II SA/Kr 301/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie AWSA Wojciech Jakimowicz WSA Ewa Rynczak Protokolant Teresa Jamróz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2007 r. sprawy ze skargi A.F. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 09 stycznia 2004 r. Nr: [...] w przedmiocie odmowy nałożenia na inwestora obowiązku wykonania czynności prowadzących do stanu zgodnego z prawem I. Uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu l instancji II. Zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego A. F. kwotę 500 zł ( pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] 2003 r. znak: [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] działając na podstawie art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2, art. 83 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 3 i art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 106 poz. 1126 ze zm.) oraz art. 104 k.p.a., odmówił nałożenia na inwestora - Burmistrza Miasta - obowiązku wykonania określonych czynności prowadzących do przywrócenia głównego wejścia do budynku przy ul. [...] do stanu poprzedniego, zgodnie z Miejscowym Planem Ogólnym Zagospodarowania Przestrzennego Miasta z 1994 r. W uzasadnieniu organ podał, że postępowanie toczyło się z wniosku A.F.. Po przeprowadzeniu czynności wyjaśniających organ wskazał, że Urząd Miasta pismem z dnia [...] 1995 r. ("[...]") dokonał zgłoszenia remontu ulicy [...] w [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...]. Remont ten przeprowadził w latach 1995-1997. Obejmował on modernizację małej architektury, oświetlenia ulicznego, kanalizacji burzowej i wymianę nawierzchni z asfaltowej na kostkę brukową. W ocenie organu, wykonanie nowego oświetlenia i elementów architektury ulicznej nie stanowiło "remontu" ulicy w rozumieniu art. 3 ust. 9 Prawa budowlanego z 1994 r., lecz "przebudowę". Na uzasadnienie powyższego twierdzenia organ przytoczył treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 marca 2001 r. (sygn. akt SA/Bk 852/00) o treści "Jeśli roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu, inwestor dokonuje nie remontu (art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - Dz. U. 1994 r. Nr 89 poz. 414 ze zm.), lecz odbudowy (art. 3 pkt 6 tej ustawy)". Następnie organ podał, że z art. 28 cytowanej ustawy wynika, iż przed przystąpieniem do wykonywania robót budowlanych inwestor jest zobowiązany uzyskać pozwolenie na budowę. Wyjątki od tej zasady przewiduje art. 29 powołanej ustawy, który umożliwia przystąpienie do robót bez pozwolenia na budowę albo tylko po dokonaniu zgłoszenia. Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że w niniejszej sprawie organ administracji architektoniczno-budowlanej naruszył przepisy Prawa budowlanego. Przyjął on bowiem zgłoszenie zamiaru wykonania określonych robót budowlanych, choć dla ich wykonania wymagane było pozwolenie na budowę. Mimo jednak braku decyzji administracyjnej rozstrzygającej o pozwoleniu na budowę, w ocenie organu nie można było zastosować sankcji z art. 48 Prawa budowlanego. Inwestor bowiem uzyskał zgodę właściwego organu na wykonanie określonych robót "faktycznie", a nie formie aktu administracyjnego. Dlatego organ orzekając w niniejszej sprawie zastosował tryb przewidziany w art. 51 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 3 cytowanej ustawy. Przy rozpatrywaniu sprawy miał na uwadze, że inwestor posiadał projekt budowlany modernizacji ul. [...] opracowany w [...] 1995 r. przez mgr inż. arch. M. K. i mgr inż. arch. A. O. oraz wymagane uzgodnienia i opinie. Z protokołu przesłuchania świadka z dnia [...] 