II SA/Kr 363/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski Sędziowie : Sędzia WSA Jacek Bursa Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel (spr.) Protokolant : Teresa Jamróz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 31 grudnia 2013 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego J. K. kwotę 814, 40 zł (osiemset czternaście złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania; IV. w pozostałym zakresie oddala wniosek o zasądzenie kosztów. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. (dalej: PINB) wszczął z urzędu postępowanie w sprawie "budowy ogrodzenia działek nr ewid. [...], [...] od strony drogi gminnej nr [...], nr ewid. działki [...] w miejscowości Z." (k 14 akt PINB) w związku z pismem Wójta Gminy [...] z dnia 1 marca 2010 r. (k 4 akt PINB). W dniu 28 grudnia 2011 r. PINB wydał decyzję, znak: [...], którą umorzył postępowanie w sprawie "budowy ogrodzenia działek nr ewid. [...], [...] od strony drogi gminnej nr [...], nr ewid. działki [...] w miejscowości Z." (k 47 akt PINB). Od powyższej decyzji odwołanie złożył Wójt Gminy [...], (k 52 akt PINB). Decyzją z dnia 23 maja 2012 r. znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, (k. 56-57 akt PINB). Organ II instancji nakazał wyjaśnienie, czy w czasie budowy ogrodzenia tj. w drugiej połowie lat 80-tych XX wieku działka ewidencyjna nr [...] stanowiła miejsce ogólnodostępne, z którego mógł korzystać każdy - czyli ustalenie, czy ogrodzenie to w dacie budowy stanowiło ogrodzenie od innych miejsc publicznych, które wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Organ I instancji w dniu 6 maja 2013 r. wydał decyzję nr [...] znak: [...], którą na podstawie art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974r., Nr 38, poz. 229 z późn. zm.) w związku z art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (jednolity tekst Dz. U. Nr 243 z 2010 r. poz. 1623 z późn. zm.) oraz art. 104 k.p.a. w sprawie budowy ogrodzenia działek nr ewid. [...], [...] od strony drogi gminnej publicznej nr [...] (nr ewid. działki [...]) w miejscowości Z. nakazał J. K. dokonać rozbiórki ogrodzenia działek nr ewid. [...], [...] od strony drogi gminnej publicznej nr [...] (nr ewid. działki [...]) w miejscowości Z. o całkowitej długości 34 m. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że ogrodzenie stanowiące przedmiot niniejszego postępowania to ogrodzenie: - o całkowitej długości 34.0 m, - z kształtowników metalowych: słupki stalowe z betonową podmurówką + siatka stalowa (protokół oględzin przeprowadzonych przez Inspektorów PINB w N. - karta 22). Inwestorem ogrodzenia oraz wyłącznym właścicielem działek nr ewid. [...], [...] w Z. jest J. K. (kopia odpisu zwykłego księgi wieczystej - karty 27-31). Budowa ogrodzenia miała miejsce około 1986r., co jednoznacznie wynika z oświadczenia złożonego przez J. K., jakie wpłynęło na Dziennik Podawczy PINB w N. w dniu 31 maja 2011 r. (karta 32) oraz zeznania J. K. złożonego do protokołu rozprawy, przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Gminy w J., w dniu 9 listopada 2009 r. (karta 8). Wójt Gminy [...] jako zarządca drogi gminnej nr [...] na etapie prowadzonego postępowania nie podważał informacji dotyczącej tak ustalonej daty budowy ogrodzenia, uznać zatem należy, że data ta ustalona została prawidłowo. Działka drogowa oznaczona numerem ewid. [...] w miejscowości Z. została zaliczona do kategorii dróg gminnych publicznych w roku 1994 r. oraz otrzymała numer [...] (pismo Wójta Gminy [...] znak: [...] z dnia 15 października 2010 r. - karty 5-9). Wójt Gminy [...] jako właściwy zarządca przedmiotowej drogi nie wyraża zgody na legalizację ogrodzenia działek nr ewid. [...], [...] w Z. w jego obecnej lokalizacji i formie (pismo Wójta Gminy [...] znak: [...] z dnia 18 października 2012 r. - karta 62). W dniu 30 października 2012 r. na Dziennik Podawczy PINB w N. wpłynęło pismo J. K., z którego treści wynika, że przed 1994 r. działka nr ewid. [...] nie była drogą publiczną ani innym miejscem publicznym (karta 68). W toku prowadzonego postępowania pismem znak: [...] z dnia 10 kwietnia 2013 