II SA/Kr 332/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Niecikowski (spr.) Sędziowie: WSA Krystyna Daniel WSA Jacek Bursa Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2010 r. sprawy ze skargi G. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 23 grudnia 2009 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję jak i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego G. S. kwotę 500 zł (pięćset złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzja nr [...] z dnia 18.08.2009 r. (znak: [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] - ziemskiego w K. działając na podstawie art. 51 ust. 4, ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo Budowlane (tj. Dz.U. z 2006 r. nr 156 poz. 1118 z późn.zm.- zwanej dalej Prawem Budowlanym z 1994 r.) w związku z postępowaniem w sprawie budowy budynku mieszkalnego, oznaczonego symbolem B1 na działkach "1" i "2" w B., gm. Z., realizowanego przez P. A. z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego - decyzją pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 24.01.2007r., po przedłożeniu przez inwestora – P. A., wymaganych dokumentów, zgodnie z decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Nr [...] z dnia 16.01.2009 r., wydaną na podstawie art. 51 ust.1 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane zatwierdził projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego, oznaczonego jako B1 wraz z instalacjami wewnętrznymi wod-kan, co, gazową, energii elektrycznej na działce "3" ( po zmianie oznaczenia działek nr "1" i "2") w miejscowości B., gmina Z. dla inwestora P. A., oraz zezwolił na wznowienie robót budowlanych przy budowie budynku mieszkalnego na działce nr "3" w B.. W uzasadnieniu podniesiono co następuje. Postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte z urzędu po przeprowadzeniu postępowania kontrolnego wnioskowanego przez G. S. – właściciela działki drogowej nr "4" w B.. Skarżący wniósł o wstrzymanie budowy czterech budynków, które są realizowane na działkach "5"; "1"; "2" - w tym budynek B1. Teren tych działek został podniesiony o ok. 1,5m i realizowana jest budowa powodująca zalewanie i niszczenie działki skarżącego nr "4". Ustalono, że na terenie działek "1" i "2" - (obecnie działka "3") - realizowana jest budowa budynku mieszkalnego - oznaczonego jako B1, realizowanego na podstawie ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę nr [...] z dnia 24.01.2007 r. Poziom posadowienia jest niezgodny z zatwierdzonym projektem budowlanym i posadowiony jest na gruncie wcześniej nasypanym w zakresie dopuszczonym przez plan zagospodarowania terenu dla miejscowości B., tj, do 1,0 m. Budynek mieszkalny znajduje się w budowie. W dniu kontroli, tj. 10.04.2008 r. wykonane były fundamenty, piwnice i parter ze stropem nad parterem. W toku postępowania kontrolnego, inwestor przedłożył pomiary geodezyjne poziomu posadowienia tzw. "zera" budynku B1, z których wynika że rzeczywista rzędna posadowienia płyty nad piwnicami wynosi 264,97 m. Projekt budowlany zakładał poziom posadowienia parteru na rzędnej 263,73 m a więc poziom parteru budynku został podniesiony do góry o 1,24 m. W wyniku kontroli ustalono, że budowa budynku mieszkalnego jest realizowana z istotnymi odstępstwami od warunków pozwolenia na budowę i postępowanie prowadzone jest w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane z 1994 r. "Odstępstwa dotyczą planu zagospodarowania terenu w/w inwestycji". 4. W toku postępowania zostało wydane postanowienie z dnia 22.12.2008 r. o wstrzymaniu robót budowlanych i zabezpieczeniu obiektu. Natomiast decyzją PINB nr [...] z dnia 16.01.2009 r., na podstawie art. 51 ust 1 pkt. 3 ustawy Prawo budowlane 1994 r., nałożono na inwestora obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego budynku, obejmującego w swoim zakresie dokonane zmiany w stosunku do warunków pierwotnego pozwolenia na budowę. Inwestor przedłożył żądane dokumenty. Projekt budowlany zamienny został sporządzony przez osobę uprawnioną należącą do właściwej izby samorządu zawodowego. Plan zagospodarowania