II SA/Kr 313/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie : WSA Mirosław Bator (spr.) WSA Magda Froncisz Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2019 r. sprawy ze skargi Z. J. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 28 grudnia 2018 r. znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia dokumentów I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz skarżącej Z. J. kwotę 997 zł ( słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – powiat grodzki decyzją z dnia 11 stycznia 2018 r. nr [...] działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 104 K.p.a. nałożył na Z. J. obowiązek sporządzenia i przedstawienia następujących dokumentów dotyczących wybudowania balkonu, usytuowanego od strony elewacji tylnej na III piętrze budynku w [...] w K. zlokalizowanego na działce nr [...] obręb [...], stanowiącego istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 27.08.2007 r., znak: [...] tj.: 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi zgodnie żart. 33 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ww. ustawy Prawo budowlane, aktualnym na dzień opracowania projektu. Organ wskazał, że projekt budowlany zamienny winien uwzględniać wszystkie zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz (w razie potrzeby) wskazywać zakres wykonania określonych czynności lub robót budowlanych mających na celu doprowadzenie przedmiotowego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, w tym do zgodności z przepisami techniczno -budowlanymi i zasadami wiedzy technicznej oraz doprowadzenie do zgodności z wymogami określonymi w art. 5 ww. ustawy Prawo budowlane, jak również do zgodności przedmiotowego obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru "[...]" (Uchwała Nr [...] Rady Miasta K. z dnia 13.04.2011 r.). W uzasadnieniu organ wskazał, że w wyniku podjętych działań w niniejszym postępowaniu administracyjnym ustalono, że nieruchomość w [...] w K. ("[...]"), zabudowana jest kamienicą wpisaną indywidualną decyzją do rejestru zabytków pod nr [...] na podstawie decyzji z dnia 07.12.1965 r., jest usytuowana na obszarze układu urbanistycznego miasta K. w granicach [...] - wpisanego do rejestru zabytków pod numerem A-1, decyzją z dnia 22.05.1933 r., na Listę Dziedzictwa Światowego UNESCO oraz na obszarze historycznego zespołu miasta K. - uznanego za pomnik historii zarządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 08.09.1994 r. Przedmiotowa kamienica to kamienica frontowa, mieszkalno-usługowa, jest obiektem trzypiętrowym z użytkowanym poddaszem, zlokalizowanym na działce nr [...] obręb [...] w zwartej zabudowie śródmiejskiej. W dniu 8.09.2017 r. organ przeprowadził oględziny w terenie na III piętrze budynku w [...] w K. w zakresie płyty o łukowym i prostym obrysie wraz z balustradą dostępnej z lokalu nr [...] w obecności inwestora robót Z. J. i A. J. tj. współwłaścicielek przedmiotowej nieruchomości i lokalu mieszkalnego nr [...]. W ich wyniku ustalono, wykonanie płyty balkonowej w poziomie III piętra usytuowanej od strony elewacji tylnej budynku w [...] w K.. Wejście na przedmiotowy balkon z lokalu mieszkalnego nr [...] którego współwłaścicielami są: Z. J. , A. J. i G. J.. W trakcie oględzin Z. J. poinformowała, iż inwestorami przedmiotowej płyty byli Z. i J. J. oraz iż roboty polegające na wykonaniu rzeczonej płyty były zrealizowane w latach 2007 - 2008. Widoczna w dniu oględzin płyta została pokazana i jej geometria opisana na załącznikach graficznych nr 1 i nr 2 do protokołu PINB nr [...]