [...] nigdy wcześniej nie była tak dramatyczna, jak ma to miejsce aktualnie. Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołująca wniosła o: 1) uchylenie skarżonej decyzji oraz zobowiązanie Burmistrza Miasta Z. do podęcia stosowanych działań mających na celu uregulowanie stosunków wodnych na gruntach objętych przedmiotowym postępowaniem administracyjnym a tym samym wyeliminowanie szkodliwości zdarzeń zachodzących na w/w gruntach ewentualnie o 2) uchylenie skarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Decyzją z dnia 17 grudnia 2018 roku, [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze, po rozpoznaniu w/w odwołań, uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu wskazując, iż sprawa dotycząca naruszenia stosunków wodnych rozstrzygana jest w oparciu o stan faktyczny i prawny istniejący w chwili podjęcia decyzji, zatem niewątpliwie orzekając w postępowaniu odwoławczym organ II instancji powinien opierać się na stanie faktycznym aktualnym na dzień rozstrzygania sprawy. W związku z powyższym w razie zmiany stanu faktycznego po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji organ odwoławczy powinien uwzględnić tę zmianę stanu faktycznego, jeżeli jest to możliwe, a więc jeżeli zmiana zostanie ujawniona w prawidłowo prowadzonym postępowaniu, mającym na celu między innymi wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego. Na etapie postępowania odwoławczego organ ocenia, zatem ustalenia dowodowe poczynione przez organ pierwszej instancji. Jeżeli uzna je za prawidłowe przyjmuje je za własne, nie jest wtedy obowiązany prowadzić ponownie postępowania dowodowego. Jeżeli natomiast ustalenia dowodowe są wadliwe lub niekompletne organ odwoławczy jest obowiązany stwierdzić, czy ta wadliwość może zostać skorygowana na etapie odwoławczym bez szkody dla zasady dwuinstancyjności postępowania. Samorządowe Kolegium Odwoławcze stwierdziło, iż w związku z istotną zmianą stanu faktycznego po wydaniu zaskarżonej decyzji organu I instancji i związaną z tym potrzebą uzupełnienia materiału dowodowego w niezbędnym dla sprawy zakresie, zachodzi konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Jak wynikało z treści pisma przewodniego Burmistrza Miasta Z. z dnia 12.10.2018r., znak: [...], wraz z którym przesłano do Samorządowego Kolegium Odwoławczego akta sprawy, nasyp ziemny na nieruchomości [...] i [...] został usunięty, a ziemia rozplantowana. W szczególności obrazują ten fakt dołączone do w/w pisma zdjęcia, w tym z zdjęcie z dnia 8.10.2018r. na którym widać brak nasypu. Następnie organ odwoławczy podniósł, że w związku ze zmianą stanu faktycznego sprawy w trakcie prowadzonego postępowania, zachodzi przede wszystkim potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego, w szczególności zasięgnięcia nowej opinii biegłego, mając na uwadze fakt usunięcia nasypu. Organ odwoławczy wskazał, że obie opinie biegłego specjalisty powołują się na budowę nasypu ziemnego, a co za tym idzie konieczne jest zasięgnięcie nowej opinii biegłego uwzględniającej fakt, że nasypu już nie ma. Dokonanie powyższych czynności w ramach postępowania drugoinstancyjnego może naruszać zasadę dwuinstancyjności postępowania. Ponadto Samorządowe Kolegium Odwoławcze zwróciło uwagę na fakt, że z informacji zawartej w protokole z rozprawy przeprowadzonej w dniu 23.05.2018r. wynika, że biegły był obecny podczas rozprawy administracyjnej, jednakże opuścił rozprawę w trakcie jej trwania, czym uniemożliwił stronom zadawania mu pytań oraz zgłoszenia uwag. Kolegium w tym miejscu przypomina, iż w swojej decyzji z dnia 15 stycznia 2018r., znak: [...] zwróciło uwagę na fakt, iż organ I instancji nie pouczył stron obecnych przy przeprowadzeniu dowodu, że uczestnicząc w przeprowadzeniu dowodu, mogą zadawać pytania biegłemu i pozostałym stronom oraz składać wyjaśnienia, czym również naruszył art. 79 k.p.a. Brak umożliwienia stronie skorzystania z możliwości zadawania pytań biegłemu, stanowi naruszenie obowiązku zapewnienia stronie udziału w przeprowadzeniu dowodu i równocześnie naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że Prezydent Miasta Z. w toku prowadzonego postępowania w ogóle nie rozpatrzył i nie ustosunkował się do zgłoszonego dwukrotnie w toku postępowania ( tj. na rozprawie w dniu 23.05.2018r. oraz w piśmie z dnia 19.06.2018r) wniosku pełnomocnika strony D. S. - P. o wyłączenie biegłego mgr inż. M. S.-S.. Powyższe doprowadziło Kolegium do wniosku, że w niniejszej sprawie obowiązkiem organu I instancji było uprzednie, merytorycznie rozpatrzenie zgłoszonego wniosku o wyłączenie biegłego M. S.