II SA/Kr 256/02

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Woś Sędziowie: WSA Małgorzata Brachel-Ziaja AWSA Janusz Kasprzycki ( spr. ) Protokolant: Karina Lutyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2005r. sprawy ze skargi M. W. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 4 stycznia 2002r., Nr: [...] w przedmiocie odmowy nakazania rozbiórki obiektu budowlanego - skargę oddala - Decyzją z dnia [...] listopada 2001 r., znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S., na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (j.t. Dz.U. Nr 106, poz. 1126 z późn. zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz.U. Nr 98, poz. 1071, zwany dalej w skrócie k.p.a.) orzekł o odmowie nakazania rozbiórki ogrodzenia działki wybudowanego przez W. K. od strony działki M. W. w miejscowości Z. gmina S.. W uzasadnieniu wskazał, że stosownie do treści art. 29 ust. 1 pkt 7 Prawa budowlanego budowa ogrodzenia pomiędzy działkami stanowiącymi prywatną własność nie wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, jak też dokonania zgłoszenia o zamiarze jego budowy. Zgłoszenia wymaga budowa ogrodzenia od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m. Z dokonanych ustaleń wynika, że ogrodzenie wykonane przez W. K. zostało wybudowane od strony działki M. W. w 1999 r., posadowione jest na cokole, z przęsłami ze stalowych słupków, pomiędzy którymi przymocowana została blacha trapezowa, powlekana. Wysokość tego ogrodzenia, licząc od terenu działki inwestora, wynosi 2,10 m. Mając na uwadze poczynione ustalenia organ I instancji stwierdził, że nakazanie rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia nie znajduje podstawy w przepisach Prawa budowlanego. Należało zatem wydać decyzję odmowną. Od decyzji tej odwołanie złożyła M. W.. Zarzuciła, że ustalone przez organ I instancji fakty nie odpowiadają prawdzie. Przede wszystkim ogrodzenie zostało wybudowane w czerwcu 2001 r. Podczas przeprowadzonych oględzin w dniu [...] października 2001 r. dokonano pomiaru wysokości przedmiotowego ogrodzenia od strony jej działki. Wynika z nich, że przekracza ono wysokość "2,30 cm". Bezspornym jest, że jest ono szczelne i zostało wykonane z blachy trapezowej, której wysokość przekracza w jednych przęsłach 172 cm. Posadowione jest na betonowym fundamencie z cokołem, którego wysokość wynosi 73 cm. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m mogą być budowane po uprzednim zgłoszeniu właściwemu organowi. Zdaniem odwołującej się wybudowanie ogrodzenia pełnego z blachy jest sprzeczne z § 41 i 42 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.15, poz.140 z 1999 r.), który to przepis zakazuje budowy podmurówek powyżej 60 cm oraz takich ogrodzeń, które uniemożliwiają naturalny przepływ powietrza. Łączna powierzchnia prześwitów powinna wynosić co najmniej 25 % powierzchni ażurowej części ogrodzenia między słupkami. Według § 43 tego rozporządzenia ogrodzenie nie może stwarzać zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt. Tymczasem zostało ono wykonane z blachy ocynkowanej, która się nagrzewa tak, że jej dotknięcie powoduje oparzenia, a także stanowi zagrożenie pożarowe. W tym stanie rzeczy, skoro przedmiotowe ogrodzenie jest wyższe niż 2,20 m, jest szczelne i zbudowane z materiałów stwarzających zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt podlega ono, na podstawie art. 48 Prawa budowlanego rozbiórce. Decyzją z dnia 4 stycznia 2002 r., znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał decyzję organu I instancji w mocy. W uzasadnieniu wskazał, że z dokonanych przez organ I instancji szczegółowych ustaleń wynika, że W. K. wybudował ogrodzenie od strony działki M. W.. Podczas oględzin w dniu [...] października 2001 r. ustalono, że ogrodzenie to jest na cokole betonowym o wysokości 50 - 51 m ponad teren działki inwestora. Przęsła są o wysokości 155 do 159 cm i zostały wykonane z blachy trapezowej powlekanej na słupkach metalowych. Ogrodzenie to usytuowane jest w odległości 0,30 m od