terenu dla inwestycji został sporządzony na mapie sytuacyjno- wysokościowej, przyjętej do zasobów Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Starostwa Powiatowego w styczniu 2009 r. i uwzględnia projektowane zmiany w ukształtowaniu terenu dla budynku wzniesionego z odstępstwami. Przedłożony projekt budowlany zamienny w części architektonicznej uwzględnia zmiany posadowienia "zera" budynku oraz zawiera niezbędne nasypy i wykopy dla w/w inwestycji. W projekcie zamiennym wysokość budynku, po uwzględnieniu projektowanych zmian w ukształtowaniu terenu wynosi 9,0 m i jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, gdyż zgodnie § 13 pkt 2 litera k) planu : ,,k) niwelacja terenu działki – maksymalne nasypy do 1,0 m , maksymalne wykopy do 1,0 m. Możliwe jest prowadzenie niwelacji o większych parametrach w przypadku prac ziemnych umożliwiających prawidłowe funkcjonowanie obiektu. Prowadzenie niwelacji nie może powodować zmian terenowych na działkach sąsiednich oraz prowadzić do katastrof budowlanych ." Przedłożony projekt budowlany zamienny został zatem opracowany zgodnie z przepisami, warunkami techniczno-budowlane i jest zgodny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego dla miejscowości B.. Strony postępowania zostały zawiadomione, zgodnie z art. 10 kpa o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. G. S. - współwłaściciel działki drogowej nr "4" - przylegającej do działki nr "3" ( po zmianie numeracji działek w wyniku połączenia działki nr "1" i "2") zakwestionował poziom posadowienia budynku zawarty w projekcie zamiennym w stosunku do pomiarów geodezyjnych przedstawionych w ocenie zgodności posadowienia poziomu parterów, przedłożonych przez mgr inż. R. F. z zawartymi pomiarami geodezyjnymi poziomów parteru, dokonanymi przez uprawnionego geodetę T. C. (w aktach sprawy postępowania kontrolnego). Zarzucił, że projekt zamienny i cała dokumentacja dotycząca postępowania administracyjnego jest niespójna i nie przyjął do widomości wyjaśnień inspektora prowadzącego postępowanie. Należy wyjaśnić, że pomiary geodezyjne zawarte w ocenie technicznej zgodności posadowienia poziomów parteru budynku dokonane są przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia geodezyjne i nie podlegają weryfikacji tut. Inspektoratu z uwagi na brak umocowań prawnych. Natomiast osoba sporządzająca dokument zawierający pomiary geodezyjne ponosi pełną odpowiedzialność prawną i zawodową. Jeśli chodzi o niespójność dokumentacji z wykonaną w/w oceną techniczną to, "tut. Inspektorat stoi na stanowisku, że za projekt zamienny odpowiada osoba go sporządzająca i tylko taki dokument, jako całość podlega ocenie i sprawdzeniu przez organy nadzoru budowlanego pod względem aktualnie obowiązujących przepisów". Odwołanie G. S. nie zostało uwzględnione i [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., decyzja z dnia 23.12.2009 r. (znak: [...]) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organu II instancji podzielił ustalenia organu l instancji leżące u podstaw decyzji administracyjnej w niniejszej sprawie. Z oceny technicznej sporządzonej przez mgr inż. R. F. wynika, iż przedmiotowy obiekt został posadowiony wyżej niż zakładał to pierwotny projekt budowlany, niemniej jednak z projektu zamiennego wynika, iż projektowane nasypy doprowadzą obiekt do stanu zgodnego z prawem i nie będą większe niż dopuszcza to § 13 miejscowego planu zagospodarowania terenu dla Gminy Z., czyli maksymalnie 1 m. Projekt budowlany zamienny został wykonany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia, mgr inż. Arch. P. G. K., posiadającą uprawnienia do projektowania bez ograniczeń i wpisaną na listę członków [...] Okręgowej Izby Architektów. Zatem zaistniały przesłanki umożliwiające doprowadzenie wykonanych robót budowlanych z istotnymi odstępstwami do stanu zgodnego z prawem. Projekt zamienny został wykonany prawidłowo i nie narusza przepisów prawa a zgodność wykonanych robót z zatwierdzonym niniejszą decyzją projektem, będzie przedmiotem kontroli przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Analiza