-S.. Skoro zaś organ tego nie uczynił, to naruszył przepisy postępowania administracyjnego, w tym powołane wcześniej art. 84 § 2 w zw. art. 24 § 3 K.p.a., jak również art. 7 i art. 8 K.p.a. Z kolei bez uprzedniego rozpatrzenia wniosku o wyłączenie biegłego, organ nie był uprawniony do opierania ustaleń faktycznych w sprawie na opinii sporządzonej przez takiego biegłego. Brak rozpatrzenia takiego wniosku w ogóle nie uprawniał organu do oceny mocy dowodowej opinii. Powyższa decyzja została zaskarżona sprzeciwem do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie przez J. G., który zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania, a to art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego poprzez uchylenie i przekazanie do ponownego rozpoznania decyzji Burmistrza Miasta Z. z dnia 19 września 2018 roku, w sytuacji braku podstaw do podjęcia takiego rozstrzygnięcia. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu wskazał, że brak jest przesłanek do wydania decyzji kasatoryjnej, albowiem organ w żaden sposób nie uzasadnił takiego rozstrzygnięcia, a w szczególności nie powołał żadnych argumentów przemawiających za tym, że przeprowadzenie postępowania odwoławczego przez sam, organ odwoławczy nie jest możliwe. Wedle skarżących możliwe było dokonanie stosownych ustaleń dowodowych na etapie postępowania odwoławczego, a co za tym idzie rozstrzygnięcie sprawy, co do istoty. Ponadto skarżący podniósł, że organ błędnie zinterpretował fakt usunięcia nasypu ziemnego na działce [...], albowiem jak zostało wykazane w opiniach biegłego nie ma zależności pomiędzy nasypem ziemnym a stanem wód na gruntach sąsiednich. Rozpoznając sprzeciw, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Stosownie do art. 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - "c" p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. W przedmiotowej sprawie wniesiony został sprzeciw na rozstrzygnięcie kasacyjne wydane na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sformułowane w decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego z 17 grudnia 2018 r. nr [...] Zgodnie z art. 64a p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art, 138 § 2 k.p.a. Według art. 64b § 1 p.p.s.a., do sprzeciwu od decyzji stosuje się odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 151a § 1 p.p.s.a. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 138 § 2 zd. 1 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy, wybierając odstępstwo od zasady wydania decyzji merytorycznej przewidzianej w art. 138 § 1 k.p.a., musi więc kierować się nie tylko stwierdzeniem istnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 k.p.a., ale też wyjaśnić, dlaczego na tle stanu konkretnej sprawy nie było zasadne rozstrzygnięcie merytoryczne (na podstawie art. 138 § 1 k.p.a.) przy uwzględnieniu zebranego w sprawie materiału dowodowego i wynikających chociażby z art. 136 k.p.a. możliwości uzupełnienia tego materiału. Organ odwoławczy podejmując decyzję o zastosowaniu art. 138 § 2 k.p.a. powinien brać pod uwagę nie tylko zasadę dwuinstancyjności, ale i inne przepisy, a zwłaszcza podstawowe zasady wynikające z przepisów k.p.a., jak chociażby: wynikającą z art. 8 k.p.a. zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa oraz ustaloną w art. 12 k.p.a. zasadę szybkości postępowania (tak wyrok WSA w Warszawie z 13 marca 2014 r., VIII SA/Wa 1136/13). Badanie przez Sąd rozpoznający sprzeciw zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 k.p.a. nie może, zatem dotyczyć takich zagadnień, które mają chociażby pośredni wpływ na treść merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy administracyjnej i musi ograniczyć się do ściśle formalnego zbadania czy organ odwoławczy powołał się uchylając decyzję na przesłanki wskazane w art. 138 § 2 k.p.a., w tym wykazał wydanie decyzji pierwszoinstancyjnej z naruszeniem postępowania oraz wykazał, że konieczny w jego ocenie do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, przez co uniemożliwia uzupełnienie postępowania przez organ odwoławczy bez naruszenia zasady dwuinstancyjności. Z całą mocą podkreślić należy, że kontrola sądu administracyjnego ze sprzeciwu na decyzję ograniczona jest do badania kwestii prawnoproceduralnych związanych z istnieniem bądź nieistnieniem w badanej sprawie przesłanek do uchylenia przez organ odwoławczy decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania (art. 64e p.p.s.a.). Sąd