cokołu ogrodzenia M. W.. Wysokość jego w sumie wynosi 2,10 m, a ponadto, ze szkiców, będących załącznikami do protokołu z oględzin, wynika, że poziom działki M. W. jest wyższy niż działki inwestora. Zdaniem organu odwoławczego wydana decyzja jest zasadna. W myśl art. 29 ust. 1 pkt 7 budowa ogrodzeń nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, zaś w myśl art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia. Z powyższych przepisów wynika, że budowa ogrodzeń pomiędzy dwoma działkami stanowiącymi prywatną własność nie wymaga ani pozwolenia ani dokonania zgłoszenia, niezależnie od jego konstrukcji i użytego materiału budowlanego, jeżeli jego wysokość nie przekracza 2,20 m. Ponieważ przedmiotowe ogrodzenie usytuowane jest pomiędzy działkami, nie przekracza wyżej określonej wysokości, nie podlega ono zatem nadzorowi organów budowlanych i brak jest w związku z tym podstaw do nakazania jego rozbiórki na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Wszelkie sprawy sporne dotyczące przedmiotowego ogrodzenia mogą być rozstrzygane w sądzie powszechnym z powództwa cywilnego. Z decyzją tą nie zgodziła się M. W. i wniosła na nią skargę do sądu administracyjnego. Podniosła w niej, że decyzja organu II instancji została wydana z rażącym naruszeniem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. W podpisanym przez nią protokole z wizji jednoznacznie zostało zapisane, że ogrodzenie jest wyższe niż 2,20 m, w części wysokość przekracza 2,30. Także ogrodzenie zostało posadowione na cokole, którego wysokość wynosi więcej niż 0,6 m. "Ogrodzenie takie jest niezgodne z § 42 rozporządzenia MGPiB z 14.XII.1994 r. w sprawie warunków technicznych.....ogrodzenie powyżej 0,6 m powyżej terenu powinno być ażurowe." zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego jeżeli ogrodzenie przekracza 2,20 m i nie zostały zachowane warunki techniczne wynikające z rozporządzenia to organ nadzoru budowlanego powinien orzec, na podstawie art. 48 Prawa budowlanego jego rozbiórkę. Organowi II instancji zarzuciła, że nie wyjaśnił całej sprawy ponieważ nie odniósł się do jej zarzutów podniesionych w odwołaniu. Co więcej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji, chociaż materiał dowodowy świadczył o jej niezgodności. Wniosła zatem o uchylenie decyzji obu instancji jako wydanych z naruszeniem prawa, a w szczególności art. 30 Prawa budowlanego oraz 5-8 k.p.a. W piśmie z dnia [...] listopada 2005 r., skierowanym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie podniosła ponadto, że cokół spornego ogrodzenia stanowi faktycznie mur oporowy. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: W niniejszej sprawie skarżąca złożyła skargę w Naczelnym Sądzie Administracyjnym w Warszawie - Ośrodek Zamiejscowy w Krakowie przed dniem 1 stycznia 2004 r. Stosownie do treści art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U., z 2002 r., Nr 153, poz. 1271 ze zm.) sprawa niniejsza podlega rozpoznaniu w oparciu o przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U., z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie p.o.p.s.a.), albowiem stanowi on, że sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie sądowe nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów wyżej cytowanej ustawy. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słusznościowych. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.o.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie stwierdzić należy, że ustalenia dokonane przez organy orzekające w sprawie nie dają podstaw do przyjęcia, ze cokół spornego ogrodzenia jest murem oporowym. Nie stanowi on bowiem oporu dla masy ziemi i nie zmienia naturalnego ukształtowania terenu. Całość przedmiotowej konstrukcji stanowi zatem typowe ogrodzenie w rozumieniu art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 7 Prawa budowlanego, obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji, budowa ogrodzeń nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. W myśl natomiast z