II SA/Kr 278/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Daniel (spr.) Sędziowie NSA Joanna Tuszyńska WSA Wojciech Jakimowicz Protokolant: Joanna Obrał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2009 r. sprawy ze skargi E.S. na decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 3 grudnia 2008 r. nr [....] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącej E.S. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z [...] września 2006 r. znak: [...] wydaną na podstawie art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 i art. 48 ust. 1 ustawy z 7. 07. 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 ze zm.) oraz art. 104 kpa nakazał E.S. dokonanie rozbiórki budynku wraz z dołem kloacznym, wybudowanym na działce nr 1 w miejscowości W. Organ l instancji w uzasadnieniu decyzji podał, że postępowanie administracyjne zostało wszczęte na wniosek J.S. w sprawie budowy budynku gospodarczego wraz z szambem na działce nr 1 w miejscowości W. Organ l instancji ustalił podczas kontroli, że na w/w działce znajduje się budynek o wymiarach zewnętrznych 2,55 m x 2,55 m. Budynek zlokalizowano w odległości 3,40 m od granicy z działką wnioskodawczyni. Budynek w dniu kontroli był w stanie wykończeniowym i składał się z dwóch pomieszczeń: jednego gospodarczego, i drugiego wykonanego jako ubikacja. Pod budynkiem wykonano dół kloaczny z jednego kręgu betonowego, przykryty posadzką budynku, z odpowietrzeniem w ścianie północnej budynku. Organ l instancji ustalił, że E.S. rozpoczęła budowę przedmiotowego budynku w dniu 26. 06. 2006 r., natomiast w dniu 26. 05. 2006 r. dokonała zgłoszenia w Starostwie Powiatowym w B. budowy na działce nr 1 w miejscowości W. budynku gospodarczego o powierzchni zabudowy około 10 m2. Starosta B. nie wniósł sprzeciwu w terminie określonym w art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego. Burmistrz C. pismem z 24. 08. 2006 r. poinformował, iż Gmina C. nie posiada aktualnie obowiązującego planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego jak również, że na działkę nr 1 w m. W. do dnia 24. 08. 2006 r. nie wydano żadnej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu. Organ l instancji podał zatem, że zgłoszenia dokonanego przez E.S . nie można uznać za skuteczne, gdyż E.S. zgłosiła budowę budynku gospodarczego, a budowany budynek posiada funkcję mieszaną i jest w części ustępem usytuowanym na dole kloacznym, a w części budynkiem gospodarczym. Zgodnie bowiem z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31, które wymieniają obiekty budowlane i roboty budowlane na które nie wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę i na jakie wymagane jest zgłoszenie. W przepisach tych budowa ustępu na dole kloacznym nie jest wymieniona wśród obiektów, na które nie jest wymagane pozwolenie na budowę, ani nie jest zaliczona do obiektów na których budowę wystarczy zgłoszenie. Organ l instancji wskazał, że nie zastosowano procedury legalizacyjnej (art. 48 ust. 2 cyt. ustawy), gdyż Gmina C. nie posiada obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a inwestor nie posiada ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła E.S. , zaskarżając decyzję organu l instancji w całości i wnosząc o jej uchylenie. W uzasadnieniu odwołania podniosła m.in., że z informacji uzyskanych w Starostwie Powiatowym w B. nie wynikało, że dla wzniesienia budynku gospodarczego, w którym znajdować się będzie toaleta, konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Podniosła, iż nie została poinformowana o konieczności wstrzymania robót budowlanych. Wskazała, że jej zdaniem podejmowane przez nią działania inwestycyjne były od początku zgodne z prawem. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z [...] grudnia 2008 r. znak: [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 104 kpa oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z 7. 07. 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję w całości oraz na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 104 kpa oraz art. 48 ust. 1, art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z 7. 07. 1994 r. Prawo budowlane po rozpatrzeniu sprawy budynku gospodarczego wraz z szambem na działce nr 1 w miejscowości W. przez E.S., nakazał E.S. dokonanie rozbiórki części budynku, wybudowanego na działce nr 1 w miejscowości W. , to jest murowanej toalety, stanowiącej część wybudowanego budynku, która znajduje się od strony budynku mieszkalnego, położonego w odległości 3,80 m od wyżej wymienionego budynku oraz dołu kloacznego, który zlokalizowany został pod objętym niniejszym nakazem nowo wybudowanym budynkiem oraz odmówił nakazania rozbiórki w odniesieniu do pozostałej części budynku. Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji wskazał, że organ l instancji wydał nieprawidłowo decyzję, ze względu na dokonanie nieprawidłowej klasyfikacji budynku wybudowanego na działce nr 1 w m. W. W ocenie organu II instancji organ l instancji słusznie zauważył, że wybudowany budynek nie spełnia warunków niezbędnych do tego, by zostać w całości zaklasyfikowany, jako budynek gospodarczy. Zgodnie bowiem z § 3 pkt 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12. 04. 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynkiem gospodarczym jest budynek przeznaczony do niezawodowego wykonywania prac warsztatowych oraz do przechowywania materiałów, narzędzi, sprzętu i płodów rolnych służących mieszkańcom budynku mieszkalnego, budynku zamieszkania zbiorowego, budynku rekreacji indywidualnej, a także ich otoczenia, a w zabudowie zagrodowej przeznaczony również do przechowywania środków produkcji rolnej i sprzętu oraz płodów rolnych. Budynek wzniesiony na wyżej wymienionej działce odpowiada powołanej powyżej definicji tylko w części, natomiast w części, która znajduje się od strony położonego w odległości 3,8 m budynku mieszkalnego, budynek jest przeznaczony do spełniania funkcji toalety. Organ l instancji, pomimo ustalenia, że wybudowany budynek posiada funkcję mieszaną, czyli że w części budynek ten jest budynkiem gospodarczym, spełniającym warunki określone w art. 29 Prawa budowlanego, a w części stanowi ustęp na dole kloacznym, na budowę którego nie jest wystarczające zgłoszenie -nakazał rozbiórkę całości budynku. Organ l instancji orzekł, zatem o nakazie rozbiórki również w odniesieniu do tej części budynku, która wybudowana została na podstawie prawidłowego zgłoszenia. Organ II instancji wskazał że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż w odniesieniu do części budynku spełniającej warunki określone w § 3 pkt 8 rozporządzenia, nie występują przesłanki, które determinowałyby konieczność nakazania rozbiórki tej części budynku. Spełnia ona także warunki, określone w art. 29 ust. l pkt 2 cyt. ustawy. Jednocześnie wskazał, że jak podnosi się w orzecznictwie: zwolnienie, które służy jedynie wymienionym wprost w art. 29 cyt. ustawy budowom i robotom budowlanym, nie może być rozszerzone na inne kategorie budów i robót budowlanych, nawet wówczas gdyby miały one funkcjonować w powiązaniu z inwestycjami objętymi tym zwolnieniem. Wskazał, że zgodnie z zasadą zawartą w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego można nakazać rozbiórkę w takim zakresie, w jakim wybudowano obiekt z naruszeniem prawa, tzn. bez wymaganego pozwolenia na budowę. Przepis ten ma charakter restytucyjny, a nie represyjny (karzący z nawiązką ponad to, co zostało wybudowane z naruszeniem prawa), istotą jego jest przywrócenie obiektu do poprzedniego stanu (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17. 04. 2000 r., (sygn. IV SA 394/98, OSP 2001/7-8/107, Wspólnota 2001/34/39. Oznacza to, że nakaz rozbiórki mógł zostać wydany wyłącznie w odniesieniu do części budynku, na wybudowanie którego niezbędne było uzyskanie pozwolenia na budowę - czyli w odniesieniu do murowanej toalety wraz z dołem kłoacznym, które to obiekty nie znajdują się w określonym w art. 29 Prawa budowlanego katalogu obiektów, budowę których, na zasadzie wyjątku od art. 28 Prawa budowlanego, można realizować bez uzyskania pozwolenia na budowę. Skargę od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie złożyła E.S. , wnosząc o wdrożenie procedury legalizacyjnej dla części przedmiotowego budynku, w którym znajduje się toaleta. Skarżąca w uzasadnieniu skargi podniosła, że jej działania prowadzone były zgodnie ze wskazówkami jakie uzyskiwała w urzędzie Gminy C. i Starostwa Powiatowego w B. , gdzie została poinformowana, że sposób w jaki będzie użytkować przedmiotowy budynek gospodarczy nie ma żadnego znaczenia. W związku z tym wskazała, że nie rozumie dlaczego później organy uznały, że działała bezprawnie. Skarżąca podała również, że toczące się postępowanie jest wynikiem konfliktu pomiędzy nią, a sąsiadką - J.S., Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu decyzji z [...] grudnia 2008 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Stosownie do art. 3 ustawy z 30. 08. 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do dyspozycji z art. 134 § 1 p.p.s.a. Skarga jest uzasadniona. W niniejszej sprawie niesporne jest, że na działce ew. nr 1 w miejscowości W. inwestor - E.S. wybudowała budynek gospodarczy o wymiarach zewnętrznych 2,55 m x 2,55 m. Przedmiotowy budynek składa się z dwóch pomieszczeń tj. pomieszczenia gospodarczego oraz toalety (ustępu). Pod budynkiem wykonano dół kloaczny z jednego kręgu betonowego, przykryty posadzką budynku, z odpowietrzeniem w ścianie północnej budynku. Nie budzi również wątpliwości, że E.S., dokonała zgłoszenia w Starostwie Powiatowym w B. budowy budynku gospodarczego na działce ew. nr 1 w miejscowości W. w dniu 26. 