nie bada w tym względzie kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu. Sąd nie może, rozpoznając sprzeciw weryfikować czy organ II instancji trafnie zidentyfikował okoliczności istotne dla sprawy, albowiem w ten sposób wkroczyłby w materię z zakresu prawa materialnego, to jest w proces odkodowania z treści przepisu prawa materialnego hipotezy normy w nim zawartej uzasadniającej jego zastosowanie. Dokonując zaś tego rodzaju ocen bez udziału innych niż autor sprzeciwu stron postępowania oraz przy wyłączeniu instancyjnej kontroli sądowej w przypadku uwzględnienia sprzeciwu naruszyłby konstytucyjnie chronione uprawnienia obywateli. Tego rodzaju ocen mających wpływ na prawa i obowiązki obywateli sąd administracyjny dokonywać może jedynie w postępowaniu ze skargi na decyzję ostateczną kończącą postępowanie w sprawie, w którym zagwarantowane jest prawo do sądu wszystkich stron postępowania administracyjnego oraz pełna dwuinstancyjność postępowania sądowego. (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 10 maja 2018 r., II SA/Po 1152/17). Jednocześnie jednak należy mieć na względzie, iż w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że : "sprawy z zakresu zastosowania art. 29 p.w. są na tyle skomplikowane, że ustalenie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia wymaga wiadomości specjalnych, które bądź posiadają wyspecjalizowani pracownicy organu gminy, bądź istnieje potrzeba zasięgnięcia opinii rzeczoznawcy" (Wyrok WSA w Krakowie z dnia z dnia 27 lipca 2018 r.. sygn. II SA/Kr 118/18). Powoływany przez organ odwoławczy art. 29 ust. 1 ustawy Prawo wodne przewiduje bezwzględny zakaz dokonywania zmian stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich oraz odprowadzania wód i ścieków na grunty sąsiednie. Natomiast wydanie decyzji w trybie ust. 3 powołanego przepisu zależne jest od ustalenia następujących okoliczności faktycznych: - czy właściciel gruntu dokonał zmiany stanu wody na swoim gruncie, - czy zmiany te szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, - czy pomiędzy zmianą stanu wody i szkodą istnieje związek przyczynowo skutkowy. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. II OSK 1621/13 (LEX nr 1794210) stwierdził, że "postępowanie wyjaśniające w sprawie dotyczącej uregulowania stosunków wodnych na gruncie, w tym ewentualnego nałożenia w trybie administracyjnym obowiązków na podstawie art. 29 ust. 3 p.w., z racji na jego specyfikę i skomplikowanie wymaga sięgnięcia do wiedzy specjalistycznej. Nie może ograniczać się wyłącznie do stwierdzenia wykonania określonych prac na gruncie. Organ musi ustalić oraz wykazać istnienie związku przyczynowo - skutkowego między dokonaną zmianą na działce a wynikłą z powodu tej zmiany szkodą na gruncie sąsiednim. Wymaga to, co do zasady odpowiedniej wiedzy z zakresu hydrologii, gospodarki wodnej, postępowań wodnoprawnych i melioracji wodnych oraz ewentualnie przeprowadzenia odpowiednich badań, analiz i obliczeń. Celowe jest, zatem w tej kategorii spraw dopuszczenie dowodu z opinii biegłego". Podobny pogląd wyraził NSA również w wyroku z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. II OSK 1538/11 (LEX nr 1367319): "Wydanie decyzji o nałożeniu lub o odmowie nałożenia sankcji określonej w art. 29 ust. 3 p.w. wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, którego celem jest ustalenie, czy właściciel nieruchomości w istocie dokonał zmiany stosunków wodnych na swoim gruncie i czy zmiany te spowodowały szkodę dla sąsiadujących gruntów. Postępowanie takie wymaga wiedzy specjalistycznej i nie może ograniczyć się do stwierdzenia wykonania prac powodujących podwyższenie gruntu. Błędny jest przy tym pogląd, że wykonanie tego rodzaju prac powoduje automatycznie zmianę stosunków wodnych w rozumieniu przepisu art. 29 ust. 1 pkt 1 p.w." Następnie wskazać należy, że istota postępowania administracyjnego polega na stosowaniu norm prawa administracyjnego (materialnego i procesowego), przy czym dopuszczalność tego stosowania zdeterminowana jest zaistnieniem określonego stanu faktycznego. Jedną z konsekwencji tego stanu rzeczy jest to, że w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym obowiązuje zasada, w myśl której organ obowiązany jest rozstrzygać sprawę administracyjną z uwzględnieniem wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w chwili orzekania (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 stycznia 2018 r. sygn. II SA/Kr 978/17). Rozpoznając sprzeciw w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Z