. Z. J. poinformowała również, iż nie legitymuje się żadnym innym pozwoleniem poza decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 27.08.2007r. W dniu oględzin roboty były zakończone. Integralną częścią protokołu z dnia 8.09.2017 r. są załączniki graficzne sporządzone na kopiach potwierdzonych za zgodność z oryginałem z dokumentacji projektowej zatwierdzonej decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 27.08.2007 r., pn."remont lokalu mieszkalnego III piętra "kamienicy [...] przy [...] w K. dz. nr [...] obr. [...]" z oryginalnymi czerwonymi pieczęciami, która jest w posiadaniu organu. Kolorem niebieskim naniesiono przedmiotową płytę wspornikową grubości 15 cm (wraz z warstwą wykończeniową) usytuowaną w poziomie III piętra od strony elewacji tylnej budynku frontowego nieruchomości w [...] w K. wskazując, iż poza otworem drzwiowym w tej ścianie o wymiarze zewnętrznym 185,5 cm (wymiar przy stolarce) przedmiotowa płyta ma wysięg 7 cm poza otwór w licu ściany patrząc od strony zewnętrznej lewej i 6 cm poza otwór w licu ściany patrząc od strony zewnętrznej prawej. Po prostym obrysie przedmiotowa wspornikowa płyta poza lico ściany elewacji tylnej przedmiotowego budynku ma wysięg 20 cm z obu stron płyty a wysięg wspornika płyty w środku łuku ma 67 cm. Do przedmiotowej płyty zamocowano metalową balustradę o wysokości 1,05 - 1,06 m. Organ ustalił, że przedmiotowa budowa zrealizowana została w sposób odbiegający od ustaleń i warunków określonych w ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta K. o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia 27.08.2007 r. Projekt budowlany stanowiący załącznik do decyzji nie przewidywał realizacji balkonu wspornikowego w poziomie III piętra od strony elewacji tylnej budynku frontowego nieruchomości w [...] w K. co potwierdzone zostało na ww. rys. nr [...] projektu budowlanego "oraz na załączniku graficznym wykonanym z rys. nr [...] pn. elewacja tylna projekt wykonanego przez mgr inż. arch. M. F. w lipcu 2003 r., gdzie przedmiotowej płyty objętej niniejszym postępowaniem administracyjnym nie zaprojektowano. Jest natomiast przedmiotowa płyta widoczna na będącej integralną częścią ww. protokołu PINB nr [...] dokumentacji fotograficznej. Zdaniem organu, jako istotne odstąpienie należy uznać dokonanie przez inwestora budowy płyty wspornikowej o łukowym i prostym obrysie wraz z balustradą, o wysięgu wspornika w środku łuku 67 cm, na jego prostym fragmencie o wysięgu 20 cm usytuowanej od strony elewacji tylnej na III piętrze budynku w [...] w K. wymagającej uzyskania uzgodnień i pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę. Mając na uwadze powyższe w dniu 13 listopada 2017 r. PINB w K. wydał postanowienie Nr [...] w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych oraz nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia określonych dokumentów. Zażalenie wniosła Z. J.. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie w dniu 28.12.2018 r. wydał postanowienie, którym uchylił postanowienie organu I instancji z dnia 13 listopada 2017 r. Po wydaniu postanowienie w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych, PINB w K. pismem z dnia 13 grudnia 2017 r., zawiadomił strony postępowania o zakończeniu prowadzenia postępowania dowodowego w sprawie. Następnie, w dniu 11 stycznia 2018 r., organ I instancji wydał decyzję, którą nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego. Od tej decyzji odwołanie wniosła Z. J. domagając się jej uchylenia. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 28 grudnia 2018 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej terminu przedłożenia projekty budowlanego zamiennego i w tym zakresie orzekł na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego o obowiązku przedłożenia projektu budowalnego zamiennego (4 egzemplarzy) w terminie do dnia 29 marca 2019 r. W uzasadnieniu organ II instancji podał, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie są roboty budowlane polegające na wybudowaniu balkonu, usytuowanego od strony elewacji tylnej na III piętrze budynku w [...] w K.. W ocenie organu I instancji, roboty te stanowią istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia 27.08.2007 r., znak: [...] [...] (k-45). W związku z tym, PINB w K. skarżoną decyzją 11 stycznia 2018 r. nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego. W ocenie organu odwoławczego, wydane rozstrzygnięcie jest prawidłowe, niemniej organ I instancji wadliwie uzasadnił motywy swojego stanowiska w sprawie. Przede wszystkim należy wskazać, że zgodnie z art. 36a ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a; 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; 6) wymagającym uzyskania lub zmiany uzgodnień lub pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2pkt 1 b. Zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U. z 2015 r., póz. 1422), przez kubaturę brutto budynku należy rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku: a) wlicza się kubaturę wzejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczana do wysokości balustrady, b) nie wlicza się kubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych, studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów, daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyzną dachu (por. § 3 pkt 24 ww. rozporządzenia). W niniejszej sprawie inwestor wykonał płytę wspornikową grubości 15 cm (wraz z warstwą wykończeniową) usytuowaną w poziomie III pietra od strony elewacji tylnej budynku frontowego nieruchomości w [...] w K., która to płyta wspornikowa ma wysięg poza lico elewacji w odległości 20 cm w najwęższym miejscu i 67 cm w najszerszym miejscu (płyta ma kształt łuku). Do płyty tej zamontowana jest metalowa balustrada o wysokości 1,05 - 1,06 m (k-51 i k-52). W związku z tym, tak wykonany element stanowi niewielki balkon, którego kubatura (liczona do wysokości barierki), zgodnie z warunkami technicznymi, wliczana jest do kubatury brutto budynku. Roboty nie były objęte pozwoleniem na budowę z dnia 27 sierpnia 2007 r. - projekt budowlany stanowiący załącznik do decyzji nr [...] z dnia 27 sierpnia 2007 r. nie przewidywał realizacji balkonu wspornikowego w poziomie III piętra od strony elewacji tylnej budynku frontowego nieruchomości w [...] w K., co potwierdzone zostało m. in. na rysunku nr [...] projektu budowlanego pn. elewacja tylna, sporządzonego przez mgr inż. arch. M. F. w lipcu 2003 r. W takim stanie faktycznym, nie zachodzą również przesłanki do uznania, iż ze względu na niewielką zmianę kubatury budynku, nie mamy do czynienia z robotami budowlanymi stanowiącymi "istotne odstępstwo" od warunków udzielonego pozwolenia na budowę. Możliwość zakwalifikowania robót budowlanych, w wyniku których nastąpiła zmiana parametrów obiekt budowlanego, jako niestanowiących "istotnego odstępstwa", dotyczy jedynie takich robót budowlanych, w wyniku których nastąpiła niewielka zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego (por. art. 36a ust. 5a PrBud - Nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych). Ponieważ w niniejszej sprawie nastąpiła zmiana kubatury obiektu budowlanego, zmiana taka stanowi "istotne odstępstwo" od warunków udzielonego pozwolenia na budowę. Skoro zatem inwestor wykonała roboty budowlane w warunkach "istotnego odstąpienia" od warunków udzielonego pozwolenia na budowę, to zasadnym było nałożenie na nią obowiązku sporządzenia projektu budowlanego zamiennego, opracowanego zgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, uwzględniającego stanowisko konserwatora zabytków (por. art. 51 ust. 1 pkt 3 PrBud — (...) organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian). PINB w K. jedynie niepoprawnie utożsamił "istotne odstępstwo" w sprawie zamiast ze zmianą kubatury obiektu budowlanego (por. art. 36a ust. 5 pkt 2 PrBud) z koniecznością uzyskania na zmianę zakresu robót budowlanych zmiany pozwolenia konserwatorskiego (art. 36a ust. 5 pkt 6 PrBud). Podczas gdy, warunek uzyskania zmienionego stanowiska organu ochrony zabytków i opieki nad zabytkami dotyczy jedynie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a (wolno stojący budynek mieszkalny jednorodzinny), 2b (wolno stojący parterowy budynek stacji transformatorowych i kontenerowych stacji transformatorowych o powierzchni zabudowy do 35 m2) i 19a (sieci.