05. 2006 r., podając w zgłoszeniu, że planowany budynek gospodarczy będzie miał około 10 m2 powierzchni zabudowy i wskazując dzień 26.06.2006 r. jako datę rozpoczęcia budowy. Ponieważ Starosta B. nie wniósł sprzeciwu w terminie określonym w art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego E.S. rozpoczęła budowę przedmiotowego budynku w dniu 26. 06. 2006 r. Już na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z 7.07. 1994 r. - Prawo budowlane ( Dz. U. z 2006 r. nr 156, poz. 1118 ze zm.) roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt. 2 cyt. ustawy pozwolenia budowę nie wymaga budowa wolno stojących parterowych budynków gospodarczych o pow. zabudowy do 25 m2, przy czym zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 budowa w/w budynku gospodarczego wymagała zgłoszenia. Należy przy tym wskazać, że zgodnie z § 3 pkt 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12. 04. 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynkiem gospodarczym jest budynek przeznaczony do niezawodowego wykonywania prac warsztatowych oraz do przechowywania materiałów, narzędzi, sprzętu i płodów rolnych służących mieszkańcom budynku mieszkalnego, budynku zamieszkania zbiorowego, budynku rekreacji indywidualnej, a także ich otoczenia, a w zabudowie zagrodowej przeznaczony również do przechowywania środków produkcji rolnej i sprzętu oraz płodów rolnych. Ponieważ przedmiotowy budynek wzniesiony działce nr 1 w miejscowości W. tylko w części odpowiada powołanej powyżej definicji budynku gospodarczego, a zgodnie z dyspozycjami artykułów 29 i 30 Prawa budowlanego budowa toalety (ustępu) na dole kloacznym nie jest wymieniona wśród obiektów, na które nie jest wymagane pozwolenie na budowę, ani nie jest też zaliczona do obiektów, na których budowę wystarczy zgłoszenie, należy przyjąć - analogicznie jak przyjął organ odwoławczy - że na wybudowanie tej części przedmiotowego budynku, w którym usytuowano toaletę (ustęp) na dole kloacznym wymagane było uzyskanie przez inwestora pozwolenia na budowę. Należy zgodzić się również ze stanowiskiem organu odwoławczego, który wskazał, że zgodnie z stanowiskiem orzecznictwa zwolnienie, które służy jedynie wymienionym wprost w art. 29 budowom i robotom budowlanym, nie może być rozszerzone na inne kategorie budów i robót budowlanych, nawet wówczas gdyby miały one funkcjonować w powiązaniu z inwestycjami objętymi tym zwolnieniem (wyrok NSA z 8.09. 2005 r. sygn. akt OSK 1945/04, niepubl.). W związku z powyższym w ocenie Sądu organ odwoławczy prawidłowo uznał, że zrealizowanie przedmiotowego budynku w części pełniącej funkcję pomieszczenia gospodarczego odpowiada prawu. Zarazem podnieść należy, że w ocenie Sądu organ odwoławczy przedwcześnie zastosował dyspozycję z art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego do części przedmiotowego budynku użytkowanej jako toaleta (ustęp), wraz z wybudowanym pod budynkiem dołem kloacznym, nakazując ich rozbiórkę. Zgodnie bowiem z treścią art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2 , w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego, bez wymaganego pozwolenia na budowę, przy czym zgodnie z dyspozycją z 48 ust. 2 ustawy w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 20 grudnia 2007 r. sygn. akt. P37/06 (Dz. U. nr 247, poz. 1844), nie można pozbawić inwestora samowolnie wybudowanego obiektu (lub jego części) możliwości ich legalizacji jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1: 1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności: a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo b) ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy lub zagospodarowania terenu w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie umożliwiającym doprowadzenie obiektu lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Należy wskazać, że Trybunał Konstytucyjny w/w wyrokiem z 20. 12. 2007 r. sygn. akt. P37/06, uznał, że art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z 7. 07. 1994 r. - Prawo budowlane w części obejmującej wyrażenie " w dniu wszczęcia postępowania" są niezgodne z wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadą sprawiedliwości społecznej oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji. Zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 i 3 ab initio Konstytucji RP z dniem ogłoszenia przedmiotowego wyroku Trybunału Konstytucyjnego w Dzienniku Ustaw nr 247, poz. 1844 tj. z dniem 19 stycznia 2008 r. wskazane w nim części przepisów przestały obowiązywać. Nakazane w wyroku Trybunału Konstytucyjnego pominięcie w art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i ust. pkt. 1 wyrażenia " w dniu wszczęcia postępowania" oznacza, że w trakcie procedury legalizacyjnej właściciel mógł