2003 r. wynikało natomiast, że przedmiotowy remont w rejonach schodów, szachtów i wejść do budynków był każdorazowo omawiany z właścicielami posesji. W tej sytuacji organ orzekł jak w sentencji. Dodał, że decyzja nie rozstrzygała kwestii dotyczących prawa własności nieruchomości. W odwołaniu od powyższej decyzji A.F. wniósł o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez nakazanie Burmistrzowi Miasta przywrócenie głównego wejścia do budynku nr [...] przy ul. [...] do stanu poprzedniego zgodnie z Miejscowym Planem Ogólnym Zagospodarowania Przestrzennego Miasta z 1994 r., lub przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Wskazał, że przedmiotowa ulica stanowiła drogę publiczną gminną. Jej zarządcą obecnie był Burmistrz Miasta, a w 1995 r. - Zarząd Miasta. W tym czasie organem administracji architektoniczno-budowlanej był Burmistrz Miasta. Niesporne było też, że zgłoszenie z dnia "[...]" 1995 r. podpisał Naczelnik Wydziału Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Urzędu Miasta działający w imieniu Burmistrza Miasta. Z powyższego wynika, że inwestor sam sobie zgłosił zamiar wykonania robót budowlanych. W tej sytuacji, zdaniem odwołującego, "trudno było oczekiwać", by inwestor wniósł sprzeciw. Ten zaś powinien być wniesiony choćby z powodu nie przedłożenia dowodu stwierdzającego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Inwestor tego dowodu nie przedłożył, gdyż go nie posiadał. Stan prawny bowiem ulicy [...] nie był uregulowany, a dla działki na której jest droga, nie została urządzona księga wieczysta. Ponadto odwołujący zarzucił, że przebieg granicy koło jego budynku był inny od sugerowanego przez inwestora. Chodnik w znacznej części znajdował się na nieruchomości A. F., o czym inwestor wiedział. Obawiając się jednakże implikacji wynikających z ubiegania się o pozwolenie na budowę, "skrócił" on sobie drogę łamiąc prawo i dokonał tylko zgłoszenia robót budowlanych. Ponadto A. F. zarzucił, że wbrew twierdzeniu organu, nie przedłożono uzgodnienia inwestycji z Urzędem Górniczym. Tymczasem było ono wymagane, gdyż przedmiotowa inwestycja znajdowała się w strefie, która wg miejscowego planu ogólnego wymagała takiego uzgodnienia. Odwołujący poddał w wątpliwość, czy Burmistrz Miasta występując w podwójnej roli (będąc sędzią we własnej sprawie), nie powinien był rozważyć kwestii wyłączenia się z postępowania. Poza tym odwołujący zauważył, że dla rzeczywiście zgłaszanego "remontu w zakresie wymiany nawierzchni z asfaltowej na kostkę brukową" nie było wymagane nawet zgłoszenie, którego inwestor dokonał wychodząc w ten sposób "przed prawo". Jednocześnie odwołujący wskazał, że w zgłoszeniu nie napisano o szerszym zakresie robót (o przebudowie schodów i wejść do budynków, szachtów, budowie nowego oświetlenia ulicznego, podziemnych sieci uzbrojenia technicznego, elementów małej architektury). Zatem te inne roboty nie zostały objęte owym zgłoszeniem. Następnie odwołujący zaprzeczył przytoczonemu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji twierdzeniu świadka, wskazując, że nikt niczego związanego z remontem z nim (właścicielem nieruchomości przy ul. [...] ) nie uzgadniał. A gdyby takie uzgodnienia były, zostałby sporządzony protokół lub notatka (z którymi odwołujący chciałby się zapoznać). Ponadto zarzucił, że nie został poinformowany o przesłuchaniu wspomnianego świadka, co naruszało art. 79 § 1 i 2 k.p.a. Zdaniem odwołującego, ponieważ inwestor nie posiadał bezwzględnie wymaganego pozwolenia na budowę, należało zastosować sankcję z art. 48 Prawa budowlanego. W dalszych pismach procesowych odwołujący zarzucił także rażące naruszenie art. 7, art. 10 § 1 k.p.a. i wskazał na dalsze dokumenty wymagane zgodnie z przepisami do prowadzenia przedmiotowych robót, których nie przedłożył inwestor. Decyzją z dnia 9 stycznia 2004 r. znak: [...], sprostowaną postanowieniem z dnia [...] 2004 r., Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 104, art. 138 § 1 "ust. 1" k.p.a., art. 80 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 106 poz. 1126 ze zm.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy po ponownym rozpatrzeniu sprawy stwierdził, że organ I instancji uczynił zadość przepisom ustawy Prawo budowlane oraz k.p.a., a zaskarżona decyzja była prawidłowa. W jego ocenie, organ I instancji prawidłowo stwierdził, że roboty budowlane faktycznie wykonane w sprawie wykraczały poza zakres "remontu" zdefiniowanego w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego. Nie stanowiły one także "budowy" w rozumieniu art. 3 ust. 6 cytowanej ustawy, zgodnie z którym "ilekroć w ustawie jest mowa o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego". Należało je zakwalifikować jako "roboty budowlane" stanowiące "przebudowę". Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego w brzmieniu po 11 lipca 2003 r., "ilekroć w ustawie jest mowa o robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego". W tej sytuacji do "przebudowy", która stanowi "roboty budowlane" nie będące "budową", nie mógł mieć zastosowania art. 48 cytowanej ustawy. Zatem w sprawie nie zachodziły przesłanki do nakazania rozbiórki na podstawie powołanego art. 48. Następnie organ odwoławczy za zasadny uznał zarzut, iż przyjmujący zgłoszenie organ podległy Burmistrzowi Miasta, nie powinien brać udziału w procesie przyjmowania zgłoszenia lub wydania pozwolenia na budowę. Taki udział organu podlegającego wyłączeniu z postępowania na mocy przepisów k.p.a., stanowił naruszenie prawa. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że ponieważ inwestor dokonał zgłoszenia robót budowlanych, które wymagały pozwolenia na budowę, postępowanie należało prowadzić w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Zgodnie z powołanym art. 51 ust. 1 pkt 2 "właściwy organ wydaje decyzję nakładającą obowiązek wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem". Ponieważ jednak wykonane bez pozwolenia na budowę roboty nie naruszały innych przepisów Prawa budowlanego i spełniały wymogi stawiane przez to Prawo, nie było podstaw do nałożenia obowiązku dokonania określonych czynności "w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem". W ocenie organu odwoławczego inwestor zrealizował roboty budowlane w oparciu o projekt budowlany sporządzony przez uprawnione osoby, posiadał wymagane prawem uzgodnienia (tj. uzgodnienie z Wojewódzką Dyrekcją Inwestycji i Dróg Miejskich w [...] dotyczące rejonu skrzyżowania ulicy [...] z ulicą [...]). Wykonane roboty budowlane nie naruszały Prawa budowlanego, wykonano je zgodnie ze sztuką budowlaną. Odnosząc się do kwestii uniemożliwienia A. F. zadawania pytań świadkowi A. S. organ II instancji stwierdził, że informacje uzyskane od tego świadka nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i nie wpływały na tryb postępowania. Zatem powyższe zeznanie nie stanowiło dowodu w sprawie i art. 10 k.p.a. nie miał do niego zastosowania. Wynikało to z faktu, że w przypadku prowadzenia postępowania co do określonych robót na podstawie art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, nieistotną sprawą jest uzyskanie zezwolenia właściciela nieruchomości na prowadzenie tych robót. A właśnie o tych okolicznościach zeznawał wspomniany świadek. Organ odwoławczy stwierdził, że ponieważ nie zachodziła podstawa do nałożenia obowiązku dokonania określonych czynności mających na celu doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem - a tego żądał wnioskodawca - należało wydać decyzje odmowną. W skardze na powyższą decyzję A. F. wniósł o uchylenie jej i decyzji ją poprzedzającej, oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Skarżący jako fałszywe ocenił twierdzenie organu odwoławczego, że inwestor posiadał wymagane uzgodnienia. Nie posiadał bowiem uzgodnienia z Urzędem Górniczym. Zarzucił też, że przedmiotowe roboty nie stanowiły "przebudowy", lecz "budowę". Inwestor zrealizował bowiem sieci uzbrojenia podziemnego (kanalizacji sanitarnej, burzowej, wodociągowej, energetycznej) w innym miejscu niż znajdowały się one poprzednio, w innych miejscach usytuował słupy oświetleniowe. Ponadto powstały wcześniej nieistniejące obiekty małej architektury (stałe kwietniki, stałe ławki). Wyjaśniając powyższe skarżący wskazał, że "przebudowa" oznacza wykonywanie robót budowlanych w już istniejącym obiekcie, nie powodując jego powiększenia lub zmian ilościowych. Tymczasem w niniejszej sprawie powstały nowe obiekty zlokalizowane