II SA/Kr 1803/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędziowie: NSA Andrzej Niecikowski (spr.) WSA Piotr Głowacki Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2006 r. sprawy ze skargi J. G. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 10 lipca 2003 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej J. G. kwotę 10 zł. (dziesięć złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia [...].07.2002 r., (znak: [...]), działając na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo Budowlane (Dz.U. nr.89 poz.414 z późn.zm.- obecnie tj. Dz.U. z 2006 r. nr.156 poz. 1118 - zwanej dalej Prawem Budowlanym z 1994 r.) nakazał A. W. - Przewodniczącemu Zarządowi Gminy jako zarządcy drogi gminnej, pełniącego zgodnie z ustawą o drogach publicznych funkcję inwestora ( art. 20 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych -jednolity tekst Dz.U. Nr 71 z 2000r. Poz. 838) - dokonanie rozbiórki przepustu wykonanego pod drogą gminną nr [...] (długość przepustu 40,0 m, średnica 1,2m) - dokonanie rozbiórki nasypu żwirowego wykonanego na powyższej drodze na odcinku 85,0 m licząc od skrzyżowania z drogą wiejską, doprowadzenie jej do pierwotnego poziomu tj. do poziomu nawierzchni jaka była przed przystąpieniem do robót. Na skutek odwołania A. W. - Przewodniczącego Gminy oraz F. J., Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...].07.2003 r. (znak: [...]) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie organu l instancji. W uzasadnieniu podniesiono, że przedmiotem postępowania są roboty budowlane polegające na wykonaniu przepustu pod drogą gminną nr [...] oraz wykonaniu nasypu żwirowego na istniejącej nawierzchni drogi, położonej w L. Zdaniem organu odwoławczego organ l instancji "nie uczynił zadość przepisom Prawa budowlanego i Kodeksu postępowania administracyjnego". Po pierwsze wydając skarżoną decyzję organ l instancji błędnie określił przedmiot postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisów o właściwości. Istotne znaczenie w sprawie ma fakt wynikający z równoległego przebiegu nieruchomości stanowiących z jednej strony drogę gminną oraz z drugiej koryto potoku pozostającego w stanie naturalnym. Z akt organu l instancji wynika, że wzdłuż drogi gminnej nr [...] po działkach [...] i [...] biegnie ciek wodny - potok "P. ". Jak stwierdza w piśmie z dnia [...].02.2001 r., Wójt Gminy "droga ta utrzymywana była zawsze przez tamtejszych mieszkańców oraz jej użytkowników, wszelkie częściowe utwardzenia i naprawy oraz zabezpieczenia przed niszczącym działaniem przepływającego częścią tej drogi potoku (szczególnie po wiosennych roztopach i powodziach ) na przestrzeni lat 1995 - 2000. /.../ Przeprowadzony zatem z inicjatywy użytkowników drogi w miesiącu wrześniu remont był próbą uregulowania przebiegu drogi gminnej w terenie zgodnie z mapą geodezyjną, zabezpieczeniem przed niszczeniem biegnącego wzdłuż potoku "P.". W dalszym ciągu uzasadnienia organ II instancji konkluduje "Jak wynika z dalszej treści pisma i poczynionych w trakcie oględzin ustaleń, wykonano przepust na odcinku 40 m średnicy 1,02 m. Powyższe prace zdaniem organu odwoławczego doprowadziły do zabudowy istniejącego cieku wodnego. Taka regulacja koryta cieku powoduje zmianę warunków przepływu i zgodnie z przepisami ustawy Prawo wodne wymaga pozwolenia wodnoprawnego". Jeżeli zaś chodzi o wykonany nasyp żwirowy to stwierdzono, "że były to prace zmierzające do utrzymania przejezdności odcinka drogi gminnej w związku z wykonanym przepustem. Droga gminna nr [...] położona w L. jest drogą gruntową, tak więc nasypanie na spornym odcinku żwiru nie stanowi jej przebudowy, a jedynie bieżącą konserwację, która należy do obowiązków związanych z utrzymaniem obiektów należących