II SA/Kr 479/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator (spr.) Sędziowie: WSA Jacek Bursa WSA Paweł Darmoń Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2016 r. sprawy ze skargi J.G. i A.G. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 23 lutego 2016 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących J.G. i A.G. kwotę 480,00 zł (czterysta osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiat N. decyzją z dnia 21 sierpnia 2013 r. nr [...] działając na podstawie art. 37 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane oraz art. 104 K.p.a. odmówił wydania decyzji nakazującej właścicielce obiektu U.B. , rozbiórkę budynku gospodarczego o wymiarach 4,50 m x 10 m zlokalizowanego na działce nr [...]w zbliżeniu do granicy działki nr [...] w miejscowości K. , przy ul. [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że na terenie działki nr [....] w granicy z działką nr [...] w miejscowości K. przy ul. [...] zlokalizowany jest budynek gospodarczy o konstrukcji murowano - drewnianej w głównej części - słupy murowane z cegły pełnej wypełnione od strony sąsiada betonem z żużla paleniskowego a od zewnątrz okładziną z cegły pełnej. Obiekt jest posadowiony na fundamencie betonowym i częściowo podpiwniczony. Strop nad piwnicą żelbetowy płaski. Strop nad parterem płaski żelbetowy a od strony wschodniej części budynku w całości drewniany belkowy. Dach o konstrukcji drewnianej dwuspadowy, kryty blachą płask z kalenicą równoległą do granicy z sąsiednią nieruchomością (dz. nr [...]). Ustalono, że inwestorem budynku są M. i S.Z. a na jego realizację nie posiadali wymaganego prawem pozwolenia na budowę wtedy również właścicielem działki był jeszcze A.Ł. . Natomiast małżeństwo Z. właścicielami działki nr [...] (wcześniej [...] i [...] ) są od 1978r. (protokół z rozprawy - tom I, karta nr [...]i oraz plan realizacyjny kupna sprzedaży karta nr [...]) a od 2008r. właścicielką jest U.B. . PINB w dniu 21 maja 2001 r. wydał decyzję nakazującą dokonać zmian w przedmiotowym obiekcie poprzez wykonanie ściany oddzielenia pożarowego (tom [...]). Niemniej jednak Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił skarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zgodnie z decyzją WINB z dnia 16 lipca 2001 r., PINB podjął dodatkowe czynności zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy i w dniu 21 listopada 2001 r. wydał decyzję odmawiającą wydania nakazu rozbiórki M. i S.Z. tegoż obiektu. WINB decyzją z dnia 29 października 2002 r. utrzymał zaskarżoną decyzję PINB w mocy. WSA w Krakowie wyrokiem z dnia 30 czerwca 2006 r., sygn. akt II SA/Kr 3206/02 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. W wyroku tym WSA zarzucił m. in. brak jednoznacznego stwierdzenia daty budowy obiektu, jak również pominięcie konieczności przeprowadzenia dowodu i poczynienia ustaleń pod kątem art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane z 1974 r. W ramach ponownie prowadzonego postępowania dowodowego w sprawie, w dniu 15 stycznia 2007 r., PINB w N. postanowieniem nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia oceny o stanie technicznym budynku gospodarczego oraz - kolejnym postanowieniem - przedłożenia wszelkich dowodów, potwierdzających jednoznacznie datę budowy obiektu. Następnie w dniu 21 marca 2007 r. organ I instancji przeprowadził rozprawę administracyjną. W dniu 18 kwietnia 2007 r., organ l instancji kolejnym postanowieniem nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia ekspertyzy technicznej budynku gospodarczego. Z kolei w dniu 17 czerwca 2007 r. inwestor zgłosił organowi administracji architektoniczno-budowlanej zamiar wykonania wymiany części pokrycia dachu. Następnie, w dniu 26 listopada 2008 r., PINB w N. wydał decyzję, którą nakazał właścicielce budynku wykonanie określonych robót budowlanych. Decyzja ta został uchylona decyzją organu odwoławczego z dnia 31 lipca 2009 r., a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Po przeprowadzeniu po raz kolejny postępowania dowodowego w sprawie PINB w N. w dniu 18 maja 2010 r. wydał decyzję, którą nakazał właścicielce budynku wykonanie określonych robót budowlanych. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją organu odwoławczego z dnia 17 grudnia 2010 r. Niemniej wyrokiem z dnia 11 października 2011 r., sygn. akt II SA/Kr 298/11 WSA w Krakowie uchylił decyzję z dnia 17 grudnia 2010 r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z dnia 18 maja 2010 r. PINB mając na uwadze zalecenia WSA zawarte w wyroku przeprowadził ponowne oględziny budynku gospodarczego zlokalizowanego na dz. nr [...] w K. , których celem było ustalenie stanu faktycznego w tym istniejących przybudówek przy budynku gospodarczym. Podczas kontroli obecni byli inwestorzy obiektu M. i S.Z. . W wyniku przeprowadzonej kontroli ustalono, że inwestor rozebrał drewniane przybudówki od strony ulicy (strony zachodniej) natomiast od strony południowej (omyłkowo w protokole wpisano od strony wschodniej) rozbudował sporny budynek gospodarczy o część drewnianą (funkcjonalnie połączoną z istniejącym obiektem i konstrukcyjnie z dachem tego budynku - dach stanowił przedłużenie dachu obiektu gospodarczego). Wobec czego PINB wszczął odrębne postępowanie w sprawie samowolnej rozbudowy budynku gospodarczego, które zakończyło się ostatecznie umorzeniem z powodu rozbiórki całej drewnianej przybudówki. Organ I instancji stwierdził, że bezspornym w niniejszej sprawie pozostaje fakt, iż inwestorzy wykonali sporny obiekt pod rządami ustawy Prawo budowlane z 1974 r. i na jego wykonanie nie posiadali wymaganego przepisami pozwolenia na budowę. Powyższe zostało potwierdzone przez M. i S.Z. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż skutki samowoli budowlanej, polegającej na wybudowaniu obiektu budowlanego przed dniem 1 stycznia 1995 r. należy likwidować przy zastosowaniu środków prawnych przewidzianych w przepisach prawa budowlanego przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Według przepisów w przypadku, gdy obiekt został wybudowany przed 1995r. do ewentualnej legalizacji samowoli budowlanej znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo budowlane z roku 1974 - zgodnie z art. 103 ust. 2 aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane. Należy w tym miejscu wyjaśnić, że zgodnie z obowiązującymi w okresie budowy przepisami ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z dnia 30 października 1974 r.), na tego typu obiekt, zgodnie z art. 28 w związku z § 44 ust. 1. pkt 1 Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę. Odnosząc się do treści pkt 1ust. 1 art. 37 PINB ocenę zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym dokonał w oparciu o ustalenia obecnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz planu zagospodarowania przestrzennego z 1982r. (uchwalony Uchwałą Nr [...] Rady Narodowej Miasta i Gminy K. z dnia 19 kwietnia 1982r. I tak zgodnie z planem z 1982r. dz. nr [...] w miejscowości K. - ul. [...] znajdowała się w terenach oznaczonych symbolem: cyt: "U 37 MR/MNj- istniejąca i adaptowana zabudowa mieszkaniowa. Dopuszczalna wymiana substancji mieszkalno- użytkowej oraz rozbudowa zgodnie z przepisami prawa budowlanego. Plan ten zatwierdzał istniejącą wcześniej zabudowę. Natomiast obowiązujący obecnie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego miasta Uzdrowiskowego K. (obszar [...] mówi, że dz. nr [...] w całości znajduje się w terenie oznaczonym symbolem 5.MN.32 - czyli w terenach zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Plan ten nie wyklucza realizacji tego rodzaju budynków. Wobec czego lokalizacja budynku nie narusza przepisów obowiązującego obecnie jak i ówcześnie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy K. W ocenie PINB przedmiotowy obiekt swoją lokalizacją - nie narusza również przepisów techniczno - budowlanych obowiązujących w dacie budowy obiektu i określonych w zarządzeniu nr 130 Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 29 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać obiekty budownictwa powszechnego (Dz. Bud. nr 10, poz. 44 ze zm. - obowiązujące do 1980r.). W tym miejscu wyjaśnić należy, odnośnie wyroku WSA w