pisma przewodniego Urzędu Miasta Z. z dnia 12 października 2018 roku, które stanowiło przekazanie odwołań stron postępowania do organu wyższego stopnia, zawarto informację, że nasyp ziemny (dotychczas istniejący na nieruchomości) został rozebrany, na dowód czego załączono fotografię wykonaną kilka dni wcześniej. W trakcie procedowania przez organ I instancji – Burmistrza Miasta Z. nasyp na działce [...] istniał i wszelkie ustalenia faktyczne, a przede wszystkim opinie biegłego dotyczą stanu, związanego z jego istnieniem i prawdopodobnym oddziaływaniem na stosunki wodne w terenie. Już z tej tylko okoliczności wypływa wniosek, że dla prawidłowego, merytorycznego zakończenia postępowania niezbędne jest uzyskanie nowej opinii biegłego, który tym razem będzie oceniał stan wodny nieruchomości bez istniejącego nasypu ziemnego. W tej sytuacji organ II instancji nie jest władny do samodzielnego ustalenia czy brak istnienia nasypu ziemnego wpływa w jakikolwiek sposób na dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne w zakresie prawa wodnego, albowiem konieczne w tym zakresie jest zwrócenie się do biegłego, który posiada wiadomości specjalne i wyjaśnieni tę okoliczność determinującą przedmiot postępowania. Decyzja organu I instancji w zasadniczej mierze opierała się na ocenie opinii biegłego z zakresu hydrologii, hydrotechniki, hydrogeologii, stosunków wodnych, melioracji wodnej lub postępowań wodnoprawnych. Co za tym idzie ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji nie są aktualne i muszą być w istotny sposób uzupełnione. W toku postępowania administracyjnego organ jest zobowiązany do badania stanu faktycznego sprawy niejako na bieżąco i powinien reagować na każdą jego zmianę. Skoro tak, to w przedmiotowej sprawie zasadne było uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, w którym to postępowaniu konieczne będzie zasięgnięcie nowej opinii biegłego, mając na uwadze, że nasyp ziemny na nieruchomości już nie istnieje. Opowiedzenie się za innym stanowiskiem, a więc takim, które przyjmuje, że możliwe byłoby w sytuacji stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania, wydanie przez organ odwoławczy decyzji merytorycznej mogłoby godzić w naczelną dla postępowania administracyjnego zasadę dwuinstancyjności. Otóż od nowej decyzji merytorycznej organu I instancji stronom będzie przysługiwał środek odwoławczy, nadto będą one mogły czynnie brać udział w całym postępowaniu, począwszy od dokonania nowej wizji lokalnej po ewentualną rozprawę administracyjna z udziałem biegłego z zapewnieniem możliwości zadawania mu pytań i przesłuchaniem stron. Gdyby decyzję merytoryczną wydał organ II instancji strony miałyby uprawnienie jedynie do zaskarżenia decyzji do Sądu. Możliwe jest, że wszelkie poczynione dotychczas uwagi odnośnie immisji wodnych na tereny sąsiednie mogą ulec zmianie, wobec usunięcia nasypu ziemnego – z tego względu konieczne jest przeprowadzenie postępowania na nowo. Wobec tak istotnej zmiany stanu faktycznego, zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organ I instancji z uwzględnieniem nowej okoliczności. Zmiana stanu faktycznego w zasadniczej części jest wystarczającą przesłanką wydania rozstrzygnięcia w trybie art. 138 § 2 k.p.a., wobec tego Sąd jedynie dodatkowo wskazuje na zasadność pozostałych argumentów podnoszonych w pisemnym uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, a dotyczących uchybień procesowych związanych z zapewnianiem stronom możliwego czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym, jak też konieczności rozpoznania wniosku strony o wyłączenie biegłego. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji ponownie będzie korzystał z pomocy biegłego, celem uzyskania wiadomości specjalnych niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy i wyeliminuje stwierdzone uchybienia. Podkreślić należy, że ocena sądowa decyzji kasatoryjnej dokonywana w ramach rozpatrzenia sprzeciwu nie jest oceną przesądzającą o meritum sprawy. Sąd bada jedynie, czy w okolicznościach sprawy organ odwoławczy słusznie uznał, że zostały spełnione wymogi do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. W art. 64e p.p.s.a., gdzie wskazuje się, że rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o których stanowi art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie bada w tym względzie kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu. Uwzględniając powyższe rozważania należało sprzeciw oddalić, o czym orzeczono w sentencji wyroku.