r. (karta 73) Starosta [...] wyjaśnił: 1) zgodnie z rejestrem gruntów dla obrębu Z. wpisanym do ewidencji w składnicy geodezyjnej w dniu 5 sierpnia 1969 r. za numerem [...], działka nr ewid. [...] figurowała w jednostce rejestrowej nr 7, w której jako władający wpisane było Prezydium Powiatowej Rady Narodowej - Wydział Dróg Lokalnych, a następnie 2) zgodnie z rejestrem gruntów wpisanym do ewidencji w składnicy geodezyjnej w dniu 14 października 1980 r. za numerem [...] oraz obecnie prowadzonym w systemie teleinformatycznym przedmiotowa działka od założenia rejestru tj. od 1980 r. do czasu aktualnego, figuruje w jednostce rejestrowej nr [...], w której jako właściciel wpisany był Urząd Gminy w [...] - drogi gminne, a obecnie jako posiadacz samoistny wpisana jest Gmina [...]. W przedmiotowej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. (Dz. U. z 1974r., Nr 38, poz. 229) oraz § 19 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. (Dz. U. z 1975r., Nr 8, poz. 48) zmienionego Rozporządzeniem Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 grudnia 1975 r. (Dz. U. z 1976 r. Nr 1 poz. 9), zgodnie z którym: "Uzyskanie pozwolenia na budowę obowiązuje w razie: (...) 3) wykonywania stałych ogrodzeń: a) od strony dróg (ulic) i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych, b) z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń". Analizując bowiem okres budowy ogrodzenia działek nr ewid. [...], [...] w Z. ustalony na drugą połowę lat 80-tych, rodzaj materiałów użytych do budowy tego ogrodzenia (są to kształtowniki metalowe) oraz lokalizację ogrodzenia (ogrodzenie zrealizowane zostało od strony działki nr ewid. [...] w Z., która od 1980 r. figurowała w rejestrze gruntów Starostwa Powiatowego w N. jako działka drogowa) inwestor przed rozpoczęciem budowy ogrodzenia winien uzyskać pozwolenie na budowę. W przedmiotowej sprawie inwestor takiego obowiązku nie dopełnił. Krąg stron niniejszego postępowania ustalony został zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie IV SA 857/98 z dnia 6 października 2000 r. Zgodnie z w/w wyrokiem orzekając o rozbiórce ogrodzenia, organ nadzoru budowlanego ma obowiązek ustalić m. in. krąg podmiotów mających w sprawie interes prawny - takiego interesu nie ma osoba, której nieruchomość jest położona po drugiej stronie ulicy, nie sąsiadująca bezpośrednio z ogradzaną nieruchomością. Wobec powyższego, uwzględniając stanowisko Wójta Gminy [...] zawarte w piśmie znak: [...] z dnia 18 października 2012 r. (karta 62), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w N. nie wdrożył w przedmiotowej sprawie postępowania legalizacyjnego, lecz na podstawie art. 37 ust. 1 ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane nakazał rozbiórkę ogrodzenia. Po rozpatrzeniu odwołania wniesionego od powyższej decyzji przez J. K. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 31 grudnia 2013 r., znak [...], nr [...] zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że po zweryfikowaniu kręgu stron postępowania wskazanego przez PINB uznał go za prawidłowy i stwierdził, że pozostaje tożsamy w postępowaniu odwoławczym. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest ocena zasadności nałożenia na J. K. obowiązku rozbiórki ogrodzenia działek nr ewid. [...], [...] od strony drogi gminnej publicznej nr [...] (nr ewid. działki [...]) w miejscowości Z. o całkowitej długości 34.0 m. Organ I instancji ustalił, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wzniesione w drugiej połowie lat 80-tych ubiegłego wieku i zastosował przepisy ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974 r. oraz Rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. zmienione Rozporządzeniem Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 grudnia 1975 r. w zakresie § 19 ust. 1 pkt 3. Zgodnie z brzmieniem § 19 ust. 1 pkt 3 w/w rozporządzenia "Uzyskanie pozwolenia na budowę obowiązuje w razie: (...) 