akt organu l instancji i projektu budowlanego zamiennego nie potwierdza podnoszonych zarzutów w zakresie, że "poziom posadowienia parteru budynków ujawniony w projektach zamiennych jest niezgodny z poziomem posadowienia parteru wykazanym w dokonanych pomiarach geodezyjnych". Poziom posadowienia parteru wykazany w pomiarach geodezyjnych wykonanych na potrzeby oceny technicznej wynosi 264,97 m natomiast w projekcie, zamiennym wynosi on 265,10 m. Należy wyjaśnić, że różnica 13 cm, wynika z nieuwzględnienia w pomiarach geodezyjnych wykonanych do oceny technicznej ocieplenia (styropianu)- 8 cm, wylewki betonowej - 3,5 cm oraz płytek ceramicznych -1,5 cm co daje w sumie 13 cm. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję złożył G. S. i zarzucił: 1) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 10 § 1 k.p.a., polegające na niepowiadomieniu strony skarżącej o możliwości końcowego zapoznania się z materiałem dowodowym i wypowiedzenia się co do tych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, b) art.107§1 k.p.a., polegające na opatrzeniu zaskarżonej decyzji datą, która nie odpowiada rzeczywistej dacie jej wydania; 2) naruszenie prawa materialnego, polegające na niewłaściwym zastosowaniu art.51 ust.4 Prawa budowlanego poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji pomimo że projekt ten nie spełniał stosownych wymogów. Na podstawie tych zarzutów wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy [...] Wojewódzkiemu Inspektoratowi Nadzoru Budowlanego do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów niniejszego postępowania. W uzasadnieniu skarżący podniósł, że fakt niepowiadomienia go o możliwości końcowego zapoznania się z materiałem dowodowym zgromadzonym w niniejszej sprawie oraz wypowiedzenia się na temat tego materiału oraz żądań wnioskodawcy jest aż nazbyt oczywisty. W aktach brak jest jakiejkolwiek adnotacji na ten temat, w tym wymaganej przez art.10 § 3 k.p.a. adnotacji na temat przyczyn odstąpienia od tej czynności, bezwzględnie nakazane przez art.10 § 1 k.p.a. Mało tego, gdy w dniu 28.12.2009 r., skarżący zapoznawała się z aktami, został zapewniona przez pracownika Inspektoratu, że w odrębnym trybie i terminie zostanie powiadomiona o możliwości końcowego zapoznania się z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie oraz wypowiedzenia się na temat tego materiału. Jak bowiem wyjaśnił wówczas pracownik Inspektoratu, decyzja przez ten organ nie została jeszcze wydana. Opierając się zatem na tym zapewnieniu strona skarżąca poprzestała na pobieżnym przeglądnięciu aktu, bez ich szczegółowej analizy. Nie wniosła też żadnych zastrzeżeń. Tymczasem szczegółowa analiza akt, przeprowadzona z konieczności dopiero po doręczeniu zaskarżonej decyzji, ujawniła szereg braków zamiennego projektu budowlanego, które, wbrew spornemu rozstrzygnięciu, dyskwalifikowały ten projekt jako podstawę dalszych prac budowlanych. W dniu 28.12.2009 r., w aktach sprawy nie było zaskarżonej decyzji z dnia 23.12.2009 r. Wynika to chociażby z tego, że adnotacja o przeglądaniu przez skarżącego akt została wszyta przed decyzją. Z adnotacji tej wynika również, że strona pytała o termin wydania decyzji, tymczasem pytanie to nie miałoby sensu, gdyby decyzja znajdowała się w aktach. Do podobnych wniosków prowadzi także adnotacja o przeglądaniu akt przez wnioskodawcę – P. A., który prosił wówczas o jak najszybsze wydanie decyzji. Co więcej, również pracownik Inspektoratu nic wówczas nie wiedział o wydaniu decyzji, która, gdyby wierzyć dacie podanej w jej komparycji, od kilku już dni znajdowała się w obrocie. Wydaje się więc, że w rzeczywistości zaskarżona decyzja została wydana po dniu 28.12.2009 r., a nie w dniu 23.12.2009r., jak podano w jej treści. Wadą projektu zamiennego, w pierwszej kolejności jest to, że przewiduje on zbyt dużą intensywność zabudowy, niedopuszczalną w świetle ustaleń Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego na obszarze gminy Z. nr [...] w granicach administracyjnych miejscowości B.. Zarzut ten, podnoszony już