art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego zgłoszenia właściwemu organowi wymagała budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m. Dokonane przez organy nadzoru budowlanego ustalenia wykazują jednoznacznie, że przedmiotowe ogrodzenie nie jest wyższe niż 2,20 m (vide: szkic sytuacyjny, stanowiący załącznik do protokołu z oględzin w dnia 22 października 2001 r., k. 35 akt sprawy organu I instancji). Realizacja zatem przedmiotowego ogrodzenia pomiędzy działkami nie podlegała w ogóle reglamentacji Prawa budowlanego. Nadto podnieść należy, że wysunięte przez skarżącą zarzuty naruszenia przepisów wykonawczych do Prawa budowlanego - tj. § 42 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (j.t. Dz.U. z 1999 r., Nr 15, poz. 140) są całkowicie niezasadne, albowiem z dniem 13 marca 2000 r. § 42 ust. 1, w zakresie, w jakim dotyczy ogrodzeń między sąsiednimi działkami, dla których budowy nie jest wymagane pozwolenie ani zgłoszenie, został uznany za niezgodny z art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 1994 r. Nr 89, poz.414), wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 marca 2000 r. (sygn. P. 10/99; Dz.U. z 2000 r., Nr 16, poz.214). Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu w/w wyroku podkreślił, że budowa ogrodzeń z wymaganiami, by były one ażurowe co najmniej powyżej 0,6 m od poziomu terenu, a łączna powierzchnia prześwitów (otworów) wynosiła co najmniej 25 % powierzchni ażurowej części ogrodzenia między słupkami została wprowadzona samoistnie przez § 42 ust. 1 cytowanego rozporządzenia. "Nakaz budowy takich ogrodzeń (i wynikający stąd zakaz budowy ogrodzeń w formie jednolitego muru) stanowi ograniczenie prawa własności, przysługującego właścicielowi obiektu budowlanego." ".....wszelkie ograniczenia prawa własności stanowią materię ustawową. Wprowadzenie takiego ograniczenia w rozporządzeniu bez jakiegokolwiek oparcia w materialnoprawnym unormowaniu ustawowym, narusza zakaz ustawowego normowania ograniczeń praw i wolności, a w szczególności prawa własności." W tym stanie rzeczy zgodzić się należy ze stanowiskiem organów nadzoru budowlanego obu instancji, że brak było podstaw prawnych do orzeczenia rozbiórki na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Niniejsze postępowanie nie stało się jednak bezprzedmiotowe, a to z uwagi na żądanie przez M. W. rozbiórki spornego ogrodzenia. Skoro tak, to właściwy organ nadzoru budowlanego zobowiązany był rozstrzygnąć niniejszą sprawę co do jej istoty, w myśl art. 104 k.p.a., tj. wydać stosowną decyzję, wykazując w jej uzasadnieniu bezzasadność żądania M. W.. Istotą sprawy, o której się rozstrzyga w decyzji administracyjnej, jest stworzenie praw nabytych w takim zakresie, w jakim w postępowaniu rozpatrywano interes prawny określonej osoby, albo też odmówienie nabycia prawa. To samo odnieść należy do obowiązku. Organ, określając go co do rodzaju zakresu i wymagalności, albo nakłada go na dany podmiot, albo odmawia jego nałożenia, tak jak w niniejszym przypadku. Konkludując, decyzja organu I instancji nie narusza prawa. Postępowanie poprzedzające jej wydanie zostało przeprowadzone zgodnie z wymogami art. 7 i 77 § 1 k.p.a. Podobnie decyzja organu II instancji jest zgodna z prawem. Organ odwoławczy ponownie rozpoznając niniejszą sprawę doszedł bowiem do tego samego stanowiska co organ I instancji, wywodząc w uzasadnieniu prawne konsekwencje ustalonych faktów. Mógł zatem skorzystać z kompetencji ustanowionych art.138 § 1 pkt 1 k.p.a. i utrzymać w mocy decyzję pierwszoinstancyjną. Nie można więc postawić organom orzekającym zarzutu rażącego naruszenia prawa materialnego, czy też procesowego, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, ani też naruszenia prawa materialnego, czy procesowego w sposób mający wpływ na wynik sprawy. Z tych też względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na zasadzie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U., z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.), skargę oddalił.