3) wykonywania stałych ogrodzeń: a) od strony dróg (ulic) i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych, b) z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń". Z protokołu oględzin z dnia 15 kwietnia 2011 r. wynika, że "Ogrodzenie będące przedmiotem oględzin stanowi siatka stalowa na słupkach metalowych. Długość całkowita ogrodzenia od strony drogi gminnej wynosi 34,0 m. (...) wysokość ogrodzenia w stosunku do przylegającego do ogrodzenia terenu jest różna, wynosi ok. 0,82 m od strony posesji Z. 132a i ok. 1,40 m od strony drogi gminnej" (k 18-22 akt PINB). Zdaniem organu odwoławczego nie można uznać ogrodzenia z siatki stalowej na metalowych słupkach za ogrodzenie z kształtowników metalowych. Ogrodzeniem z kształtowników metalowych są przęsła z metalowych prętów o przekroju prostokątnym. Jak wynika z materiału dowodowego zebranego w sprawie (pismo Urzędu Gminy [...] z dnia 15 października 2010 r., znak: [...]), działka nr ewid. [...] została przyjęta w poczet dróg gminnych dopiero w roku 1994 r., zatem przedmiotowe ogrodzenie zostało wzniesione przed wejściem w życie rozporządzenia nr 9 Wojewody [...] z dnia 28 lutego 1994 r. (Dz. Urz. Woj. [...] z dnia 15 marca 1994 r., nr 3, póz. 34), którym działce nr ewid. [...] nadano numer drogowy [...]. Tym samym uznać należy, iż przedmiotowe ogrodzenie w dacie budowy było wzniesione od strony działki nr ewid. [...] która nie stanowiła drogi gminnej publicznej. Jednak na podstawie pisma Starostwa Powiatowego w N. z dnia 10 kwietnia 2013 r. znak: [...] (k 73 akt PINB ) można stwierdzić że przedmiotowa działka od założenia rejestru tj. od 1980 r. do dnia dzisiejszego tj. 10.04.2013 r., figuruje w jednostce rejestrowej nr 729, w której jako właściciel wpisany był Urząd Gminy w [...] - drogi gminne (rejestr pisany) a obecnie jako posiadacz samoistny wpisana jest Gmina [...]. Wobec powyższego działka nr ewid. [...] w dacie budowy ogrodzenia była miejscem publicznym (drogą do pól i posesji). Z powyższego wynika, że w przedstawionym stanie faktycznym postępowanie prowadzone przed PINB było prawidłowe. Z pisma Wójta Gminy [...] z dnia 18 października 2012 r. znak: [...] wynika, że "ogrodzenie działek nr ew. [...], [...] położonych w Z. usytuowane jest w pasie drogi gminnej nr ew. [...], zatem Wójt Gminy [...] nie wyraża zgody na legalizacją tego ogrodzenia" (k. 62 akt PINB). Tym samym brak podstaw do wdrożenia procedury legalizacyjnej. Odnosząc się do zarzutów skarżącego należy stwierdzić, że powyższe uzasadnienie stanowi odpowiedź na podnoszone zarzuty. Ponadto informuje się, że brak nawierzchni asfaltowej działki nr ewid. [...] nie może być kryterium dyskwalifikującym tą działkę jako miejsca publicznego bądź drogi. Powyższą decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego J. K., zarzucając jej: 1. Naruszenie prawa, mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 78 § 1 k.p.a. poprzez niedopuszczenie i nieprzeprowadzenie dowodu z fotografii i wydruków zdjęć lotniczych (łącznie 11 szt.), dołączonych do odwołania od decyzji PINB i brak odniesienia się do tychże dowodów przez organ II instancji choćby jednym zdaniem. 2. Naruszenie prawa, mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to art. 37 ust, 1 pkt. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. prawo budowlane, poprzez jego zastosowanie pomimo niezbadania, jakie przeznaczenie w planie zagospodarowania w chwili realizacji inwestycji miał teren na którym zbudowano ogrodzenie i jakie przeznaczenie ma obecnie, oraz pomimo faktu, że teren ten wedle wiedzy skarżącego był 1 jest ujęty w planie zagospodarowania przestrzennego jako teren przeznaczony pod zabudowę mieszkalno - usługową 3. Naruszenie prawa, mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to art. 6 k.p.a. poprzez wykroczenie przez organ odwoławczy poza zakres swoich uprawnień i rozstrzyganie kwestii, czy przy budowie ogrodzenia zostały przekroczone granice nieruchomości - do czego przepisy prawa nie upoważniają organów nadzoru budowlanego. 