w innym miejscu niż uprzednio istniejące zdemontowane sieci uzbrojenia. Poza tym poszerzono nawierzchnię z kostki brukowej układając ją przed budynkiem skarżącego, w miejscu gdzie wcześniej nie było utwardzonej nawierzchni. Rozbudowano schody wejściowe do przedmiotowego budynku. Wszystko to stanowiło "budowę", a więc wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu (art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego), do której miał zastosowanie art. 48 cytowanej ustawy. Poza tym skarżący zarzucił, że decyzje obu instancji skierowano do Burmistrza Miasta, a nie do Gminy Miasta, której decyzja rzeczywiście dotyczyła (Burmistrz był tylko organem wykonawczym Gminy). Organy orzekające naruszyły także art. 7 i art. 77 k.p.a. nie przeprowadzając postępowania dowodowego co do sygnalizowanej przez skarżącego sprawy budowy schodów, nawierzchni, sieci uzbrojenia podziemnego, kwietników, ławek. Przez to obie decyzje były przedwczesne. W pozostałej części uzasadnienia skarżący powtórzył zarzuty z odwołania od decyzji I instancji. W piśmie procesowym z dnia [...] 2004 r. skarżący wniósł o zażądanie od Urzędu Miasta dostarczenia "decyzji wraz z uzgodnieniami zezwalającej na rozbiórkę" podjazdów dla osób niepełnosprawnych przy ul. [...]. Dowód miał być przeprowadzony na okoliczność, że inwestor - Gmina Miasta, podczas budowy elementów konstrukcyjnych pasa pieszo-jezdnego w latach 1997 – 2001 z rażącym naruszeniem prawa zdemontowała określone wyżej podjazdy. W ocenie skarżącego, pominięcie tego dokumentu przez organ odwoławczy w niniejszym postępowaniu stanowiło naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. W kolejnym piśmie z dnia 12 sierpnia 2004 r. skarżący wniósł o zażądanie od wskazanych szczegółowo organów, przedstawienia określonych pism dotyczących wskazanych powyżej okoliczności. Jego zdaniem ich pominięcie w postępowaniu odwoławczym także naruszało wskazane powyżej przepisy. W piśmie z dnia [...] 2007 r. skarżący zarzucił dodatkowo, że organ odwoławczy naruszył zasadę, iż jako druga instancja jest zobowiązany do ponownego rozpatrzenia całości sprawy, a nie tylko podniesionych zarzutów. Naruszył też art. 6 k.p.a. i wyrażoną w nim zasadę działania na podstawie prawa, zasadę dochodzenia prawdy obiektywnej, nie odniósł się do punktów 1-4 wniosku skarżącego z dnia [...] 2002 r. o wszczęcie postępowania w sprawie samowoli budowlanej. Organy naruszyły też art. 7 i art. 77 k.p.a. nie podejmując wszystkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego, nie rozpatrzyły wyczerpująco materiału dowodowego, nie zbadały zachodzenia w sprawie przesłanek samowoli budowlanej. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu decyzji i powtarzając motywy tam przedstawione. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W wyniku dokonanej oceny stwierdzić należy , że kwestionowana decyzja nie jest zgodna z prawem. Przede wszystkim zauważyć należy, że decyzja organu odwoławczego wydana została w dniu [...].2004r, a decyzja organu I instancji w dniu [...].2003r, czyli w dacie obowiązywania ustawy z dnia 27 marca 2003r o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80 poz.718), która weszła w życie w dniu 11 lipca 2003r. Zgodnie z art.7 ust.1 tej ustawy, do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a nie zakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy dotychczasowe, z zastrzeżeniem ust. 2. W myśl ustępu drugiego tego przepisu , do postępowań - dotyczących obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie albo wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ - wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a nie zakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy art. 1 pkt 37-39 oraz - w części odnoszącej się do art. 48 ust. 2 ustawy, o której mowa w art. 1 - art. 1 pkt 41. Przepisu tego organy w ogóle nie rozważyły. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte przed dniem [...] 