przedstawić decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu także po wszczęciu postępowania i decyzja ta będzie się mogła się stać ostateczną także w trakcie prowadzenia postępowania wszczętego w trybie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego w przedmiocie nakazania rozbiórki, a nie jak stanowił art. 48 ust. 2 ustawy do dnia publikacji przedmiotowego wyroku, że dla legalizacji niezbędne jest posiadanie przez inwestora decyzji o warunkach zabudowy zagospodarowania terenu ostatecznej "w dniu wszczęcia postępowania". Należy w szczególności mieć na uwadze, że ratio /eg/s przedmiotowego wyroku Trybunału Konstytucyjnego wiązało z koniecznością równoprawnego traktowania inwestorów, którzy dopuścili się samowoli na terenach posiadających miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jak i na terenach, które takiego planu nie posiadają. W konsekwencji organy powinny umożliwić inwestorowi, który dopuścił się samowoli budowlanej na terenach, na których nie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, uzyskanie potwierdzenia czy zrealizowana samowola narusza obowiązujące przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym czy też jest nimi zgodna. Tym samym, także w sytuacji gdy inwestor nie posiada w dniu wszczęcia postępowania ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu należy mu umożliwić w ramach postępowania legalizacyjnego - przed ewentualnym zastosowaniem przez dyspozycji z art. 48 ust. 1 cyt. ustawy - wykazanie czy samowolnie zrealizowana przez niego budowa jest zgodna z przepisami, w szczególności o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz czy istnieje możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Oznacza to, że organ odwoławczy, badając czy w niniejszej sprawie istnieją przesłanki do legalizacji przedmiotowej toalety (ustępu) i dołu kloacznego zobowiązany był do dokładnego wyjaśnienia - zgodnie z treścią art. 48 ust. 2 w brzmieniu ustalonym we wskazanym wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 20.12. 2007 r. , a także przepisami postępowania administracyjnego tj. art. 7 i 77 § 1 kpa -m. in. czy samowolnie zrealizowana murowana toaleta (ustęp) oraz dół kloaczny na dz. nr 1 w m. W. odpowiadają prawu o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennego w sytuacji gdy dla tego terenu nie obowiązuje plan miejscowy. Wobec tego za niewystarczające i niezgodne z treścią art. 48 ust. 2 cyt. ustawy należy uznać poprzestanie przez organ odwoławczy na ustaleniu dokonanym przez organ l instancji w oparciu o pismo Burmistrza Gminy C. z [...].08. 2006 r. " że dla terenu przedmiotowej działki nr 1 nie ma obowiązującego planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego jak również, że na działkę nr 1 w m. W. do dnia 24. 08. 2006 r. nie wydano żadnej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu". Tym samym organy nadzoru budowlanego orzekające w niniejszej sprawie nie oceniły prawidłowo czy w świetle obowiązującego prawa o planowaniu i zagospodarowaniu dopuszczalna jest realizacja przedmiotowych obiektów tj. toalety - ustępu wraz z dołem kloacznym na dz. nr 1 i pozbawiły inwestora przedmiotowych obiektów możliwości ich legalizacji. W świetle w/w interpretacji dokonanej przez Trybunał Konstytucyjny jak również poglądów doktryny należy przyjąć, że jedną z dwóch przesłanek umożliwiających legalizację obiektów zrealizowanych bez wymaganego pozwolenia jest zgodność nielegalnego obiektu budowlanego z prawem o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Wobec tego organ przed wydaniem decyzji o rozbiórce powinien w pierwszej kolejności przystąpić do postępowania legalizacyjnego, umożliwiając inwestorowi podjęcie działań mających na celu uzyskanie ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy oraz wykazanie, ze zrealizowane obiekty nie naruszają przepisów, w tym techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Rozpoznając ponownie sprawę organy nadzoru budowlanego powinny zgodnie z treścią art. 7, 77 § 1 rozstrzygnąć o ewentualnym istnieniu przesłanek legalizacyjnych z art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego w odniesieniu do przedmiotowej toalety -ustępu i dołu kloacznego. Na koniec należy wskazać, że o uchyleniu decyzji organu l instancji, a nie tylko zaskarżonej decyzji zadecydował wzgląd na zasadę dwuinstancyjności, której istotę stanowi możliwość zapewnienia stronom aby ich sprawa była dwukrotnie rozpatrywana pod względem merytorycznym. Ponieważ, zgodnie z treścią art. 145a § 1 kpa orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego została wydana decyzja, stanowi podstawę wznowienia postępowania administracyjnego, w niniejszej sprawie na podstawie art. 145 ust. 1 §1 pkt 1 lit. b orzeczono jak w sentencji. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.