- a) elektroenergetycznych obejmujących napięcie znamionowe nie wyższe niż 1 kV, b) wodociągowych, c) kanalizacyjnych, d) cieplnych, e) telekomunikacyjnych) oraz przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1 b (przebudowa przegród zewnętrznych oraz elementów konstrukcyjnych budynków mieszkalnych jednorodzinnych, o ile nie prowadzi ona do zwiększenia dotychczasowego obszaru oddziaływania tych budynków) ustawy Prawo budowlane. Na tę decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła Z. J. zarzucając: 1/ błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść zaskarżonej decyzji polegający na przyjęciu przez organ, że w ramach zakwestionowanych robót budowalnych wykonano niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym balkon wraz z balustradą, podczas gdy w rzeczywistości wykonano wysokie okno sięgające od podłogi do sufitu, zabezpieczone zewnętrzną balustradą, wraz z parapetem (tj. tzw. portfenetr), przez co nie istnieje żadna rozbieżność zatwierdzonego przez organ projektu budowlanego ze zrealizowanym przedsięwzięciem, 2/ naruszenie art. 7 K.p.a. w zw. art. 77 K.p.a. - polegające na dowolnej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności w aspekcie przyjęcia, że wykonany parapet (płyta wspornikowa) ma w najszerszym miejscu szerokość 67 cm, a jego wykonanie w sposób znaczący zmienia kubaturę budynku, podczas gdy sporna płyta ma w najszerszym miejscu jedynie 46 cm (k. 44-45), a jej wykonanie wraz z balustradą nie wpłynęło na istotną zmianę kubatury budynku, 3/ naruszenie art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 K.p.a w zw. z art. 140 K.p.a. - polegające na nieprawidłowym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskutek niepełnego wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej, oraz nieustosunkowaniu się do wszystkich zarzutów odwołania, w szczególności w aspekcie braku wykazania rzekomej istotnej różnicy w kubaturze budynku, jak również nieodniesieniu się do zarzutu wykonania parapetu (płyty wspornikowej) przy uwzględnieniu mającego powstać ocieplenia elewacji, co uniemożliwia kontrolę toku rozumowania organu w tym zakresie, 4/ naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36a ust. 5 ustawy prawo budowlane, poprzez ich niewłaściwą wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, że wykonanie parapetu o szerokości uwzględniającej wykonanie ocieplenia elewacji zewnętrznej stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego obejmującego wykonanie tzw. portfenetr, podczas gdy wykonanie przedmiotowej konstrukcji pozostaje w zgodzie z przedłożonym organowi projektem budowalnym i nie stanowi istotnego odstępstwa od przewidzianego tam rozwiązania architektoniczno - budowlanego. W uzasadnieniu skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ja decyzji organu i instancji oraz umorzenie postepowania. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentacje zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana jest ocena legalności decyzji wydanej przez organ nadzoru budowlanego w tzw. postępowaniu naprawczym, którą to decyzją nakazano inwestorowi przedłożyć projekt budowlany zastępczy. W ocenie organu inwestor dopuścił się istotnego odstępstwa od decyzji zatwierdzającej projekt budowlany na remont mieszkania położonego w obiekcie zabytkowym, poprzez realizację w części elewacji tylnej budynku balkonu, co zwiększyło kubaturę brutto obiektu. W ocenie sądu stanowisko to jest wadliwe. Rozstrzygając niniejszą sprawę należało ustalić, jakie przepisy i w jakim zakresie należało stosować do zaistniałego stanu faktycznego tj. realizacji z odstępstwem zatwierdzonego projektem budowlanym remontu lokalu mieszkalnego w budynku wpisanym do rejestru zabytków. Zgodnie z dyspozycją art. 39 