do zarządców dróg". Tak więc w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw prawnych do rozstrzygania przez organy nadzoru budowlanego w odniesieniu do wykonanych prac, na gruncie przepisów ustawy Prawo budowlane, co stanowi przesłankę do umorzenia postępowania na podstawie art. 105 Kpa. Skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję złożyła J. G. i wnosząc o "uchylenie zaskarżanej decyzji organu II instancji, przy jednoczesnym utrzymaniu w mocy decyzji organu l instancji" zarzuciła, że twierdzenie, iż nasyp warstwy żwirowej byłe efektem zabudowy cieku wodnego Podhalanek jest fałszywe. Dalsze twierdzenie, że droga gminna nr [...] jest charakteru wyłącznie gruntowego jest także nieprawdziwe. Decyzja organu II instancji jest "w istocie rzeczy próbą obrony przez konsekwencjami prawnymi inwestora nielegalnego obiektu budowy". Przedmiotowa droga gminna jest drogą o dużym znaczeniu przewozowym, istniejąca od czasów istnienia Austro-Węgier, na mapach z tegoż okresu droga ta istnieje jako jedną z dwóch dróg w L. o dużym znaczeniu. Droga ta bezspornie prowadzi do Lasów w L. i dalej do Parku Narodowego z siedzibą z Z. Droga ta stanowi główny szlak przewozu drzewa z okolicznych lasów, natomiast jeżeli chodzi o wykorzystanie też drogi w celach rolnych jej znacznie jest niewielkie. Nie jest również prawdą iż prace wykonane we wrześniu 1999 r. były konserwacją bieżąca, albowiem roboty te jak wskazują oględziny dokonane przez pracowników PINB były przebudową drogi, na które wymagane było pozwolenie. Faktem bezspornym pozostaje, iż zajęto część działek skarżącej bezpośrednio przylegających do tej drogi i choćby ten fakt decyduje o tym, że nie można mówić o bieżącej konserwacji. Zakres robót wykonanych przy znacznym współudziale Wójta Gminy polegającym m.in. na użyciu sprzętu mechanicznego na koszt gminy, udostępnienie poboru żwiru na rzecz tej drogi, przydział środków na zakup rur betonowych, zasadnie wskazuje na Wójta jako inwestora i jest to fakt niepodważalny. Nasyp żwirowy o zmiennej nawierzchni do wysokości 80 cm nie stanowi bieżącej konserwacji lecz przebudowę drogi. Skarga uzupełniona została pismem z dnia [...].01.2005 r., w którym skarżąca domaga się stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji bowiem jak wynika z pisma Starosty Powiatowego z dnia [...].08.2003 r., Prawo wodne nie daje uprawnień Staroście do wydania decyzji i orzekania obowiązku rozbiórki obiektów samowoli budowlanych. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga w sprawie niniejszej została złożona przed dniem 1.01.2004 r. Zgodnie jednak z art. 97 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r., Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153 poz. 1271), sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153 poz. 1270 - w skrócie p.o.p.s.a.). Skarga jest uzasadniona bowiem dokonana w trybie art. 1 § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r., Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153 poz. 1269) kontrola sądowa stwierdziła, że zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu l instancji naruszają prawo. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że organ odwoławczy w związku ze skargą przekazał tylko akta II. instancji. Dla rozstrzygnięcia sprawy jednak wystarczające jest dysponowanie przez Sąd tylko aktami II instancji. Organ odwoławczy w ślad za organem l instancji przyjmuje, że w sprawie chodzi o roboty budowlane polegające na wykonaniu przepustu pod drogą gminną nr [...] oraz wykonaniu nasypu żwirowego na istniejącej nawierzchni drogi z tym, że przyjmuje, iż organ l instancji błędnie określił przedmiot postępowania, bo "Istotne znaczenie w sprawie ma fakt wynikający z równoległego przebiegu nieruchomości