2003r. i przed tą datą nie zostało zakończone decyzją ostateczną. Skoro organ I instancji ocenił, że przynajmniej na część wykonanych prac konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę, w sprawie winien znaleźć zastosowanie przepis art.7 ust.2 ustawy z dnia 27 marca 2003r. Pogląd organu I instancji , że "w niniejszej sprawie nie można jednak zastosować art.48 prawa budowlanego, gdyż inwestor uzyskał faktycznie zgodę organu na wykonanie określonych robót budowlanych" nie jest zasadny. W dacie wykonania przedmiotowych robót przepis ten brzmiał następująco: "Właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ". Tak więc nie zawierał on wskazanej przez organ przesłanki mającej świadczyć o wyłączeniu jego stosowania. Również posiadanie projektu budowlanego nie sanuje wykonanych robót bez wymaganego pozwolenia na budowę i nie pozbawia ich cechy samowoli. Organ I instancji stwierdził , że inwestor posiada projekt budowlany modernizacji ulicy [...] opracowany w [...] 1995r przez arch. M.K. i A.O.. Po pierwsze , projektu tego brak w aktach sprawy, po drugie jest to okoliczność prawnie obojętna. Ocenił wykonane roboty budowlane jako przebudowę, nie wyjaśniając w ogóle dlaczego dokonał takiej właśnie konstatacji. Stwierdzenie natomiast organu odwoławczego , że "zgodnie z art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego w brzmieniu po [...] 2003 r., "ilekroć w ustawie jest mowa o robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego" nie jest wystarczające. Organ odwoławczy wskazał nadto , że do "przebudowy", która stanowi "roboty budowlane" nie będące "budową", nie mógł mieć zastosowania art. 48 cytowanej ustawy. W związku z tym skonstatować pozostaje , że dla zastosowania przepisu art.48 w brzmieniu obowiązującym po dniu 11 lipca 2003r, zgodnie z treścią art.7 ust.2 ustawy z dnia 27 marca 2003r wystarczające było ustalenie , że został wybudowany obiekt budowlany lub jego część bez pozwolenia na budowę. Okoliczność ta – wybudowanie obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę – musi być ustalana na podstawie przepisów obowiązujących w dacie wykonania obiektu. Błędem jest kwalifikowanie wykonanych w 1995r robót budowlanych jako "przebudowy" według przepisów obowiązujących w dniu podejmowania decyzji. Fakt, iż od dnia [...] 2003r p[przebudowa nie jest w rozumieniu art.3 pkt 6 prawa budowlanego budową obiektu budowlanego , nie może przesądzać o braku podstaw do zastosowania art.48 prawa budowlanego. Zupełnie dowolne jest ustalenie organu odwoławczego ,że "wykonane roboty budowlane nie naruszają ustawy Prawo budowlane oraz są wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną." W aktach nie ma żadnej dokumentacji powykonawczej, organ nie zażądał dokonania inwentaryzacji , w związku z czym nie wiadomo na jakiej podstawie takiego ustalenia dokonał. Nie jest również zasadne twierdzenie organu II instancji , że skoro inwestor dokonał zgłoszenia robót budowlanych, które wymagały pozwolenia na budowę , to postępowanie należało prowadzić w trybie art.50 i 51 prawa budowlanego. Ze znajdującej się w przedłożonych aktach administracyjnych kserokopii zgłoszenia z dnia [...] 1995r wynika , że przedmiot zgłoszenia dotyczył wyłącznie zerwania starej nawierzchni ul. [...] i zastąpieniu jej nawierzchnią z kostki brukowej. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organów administracji będzie dokładne ustalenie zakresu zgłoszenia, ustalenie jakie dokładnie roboty budowlane zostały wykonane , dokonania oceny jakie prace w chwili ich wykonania objęte były obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie ich wykonani) , ustalenie daty zakończenia prowadzonych robót. Organy nadzoru budowlanego będą miały przy tym na uwadze , że dla zastosowania przepisu art.48 w brzmieniu obowiązującym po dniu 11 lipca 2003r, zgodnie z treścią art.7 ust.2 ustawy z dnia 27 marca 2003r wystarczające jest ustalenie , że został wybudowany obiekt budowlany lub jego część bez pozwolenia na budowę. Wreszcie, zwrócić należy uwagę na treść przepisu art.49 prawa budowlanego w brzmieniu przed 11 lipca 2003r. Stanowił