4. Naruszenie prawa, mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez niezebranie wystarczającego materiału dowodowego oraz nierozpatrzenie już zebranego materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, a dodatkowo poprzez wyciągnięcie z już zebranego materiału dowodowego wniosków, które z niego nie wynikają i które są wręcz sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, co znajduje najpełniejszy wyraz w lakonicznym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, która de facto nie zawiera ani uzasadnienia faktycznego i prawnego, ani oceny poszczególnych dowodów oraz ich wiarygodności i mocy dowodowej - co łącznie doprowadziło do niewyjaśnienia stanu faktycznego w sposób całkowity, dokładny i obiektywny, a niezbędny do wydania decyzji o zaskarżonej treści, w szczególności jeśli o chodzi o następujące okoliczności: ← wybiórcze potraktowanie materiału dowodowego, tj. faktyczne pominięcie milczeniem dowodów świadczących o tym, że przyległy do ogrodzenia teren nie jest i nigdy nie był "innym miejscem publicznym", a w to miejsce zastosowanie pozaprawnego domniemania polegającego na przyjęciu, że skoro w ewidencji gruntów jako posiadacz samoistny jest wpisana "Gmina [...]", to teren ten był i jest miejscem publicznym, ← niewyjaśnienie stanu prawnego nieruchomości przyległej do ogrodzenia (tj. dz.ewid. nr [...]), w szczególności niewyjaśnienie kto był właścicielem terenu w chwili realizacji inwestycji i kto jest właścicielem obecnie, a w to miejsce przyjęcie bez żadnych dowodów, ze "droga" jest własnością publiczną (własnością Gminy [...]), ← błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że Starostwo Powiatowe w N. zaświadczyło, jakoby właścicielem dz.ewid. nr [...] była Gmina [...], podczas gdy Starostwo zaświadczyło, iż Gmina [...] jest wpisana jedynie jako posiadacz samoistny, ← błędne przyjęcie, że teren przyległy do ogrodzenia jest drogą, podczas gdy ze zgromadzonych dowodów, a w szczególności z dołączonych do odwołania zdjęć i oględzin nieruchomości dokonanych przez organ I instancji wynika, iż teren ten drogą nie jest, gdyż nie spełnia definicji "drogi" zawartej w ustawie o drogach publicznych, ← przyjęcie, że teren przyległy do ogrodzenia jest obecnie drogą gminną publiczną ← pomimo braku jakichkolwiek dowodów w aktach sprawy potwierdzających tą okoliczność, ← nieuwzględnienie okoliczności, że dz.ewid. Nr [...] której łączna powierzchnia wynosi 1803 m2, ma niejednolity charakter, gdyż w części jest utwardzoną, asfaltową droga gminną, w części jest drogą utwardzoną żwirem, w części stanowi niezagospodarowaną łąkę (pastwisko) użytkowaną przez osoby prywatne, w części zaś jest zabudowana prywatnymi budynkami gospodarczymi i mieszkalnymi, ← błędne przyjęcie, że ogrodzenie jest usytuowane w pasie drogi i oparcie się w tym względzie na gołosłownych twierdzeniach innej strony postępowania, tj. Wójta Gminy [...], podczas gdy żadne dowody zgromadzone w aktach sprawy okoliczności tej nie potwierdzają, ← niewyjaśnienie jaki charakter ma przedmiotowy teren w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego i jaki charakter miał w momencie powstawania inwestycji, podczas gdy okoliczność ta ma pierwszorzędne znaczenie zarówno dla oceny, czy ogrodzenie powstawało w terenie wyłączonym wówczas z zabudowy czy też w terenie przeznaczonym pod tego rodzaju zabudowę, jak również dla ustalenia czy doszło do legalizacji ewentualnej samowoli z mocy prawa bądź czy możliwe jest przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego obecnie. 5. Naruszenie prawa, mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to art. 8 k.p.a. i art. 11 k.p.a. poprzez brak jakiegokolwiek odniesienia się przez organ odwoławczy do zarzutów, twierdzeń i wniosków dowodowych skarżącego zawartych w odwołaniu od decyzji organu I instancji, co nie tylko nie czyni zadość zasadzie pogłębiania zaufania obywateli do władzy i zasadzie przekonywania stron, ale też uniemożliwia pełną kontrolę instancyjną zaskarżonej decyzji, zwłaszcza że wiele z naruszeń zarzucanych w odwołaniu od decyzji organu I instancji zostało powielonych i milcząco zaaprobowanych przez organ II instancji, co odbyło się bez słowa komentarza. 