stanowiących z jednej strony drogę gminną oraz z drugiej koryto potoku pozostającego w stanie naturalnym". Opierając dalsze ustalenia na treści pisma Wójta Gminy organ II instancji dochodzi do wniosku, że wykonanie przepustu podlega regulacjom prawa wodnego, zaś wykonany nasyp żwirowy jest bieżącą konserwacją. Zacząć należy od kwestii podstawowej, tej mianowicie, że obowiązkiem orzekających organów jest ustalenie stron postępowania i jego przedmiotu. Zupełnie bezkrytycznie organy przyjmują, że stroną postępowania jest A. W. - Przewodniczący Zarządu Gminy. Wprawdzie w dniu wydania decyzji przez organ l instancji istniała funkcja Przewodniczącego Zarządu Gminy -to już w dniu orzekania przez organ II instancji przestała istnieć. Bez względu na to, stroną postępowania nie może być wymieniony z imienia i nazwiska przewodniczący zarządu czy obecnie wójt (burmistrz, prezydent) bo organem wykonawczym gminy był zarząd a obecnie jest wójt (burmistrz, prezydent), natomiast stroną postępowania może być co najwyżej gmina którą na zewnątrz reprezentuje każdoczesny wójt (burmistrz, prezydent). Co do przedmiotu, organ odwoławczy swoje ustalenia opiera na piśmie Wójta Gminy, który jak to powiedziano wyżej może być stroną postępowania. Zresztą powołane przez organ II instancji pisma Wójta Gminy, nie wnoszą do sprawy istotnych elementów pozwalających na rozstrzygnięcie sprawy w kierunku zaprezentowanym przez organ odwoławczy. Z decyzji organu l instancji (która w odbitce ksero znajduje się w aktach) wynika, że przedmiotem są roboty polegające na ułożeniu na długości 40,0 mb betonowych kanałów tworzących przepust dla cieku wodnego przecinającego trasę drogi gminnej i wykonaniu nasypu żwirowego o wysokości od ok. 30 do ok. 80 cm. Z naruszeniem art. 107 § 3 kpa organ II instancji nie wyjaśnia dlaczego przyjmuje, że ułożenie betonowych kanałów tworzących przepust dla cieku wodnego przecinającego trasę drogi gminnej nie należy do właściwości organu nadzoru budowlanego a do Starosty - bo regulacja potoku wymaga pozwolenia wodnoprawnego. Nie wydaje się budzić wątpliwości, że w sprawie chodzi o roboty budowlane wykonane w związku z remontem czy bieżącą konserwacją drogi (o czym niżej), a nie o budowę urządzenia wodnego (zob. art. 9 ust.1 pkt. 19 Prawa Wodnego w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji) czy regulację koryta cieku naturalnego (zob. art. 67 19 Prawa Wodnego). Przez roboty budowlane rozumie się budowę, jak i prace polegające na montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego ( art. 3 pkt.7 Prawa Budowlanego z 1994 r. w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji). Remontem zaś jest wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego ( art. 3 pkt.8 Prawa Budowlanego ). Przy czym nie jest uznawane za remont wykonywanie prac polegających na bieżącej konserwacji. Ustawodawca nie definiuje bliżej pojęcia bieżącej konserwacji. Według Słownika Języka Polskiego - PWN 1978 - t. l - konserwacja to "utrzymywanie czegoś w dobrym stanie, dbanie o coś, pielęgnowanie czegoś w celu zabezpieczenia przed szybkim zużyciem się, zniszczeniem lub zepsuciem". Nie można uznać za bieżącą konserwację wykonanie nasypu żwirowego o wysokości od ok. 30 cm do ok. 80 cm wszak takie roboty prowadzą do zmiany gabarytów obiektu budowlanego. Tak więc ponownie rozpoznając sprawę organy ustalą strony postępowania i jego przedmiot (wydaję się, że dla tego celu niezbędne będzie dokonanie-oględzin z udziałem stron). Skoro więc, kontrola sądowa wykazała, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu l instancji, naruszają prawo na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. "c" oraz art.135 i art. 200 p.o.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.