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm. (dalej; ustawa) prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymaga, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, uzyskania pozwolenia na prowadzenie tych robót, wydanego przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. Pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków na prowadzenie robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków jest w istocie pozwoleniem, o którym mowa w art. 36 ust 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2067 z późn. zm. (por. Gliniecki Andrzej, Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III). Nie można mieć przy tym wątpliwości, że konserwator zabytków zachowuje w postępowaniu dotyczącym prac budowlanych wykonanych bez wymaganego pozwolenia kompetencje, które nakładają na niego przepisy rozdziału IV tejże ustawy tj. przepisy art. 43 ust 1, art. 44 ust 1, 44 ust 2 a w szczególności art. 44 ust 1 pkt 2 który stanowi, iż w przypadku gdy bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków lub w sposób odbiegający od zakresu i warunków określonych w pozwoleniu wykonano przy zabytku wpisanym do rejestru roboty budowlane – wojewódzki konserwator zabytków wydaje decyzję nakazującą przywrócenie zabytku do poprzedniego stanu lub uporządkowanie terenu, określając termin wykonania tych czynności, albo zobowiązującą do doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu we wskazany sposób i w określonym terminie. Są to kompetencje, których nie może powielać organ nadzoru budowlanego. Ten ostatni jest jedynie władny oceniać czy prace budowlane wykonane z odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, czego nie obejmowała zgoda, o której mowa w art. 39 ust 1 ustawy, były odstępstwem istotnym czy też nieistotnym. Kwestie ewentualnego wykonania robót budowlanych sprzecznie czy bez, pozwolenia konserwatorskiego, są w gestii wojewódzkiego konserwatora zabytków, który ma środki prawne by stan niezgodności z prawem w tym zakresie zwalczać. Nie jest kwestionowanym, że pozwolenie na wykonanie remontu w przedmiotowym lokalu, przed wydaniem decyzji o pozwolenie na budowę było przez wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane. Nie obejmowało ono jednak realizacji niewielkiego balkonu w części elewacji tylnej budynku. Pozwolenie to dotyczyło (zgodnie z projektem budowlanym) jedynie powiększonego okna (do podłogi) zabezpieczonego barierką, tzw. portfenetre, popularnie w Polsce nazywanego balkonem francuskim. Kwestia ta nie może być jednak rozważana w niniejszym postępowaniu, jak mowa bowiem wyżej, postępowanie w tej kwestii leży w kompetencjach wojewódzkiego konserwatora zabytków. W kompetencji organu nadzoru budowlanego leżała wyłącznie ocena czy prace te należało zakwalifikować jako odstępstwo istotne. Organ uznał, że doszło do zwiększenia kubatury brutto, zatem odstępstwo było istotne. Zgodnie z art. 36a ust 5 pkt 2 ustawy, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a. Przepis wprowadzający wyjątek, o którym mowa w art. 36a ust 5a stanowi, iż nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. Przepis ten obowiązuje do dnia 1 stycznia 2017 r. a niniejsza sprawa została wszczęta 11 lipca 2017 r. Regulacja ta ma pełne tu zastawanie. Zakładając, że rację ma organ uznając, że budowa przedmiotowego balkonu zwiększyła kubaturę budynku (w ocenie sądu jest to pogląd nieuzasadniony, o czym mowa niżej) organ nie przeanalizował sprawy pod kątem tej właśnie regulacji. Wprawdzie w wyżej przytoczonym przepisie nie ma mowy o kubaturze, nie budzi jednak wątpliwości sądu, iż w zasadzie każde zwiększenie o 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego ponad poziom określony w projekcie budowlanym zwiększa też kubaturę obiektu. Dlatego też wykładnia celowościowa przepisu nakazuje uznać, iż także zwiększenie kubatury obiektu (w jakikolwiek sposób) o ile nie przekracza 2% kubatury obiektu przewidzianej w zatwierdzonym projekcie budowlanym jest także nieistotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego. Jak słusznie wskazano w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 5 marca 2019 r. II SA/Łd 1161/18 analiza treści ust. 5 i 5a art. 36a ustawy Prawo budowlane wskazuje, że jeśli zmiana szerokości, wysokości i długości nie przekracza 2%, wówczas dla uznania odstępstwa za nieistotne nie ma znaczenia wielkość wynikającej stąd zmiany kubatury czy powierzchni zabudowy. Jeżeli zatem zwiększenie kubatury obiektu budowlanego zrealizowanego z odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego nie przekracza 2% a jednocześnie nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu i nie narusza przepisów techniczno-budowlanych, odstępstwo takie jest nieistotne i nie podlega reżimowi, o którym mowa w art. 50 ust 1 pkt 4 ustawy i art. 51 ust 1 pkt 3 ustawy. Okoliczności tej organ nie rozważył tj. nie ustalił czy na skutek realizacji przedmiotowego balkonu, kubatura budynku zwiększyła (nie zwiększyła) się ponad 2%, co przesądza o tym czy odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego było istotne czy też odstępstwa istotnego nie sposób się tu dopatrzeć. W tym znaczeniu uznać by należało, że po pierwsze organ wadliwie stosuje przepisy prawa materialnego, bo nie rozważa stosowanie przepisów, które w ustalonym stanie faktycznym mogą mieć zastosowanie. Po drugie organ nie czyni ustaleń koniecznych do rozstrzygnięcia sprawy - uchybia zatem przepisom art. 7 K.p.a. który to przepis stanowi, iż w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. W ocenie sądu organ naruszył także art. § 77 1 K.p.a. który stanowi, iż organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W postępowaniu nie został bowiem zgromadzony materiał dowodowy wystarczający, by uznać go za wyczerpujący a wnioski jakie z tego materiału wywodzą organy w ocenie sądu mają charakter nieuprawniony. Wskazać jednakże należy, iż w ocenie sądu wątpliwa jest koncepcja przyjęta przez organ, że przez realizację przedmiotowego balkonu w ogóle doszło do zwiększenia kubatury budynku. Organ bowiem, kubaturę o której mowa w art. 36a ust 5 pkt 2 ustawy utożsamiają z kubaturą brutto o której mowa w § 3 pkt 24a rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1065). Przepis ten stanowi, iż ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o kubaturze brutto budynku - należy przez to rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości balustrady. Nie sposób jednak nie sposób zauważyć, że po pierwsze w ustawie mowa o kubaturze a rozporządzenie definiuje pojęcie kubatury brutto – pojęcie, którym ustawa się nie posługuje. Po drugie z samego przepisu wynika, że termin ten dotyczy jedynie rozporządzenia a nie ustawy – wyraźnie bowiem stanowi on, że "ilekroć w rozporządzeniu jest mowa". Nieuprawnionym jest zatem, przenoszenie tej definicji na inne akty prawne, zwłaszcza jeżeli akty te posługują się pojęciami nietożsamymi. Kubatura i kubatura brutto to niewątpliwie dwa pojęcia, jeżeli nawet nie całkiem różne to z pewnością nie pokrywające się w zupełności. Przede wszystkim jednak niedopuszczalnym jest uznanie by akt niższego rzędu mógł definiować pojęcia zamieszczone w akcie wyższego rzędu. Zgodnie bowiem z § 149 Zasad Techniki Prawodawczej zawartych w załączniku do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908), "w akcie normatywnym niższym rangą niż ustawa bez upoważnienia ustawowego nie formułuje się definicji ustalających znaczenia określeń ustawowych; w szczególności w akcie wykonawczym nie formułuje się definicji, które ustalałyby znaczenia określeń zawartych w ustawie upoważniającej". Jak zasadzie wskazuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2016 r. II OSK 101/15 każda definicja legalna ma określony zakres zastosowania, którym może obejmować jedną ustawę, ustawę wraz z aktami wykonawczymi do niej, kilka wskazanych ustaw, część ustawy, dział prawa lub cały system prawa. Zakres ten może