6. Naruszenie prawa, mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, a to § 19 ust. 1 pkt. 3 lit. a Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. poprzez jego zastosowanie pomimo faktu, że przepis ten stosownie do tytułu Działu II ww. rozporządzenia, znajduje zastosowanie jedynie do podmiotów będących "jednostkami gospodarki uspołecznionej" lub "innymi jednostkami organizacyjnymi", a nie do osób fizycznych. Na podstawie tych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, o umorzenie postępowania, ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, a także zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i wskazał, że w toku postępowania ustalono, iż obecnie działka nr [...] stanowi drogę publiczną pozostająca we władaniu Gminy [...]. Wójt Gminy [...] w piśmie z dnia 18.10.2012 r. stwierdził, iż ogrodzenie znajduje się pasie drogi gminnej i nie wyraża on zgody na legalizację ogrodzenia. W ocenie organu zawartej w zaskarżonej decyzji brak było zatem podstaw wdrożenia procedury legalizacyjnej i konieczne było wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu. Odnosząc się do zarzutów zawartych w treści skargi organ podniósł, że także niezaliczona do żadnej kategorii dróg publicznych, stanowi "inne miejsce publiczne", bowiem do istniejącej drogi, w tym drogi wewnętrznej, która nie jest drogą publiczną, ma dostęp nieograniczona ilość osób korzystających z tej drogi, to nie sposób przyjąć, że droga ta stanowi miejsca publicznego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy). Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 poz. 1270 ze zm.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej jest decyzja nakazująca rozbiórkę ogrodzenia działek nr [...] i [...] od strony drogi gminnej publicznej – działki [...]. W niniejszej sprawie właściwie jedyną bezsporną okolicznością jest, że ogrodzenie powstało w 1986r. i ma długość 34 metry. Organy nie ustaliły natomiast podstawowej okoliczności tj. dokładnego miejsca posadowienia spornego ogrodzenia. Z załącznika graficznego do protokołu z dnia 9 listopada 2009r. (k. 2) wynika, że ogrodzenie wybudowane jest w działce drogowej, jednakże okoliczność tę skarżący kwestionował w odwołaniu, załączając między innymi fotografie z naniesionymi granicami działek. Z fotografii tych wynika, że ogrodzenie posadowione jest nie na działce drogowej, lecz na działkach stanowiących jego własność (fot. Nr 2). Do tego materiału dowodowego organ II instancji nie odniósł się w żaden sposób, nie zakwestionował go, a rozstrzygnięcie swoje oparł wyłącznie na oświadczeniach Wójta Gminy [...], który twierdzi, że ogrodzenie znajduje się w pasie drogowym. Brak jednoznacznego ustalenia stanu faktycznego w niniejszej sprawie stanowi oczywiste naruszenie art. 7 Kpa, nadto tylko prawidłowe ustalenie stanu faktycznego pozwoli organowi na dalsze zastosowanie właściwych przepisów prawa materialnego i tym samym na przeprowadzenie prawidłowego postępowania. Tylko w przypadku jednoznacznego ustalenia na jakiej nieruchomości posadowione jest ogrodzenie, znaczenie będzie miało oświadczenie wójta co do możliwości lub braku możliwości legalizacji ogrodzenia. Dalej wskazać należy, że ogrodzenie powstało pod rządami ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974r. (Dz. U. nr 38 poz. 229 ze zm.) Zgodnie natomiast z art. 103 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994r. (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 1409 ze zm.), będącego przepisem przejściowym, przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Art. 48 obecnie obowiązującej ustawy prawo budowlane, reguluje zasady postępowania z obiektami wybudowanymi bez pozwolenia na budowę, w tym w szczególności przewiduje możliwość orzeczenia nakazu ich rozbiórki w przypadku braku możliwości ich legalizacji. Natomiast ustawa prawo budowlane z 1974r. w art. 37 przewidywała, że obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Organ jednocześnie wskazał na § 19 ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej I Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. z 1975 nr 8 poz. 48 ze zm.), zgodnie z którym uzyskanie pozwolenia na budowę obowiązuje w razie wykonywania stałych ogrodzeń od strony dróg (ulic) i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych (lit. a), z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń (lit. b). Przepis ten znajduje się w rozdziale rozporządzenia dotyczącym budownictwa jednostek gospodarki uspołecznionej, jednak § 44 ust. 1 pkt. 3 lit. c dotyczący budownictwa osób fizycznych, ma w tym zakresie identyczne brzmienie. Zatem uchybienie to samo w sobie nie jest naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W swoich decyzjach – zarówno organ I jak i II instancji skupił się na zbadaniu tylko jednej przesłanki o której mowa w art. 37 ustawy prawo budowlane z 1974r. tj. zbadania czy obiekt budowlany (ogrodzenie) wybudowane zostało niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, badając wyłącznie ówczesną konieczność uzyskania pozwolenia na budowę przedmiotowego ogrodzenia. Niewątpliwie w czasie budowy spornego ogrodzenia działka nr [...] nie była drogą publiczną, gdyż jak wynika z akt sprawy, stała się nią dopiero w 1994r. Niemniej jednak w dalszym ciągu do ustalenia pozostaje, czy wówczas było to "inne miejsce publiczne". Nawet aktualne fotografie, wykonane niemal 30 lat po czasie budowy ogrodzenia wskazują, że - co najmniej w części – działka nr [...] jest drogą gruntową, zarośniętą trawą, którą trudno określić mianem "miejsca publicznego" – powstaje zatem poważna wątpliwość czy mogła być takim miejscem bez mała 30 lat temu. W tym zakresie rację ma skarżący przywołując w swojej skardze orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 marca 2006r., sygn. II OSK 675/05, w którym wskazano na to, że nie każda droga prowadząca do gruntów rolnych będzie automatycznie "innym miejscem publicznym". Organy nadto zupełnie pominęły pozostałe przesłanki wydania decyzji nakazującej rozbiórkę, wynikające z art. 37 cyt. Ustawy. Organy nie zbadały mianowicie, czy obiekt (ogrodzenie) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub czy powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Zarówno w zaskarżonej jak i poprzedzającej ją decyzji organu I Instancji brak jest jakichkolwiek rozważań na ten temat, a w aktach sprawy brak jest jakichkolwiek dowodów które wskazywałyby na podjęte przez organy kroki zmierzające do ustalenia tych okoliczności. Ustalenia te są niezbędne dla ewentualnego zastosowania art. 40 ustawy prawo budowlane z 1974 r., gdyż prowadząc postępowanie dotyczące samowoli budowlanej w pierwszym rzędzie organ jest obowiązany ocenić, czy w sprawie zachodzą przesłanki z art. 37 a dopiero po ich wykluczeniu winien zbadać czy istnieją podstawy do wydania decyzji w oparciu o przywołany przepis art. 40 tej ustawy.(tak WSA w Krakowie w wyroku z dnia 13 lutego 2013r. sygn.. IISA/Kr 1609/12). Zgodnie bowiem z tym przepisem, w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy organ wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. W opisany wyżej ten sposób naruszone zostały nie tylko przepisy prawa materialnego (art. 37 ustawy Prawo budowlane z 1974r.) ale przede wszystkim przepisy postępowania zwłaszcza art. 7 Kpa, zgodnie z którym w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Wszystkie uwagi dotyczące naruszeń prawa materialnego poczynione zostały z tym zastrzeżeniem, że w pierwszej kolejności organ jest obowiązany ustalić prawidłowo stan faktyczny, a dopiero po jego ustaleniu będzie mógł zdecydować o dalszym sposobie postępowania i zakresie stosowania ustawy prawo budowlane z 1974r. Wobec powyższego orzeczono jak w pkt. I sentencji wyroku na zasadzie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; decyzję organu i Instancji uchylono na zasadzie art. 135 p.p.s.a. Orzeczenie zawarte w pkt. II sentencji zapadło na zasadzie art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a., przy czym na kwotę 814, 40 zł składa się wpis od skargi w wysokości 500 zł, koszty zastępstwa procesowego w kwocie 240 zł (według stawki określonej w § 18 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu – Dz. U. z 2013 poz. 461), oraz koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 74,40 zł – według spisu kosztów przedstawionego przez pełnomocnika (k. 37 akt sądowych). Wniosek w zakresie zasadzenia kosztów zastępstwa procesowego ponad kwotę 240 zł czyli ponad stawkę minimalną został oddalony.