w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, nie spotkał się z jakimkolwiek komentarzem organu II instancji, który poprzestał na wyjaśnieniu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że dwie z działek objętych robotami budowlanymi zostały połączone. Trzeba jednak podnieść, że z punktu widzenia intensywności zabudowy powierzchnia działki nie stanowi wystarczającego parametru, gdyż ponadto trzeba brać pod uwagę ilość obiektów budowanych na tej działce i powierzchnię zabudowy. Skoro zaś w myśl § 15 Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zalecana powierzchnia działki budowlanej dla jednego budynku wynosi 1.000 -1.500m2, w żadnym zaś wypadku nie powinna być mniejsza niż 1.000m2. Działka "3" powstała z połączenia dz.ewid. "1" i "2", ma powierzchnię 1.469m2, stosownie zaś do projektu zamiennego zabudowywana jest dwoma budynki. To samo zresztą dotyczy pozostałych działek, objętych zabudową. Kwestia ta zaś wydaje się tym bardziej istotna, że owe budynki stanowią odrębne domy mieszkalne, przeznaczone każdy z osobna na sprzedaż. Zatem na finalnym etapie procesu inwestycyjnego konieczne będzie ponowy podział geodezyjny zabudowanych działek, tak ażeby każdy z domów stał na własnej działce. Wówczas to deficyt powierzchni zabudowywanych działek będzie ewidentny. Nie jest też argumentem twierdzenie, że intensywność zabudowy była badana przy udzielaniu pierwszego pozwolenia na budowę, w oparciu o pierwszy projekt budowlany. Jeżeli bowiem przedmiotem obecnie prowadzonego postępowania jest udzielenie pozwolenia na wznowienie robót w oparciu o projekt zamienny, to zakresem rozpoznania objęte są wszystkie zagadnienia istotne dla udzielenia pozwolenia na budowę, niezależnie od tego, czy i z jakim skutkiem były one analizowane we wcześniejszym postępowaniu. Zamienny projekt budowlany nie zawiera ponadto poprawnych danych odnośnie wielkości projektowanych nasypów wokół budynku. Nasypy te miały niwelować dotychczas zaistniałe istotne odstępstwa od pierwotnego projektu budowlanego, skutkujące zarazem naruszeniem ustaleń Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, dotyczących wysokości posadowienia obiektu. Stosownie do § 13 Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nasypy nie powinny być wyższe niż 1m. Z zamiennego projektu budowlanego wynika, że projektowane nasypy nie osiągają większej wysokości, jednak ustalenia te są sprzeczne z rzeczywistością. Nie jest żadnym wytłumaczeniem, jak wyjaśniał organ l instancji, że za projekt zamienny odpowiedzialność prawną i zawodową ponosi jego autor i w świetle tego organ nie jest zobowiązany ani umocowany do weryfikowania ewentualnych niespójności tego projektu z oceną techniczną. Jeżeli projekt ten zawiera dane budzące wątpliwość odnośnie do ich zgodności z rzeczywistością, a tym bardziej jeżeli taka niezgodność wynika z porównania z oceną techniczną sporządzoną i wziętą pod uwagę przez organ (a więc już raz ocenioną jako wiarygodną) na etapie wstrzymania robót budowlanych, to taki projekt wymaga weryfikacji przed jego zatwierdzeniem. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko przedstawione z w uzasadnieniu decyzji, dodatkowo podnosząc, że zarzut naruszenia art. 10 kpa jest chybiony, gdyż organ odwoławczy, wobec wyczerpującego zebrania materiału dowodowego przez organ l instancji, nie przeprowadzał dodatkowego postępowania dowodowego w sprawie, o którym zobowiązany byłby zawiadomić strony postępowania Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanej dalej: p.o.p.s.a. (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Trzeba też wskazać, że zgodnie z art. 134 p.o.p.s.a. Sąd nie jest związany granicami skargi i zobowiązany jest do wzięcia pod uwagę z urzędu wszelkich naruszeń prawa, a także przepisów, które powinny znaleźć zastosowanie w sprawie. Skarga jest uzasadniona bowiem dokonana w trybie art. 1 § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r., Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153 poz. 1269) kontrola sądowa stwierdziła, że zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu l instancji naruszają