on , że "nie można nakazać rozbiórki, o której mowa w art. 48, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części, a jego istnienie nie narusza przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Na właścicielu spoczywa wówczas obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Jeżeli właściciel obiektu budowlanego nie uzyska pozwolenia na użytkowanie, o którym mowa w ust. 1, przepis art. 48 stosuje się odpowiednio." Stosownie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006r (sygn. Akt P 27/05) art.7 ust.2 ustawy z dnia 27 marca 2003r o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw w zakresie, w jakim wyłącza stosowanie art.49 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r- Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003r , do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia [...] 2002r, jest niezgodny z art.32 Konstytucji. Zasadny jest również zarzut skarżącego dotyczący naruszenia procedury. Stosownie do treści art.79 kpa strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Strona ma prawo brać udział w przeprowadzeniu dowodu, może zadawać pytania świadkom, biegłym i stronom oraz składać wyjaśnienia. Organ i instancji przesłuchał w charakterze świadka A. S. oraz T.B. i dokonał ustaleń na podstawie ich zeznań. Skarżąca nie brała udziału w przeprowadzeniu tego dowodu i nie została o terminie przeprowadzenia dowodu zawiadomiona. Naruszenie przez organ administracji obowiązków wypływających z art. 79 kpa jest naruszeniem zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, co stanowi podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 4 kpa). Obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym oznacza, że organ administracji publicznej winien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, które jego zdaniem będą konieczne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz winien gromadzić w aktach sprawy także dowody wskazane lub dostarczone przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy. Jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności zostaje wykluczony dopiero ustaleniami dokonanymi w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 kpa), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 kpa), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści. W postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje formalna teoria dowodowa, wg której daną okoliczność można udowodnić wyłącznie przy pomocy takiego, a nie innego środka dowodowego, ani też zasada, że rola organu orzekającego to rola biernego podmiotu oczekującego na dowody zaoferowane przez stronę. Wręcz przeciwnie, rządząca postępowaniem administracyjnym zasada oficjalności (art. 7, 75 kpa) wymaga, by w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Podstawową zasadą postępowania dowodowego jest zasada swobodnej oceny dowodów (art. 191 ordynacji podatkowej). Zasada ta oznacza, że organ swoją ocenę w tej mierze obowiązany jest oprzeć na przekonywających podstawach i dać temu wyraz w uzasadnieniu. W nauce podkreśla się, że swobodna ocena dowodów, aby nie przekształciła się w samowolę, musi być dokonana zgodnie z normami prawa procesowego oraz zachowaniem określonych reguł tej oceny. Naruszenie tych reguł, a także norm procesowych odnoszących się do środków dowodowych stanowi przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. ( por. wyrok NSA z dnia 13.06.2000r I SA/Ka 2160/98 LEX nr 43969). Wobec powyższego uznać należy , że przy wydaniu zaskarżonej decyzji naruszony został przepis art.7 , 75 77 , 79 i 107 kodeksu postępowania administracyjnego. Stosownie do treści art.145 § 1 pkt a) i c) ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd uwzględniając skargę uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, jak również naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dlatego też , na podstawie powołanego wcześniej przepisu oraz art.135 ustawy orzeczono jak w punkcie I wyroku . O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.200 ustawy.