być określony wprost w akcie prawnym, w którym została zamieszczona definicja legalna bądź wynika z miejsca aktu normatywnego, w którym definicję legalną zamieszczono w systemie wszystkich aktów normatywnych. Tak więc zakres stosowania definicji legalnej wynika w zasadzie z hierarchii źródeł prawa określonej w art. 87 Konstytucji RP (A. Malinowski, Polski język prawny. Wybrane zagadania, Warszawa 2006, s. 159 i n.). Także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia z dnia 31 października 2017 r. II SA/Rz 849/17 wywodzi, iż Wprawdzie w § 3 pkt 24 rozporządzenia o warunkach technicznych zdefiniowano pojęcie "kubatura brutto budynku" lecz nie ma podstaw prawnych aby utożsamiać je z ustawowym pojęciem "kubatura". Jedną z fundamentalnych zasad prawidłowej legislacji jest, iż w akcie normatywnym niższym rangą niż ustawa bez upoważnienia ustawowego nie formułuje się definicji ustalających znaczenie pojęć z ustawy upoważniającej (zob. M. Zieliński, S. Wronkowski, Komentarz do ustawy Zasady techniki prawodawczej, Warszawa 2004r.). Niedopuszczalnym zatem jest posługiwanie się przez organ pojęciem definiowanym przez rozporządzenie do nietożsamego pojęcia zamieszonego w ustawie, by uzasadnić swoje stanowisko, że fakt realizacji przedmiotowego balkonu zwiększył kubaturę obiektu a zatem doszło do istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, co uzasadnia stasowanie trybu naprawczego. Wskazać też można, że poza argumentacją, o której mowa wyżej samo rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, definiuje pojęcie "kubatura brutto" a w tekście posługuje się pojęciami tak kubatura jak i kubatura brutto, co niewątpliwie świadczy, że inne znaczenie nadaje tym dwóm pojęciom – w przeciwnym razie zawsze posługiwało by się pojęciem zdefiniowanym. Dla przykładu o kubaturze mowa w § 132 ust 1, § 134 (tabela), § 150 pkt 7, § 172, § 176, § 183, § 221 ust 2. Pojęciem "kubatura brutto rozporządzenie posługuje się w przepisach § 209 ust 4, § 213, § 233 i § 282. Jak się wydaje przez mówiąc o kubaturze, rozporządzenie (ale też ustawa) nawiązuje do kubatury netto obiektu. Pojęcie to ustawa nie definiuje ale w budownictwie przyjmuje się, że jest to iloczyn powierzchni kondygnacji i odległość pomiędzy powierzchnią posadzki a powierzchnią stropu (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2018 r. I OSK 2006/18). Takie też znaczenie w ocenie sądu w składzie poznającym niniejszą sprawę należy temu pojęciu nadać. Nadmienić też można, iż nie ma też w sprawie zastosowania przytoczony przez organ I instancji przepis 36a ust 5 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie wymagającym uzyskania lub zmiany uzgodnień lub pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b. Przepis ten wyraźnie dotyczy budowy z odstępstwami bez uzyskania lub zmiany uzgodnień lub pozwoleń, obiektów w przepisie tym wymienionych tj: wolno stojących budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane (art. 29 ust. 1 pkt 1a), wolno stojących parterowych budynków stacji transformatorowych i kontenerowych stacji transformatorowych o powierzchni zabudowy do 35 m2 (art. 29 ust 1 pkt 2b ustawy), sieci elektroenergetycznych obejmujących napięcie znamionowe nie wyższe niż 1 kV, wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych o ciśnieniu roboczym nie wyższym niż 0,5 MPa (art. 29 ust 1 pkt 19a ustawy) oraz przebudowy urządzeń, o których mowa w art. 29 ust 2 pkt 16 ustawy. Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni uwagi, o których mowa wyżej. Dokonując oceny czy odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego miało istotny wymiar, organ oceni przez pryzmat, o którym mowa w art. 36a, tak więc czy samowolnie wykonany balkon nie zwiększył oddziaływania tego fragmentu budynku na inne nieruchomości oraz czy nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a oraz c a także 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.