prawo. Zacząć należy od tego, że wyrażony w uzasadnieniu organu l instancji pogląd, zaaprobowany przez organ odwoławczy, że pomiary geodezyjne zawarte w ocenie technicznej zgodności posadowienia poziomów parteru budynku dokonane przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia geodezyjne nie podlegają weryfikacji organu bo odpowiedzialność za nie ponosi osoba sporządzająca dokument jak i pogląd, że , "tut. Inspektorat stoi na stanowisku, że za projekt zamienny odpowiada osoba go sporządzająca i tylko taki dokument, jako całość podlega ocenie i sprawdzeniu przez organy nadzoru budowlanego pod względem aktualnie obowiązujących przepisów" - jest chybiony. Gdyby podzielić ten pogląd rola organu sprowadzałaby się to bezkrytycznej akceptacji projektu a organ sprawdzałby tylko, czy projekt został wykonany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia. Do projektu zamiennego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące projektu budowlanego (art. 51 ust. 1 pkt. 3 zd. 2). Tak więc projekt zamienny podlega sprawdzeniu przez właściwy organ zgodnie z treścią art. 35 ust. 1 Prawa Budowlanego z 1994 r. Jeżeli skarżący reprezentuje pogląd, że projekt zamienny jest oderwany od projektu pierwotnego to taki pogląd należy uznać za błędny. Zatwierdzony projekt pierwotny miał walor legalności. Wykonanie inwestycji według zatwierdzonego projektu nie może być uznane za samowolę budowlaną, taką samowolą jest odstąpienie od warunków projektu. To odstąpienie jeżeli ma walor istotny wywołuję potrzebę wszczęcia postępowania naprawczego które nie może być prowadzone w oderwaniu od treści decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenie na budowę. Dlatego ustawodawca w art. 51 ust. 1 pkt. 3 Prawa Budowlanego z 1994 r., wskazuje, że projekt zamienny ma uwzględniać zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. Jeżeli dokonane odstąpienie od projektu pierwotnego, nie może uzyskać aprobaty w projekcie zamiennym, wtedy obowiązkiem organu jest nakazanie wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem i po ich wykonaniu zatwierdzenie projektu zamiennego. Należy zauważyć, że skarżący od samego początku zarzucał wadliwość dokonanych pomiarów i obowiązkiem organów było odnieść się do tych zarzutów. Zgodnie z art. 9 kpa obowiązkiem organów jest udzielenie stronom informacji o okolicznościach faktycznych i prawnych które mogą mieć wpływ na prawa i obowiązki stron. Oczywiście samo podniesienie zarzutu bez jego racjonalnego uzasadnienia, aczkolwiek wymagające oceny organu, nie musi prowadzić do podjęcia kroków zmierzających do jego weryfikacji. Ale w takiej sytuacji obowiązkiem organu jest pouczenie strony, że oceny zawarte w ekspertyzie sporządzonej przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia mogą być weryfikowane przez inną osobę posiadającą takie uprawnienia - i albo kwestionujący ekspertyzę taką przedłoży we własnym zakresie albo zostanie ona przeprowadzona na jego żądanie przy czym w przypadku o którym mowa w art. 262 § 1 pkt. 2 kpa strona może zostać obciążona kosztami postępowania. Oczywiście nie można wykluczyć sytuacji, że organ sam we własnym zakresie potrafi merytorycznie zweryfikować ekspertyzę sporządzoną przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia. Uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 10 § 1 kpa. Z przedłożonych akt sprawy wynika, że skarżący w dniu 28.12.2009 r., przeglądał akta sprawy w których nie było decyzji, która zapadła w dniu 23.12.2009 r. Miał więc on prawo liczyć na to, że przed wydaniem decyzji organ powiadomi go o możliwości wypowiedzenia się co do dowodów zebranych w sprawie. Tymczasem okazało się, że decyzja jest już wydana, mało tego odebrał ją inwestor osobiście w dniu wydania, a skarżącemu nie dano szans wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Skoro więc, kontrola sądowa wykazała, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu l instancji, naruszają prawo na podstawie art. 145 § 1 pkt.1 lit. "c" oraz art. 135 oraz 152 i art. 200 p.o.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.