Krakowie z dnia 11 października 2011 r., że pominięcia przez organy nadzoru budowlanego twierdzenia skarżących, że co najmniej okap budynku znajduje się już poza granicą, nad ich działką, która narażona jest przez to nie tylko na zalewanie ale też na osuwanie się nieraz znacznych ilości śniegu , iż właściciel budynku U.B. , dokonała m. in. wymiany pokrycia dachowego (na podstawie zgłoszenia dokonanego w Starostwie Powiatowym karta nr [...] jak również zamontowano rynny na dachu odprowadzające wody opadowe). Wobec czego stan techniczny i estetyka spornego budynku uległy znaczącej poprawie (materiał zdjęciowy z ostatniej wizji w terenie karta nr [...]). Odnosząc się natomiast do zsuwającego się śniegu to wyjaśnić należy, iż od strony dz. nr [...] w K. na połaci dachu zamontowano bariery przeciwśnieżne (płotki) w celu wyeliminowania osuwania się śniegu na teren sąsiedniej działki. Ustalono również na podstawie zgromadzonego materiału w sprawie, iż budynek nie budzi zastrzeżeń z punktu widzenia konstrukcyjnego co zostało wykazane w opinii technicznej sporządzonej przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane. Od tej decyzji odwołanie wnieśli A. i J.G. zarzucając jej wydanie z rażącym naruszeniem prawa a w szczególności art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., przepisów art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., a zwłaszcza rażące naruszenie uprawnień stron postępowania administracyjnego. W konkluzji wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 23 lutego 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ podał, że PINB w N. prawidłowo ustalił, że główna część obiektu budowlanego powstała samowolnie w II połowie lat siedemdziesiątych ubiegłego wieku. Wskazuje na to okoliczność, iż przedmiotowy budynek gospodarczy pojawił się mapie z 1978 r., a na mapie wcześniejszej (z 1975 r.) nie został uwidoczniony. Ponadto w toku postępowania dowodowego, organ I instancji ustalił, że inwestorzy dokonali w wybudowanym obiekcie budowlanym zmian i przeróbek, polegających na wymianie części istniejącej substancji budowlanej. Częściowo ściany obiektu budowlanego, które początkowo zostały wykonane jako drewniane, w związku z zużyciem materiałów w trakcie eksploatacji obiektu, zostały wymienione na ściany murowane. A. i J.G. oświadczyli, że mieszkają w sąsiedztwie państwa Z. od 1990 r. Według ich wiedzy budynek będący przedmiotem postępowania został zrealizowany w 1996 roku, przy tym w 1985 roku była drewniana szopa o długości ok. 7-8 metrów. Po odbiciu desek w 1996 roku powstała ściana murowana, wszystkie prace murarskie powadzone były wewnątrz, a po ich zakończeniu zostały one odsłonięte. Dodatkowo, na przestrzeni okresu, w którym toczyło się postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie, inwestorzy dokonali rozbiórki tych części obiektu budowlanego, które zostały dobudowane do obiektu głównego od strony zachodniej i południowej. Potwierdzeniem wykonania robót budowlanych w tym zakresie są ustalenia dokonane przez organ I instancji podczas oględzin w dniu 25 lipca 2012 r. oraz oględzin w dniu 30 listopada 2012 r. W związku z powyższym, w oparciu o ustalony przez organ I instancji stan faktyczny w sprawie należy stwierdzić, że przedmiotem niniejszego postępowania są roboty budowlane, polegające na wybudowaniu obiektu budowlanego na działce nr [...] w miejscowości K. bezpośrednio przy granicy z działką nr [...] . Przedmiotowy obiekt budowlany powstał przed dniem 1 stycznia 1995 r. niemniej w okresie późniejszym w istniejącym obiekcie budowlanym były wykonywane prace modernizacyjne, związane bądź z usunięciem nieodpowiedniego stanu technicznego obiektu budowlanego, bądź wynikające z wykonania przez inwestora obowiązków nałożonych ostatecznymi decyzjami administracyjnymi. W oparciu o ustalony stan faktyczny prawidłowo PINB w N. przyjął, że przedmiotowy obiekt budowlany powstał przed dniem 1 stycznia 1995 r. i w związku z tym, w niniejszej sprawie należy zastosować przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. celem usunięcia skutków powstałej samowoli budowlanej. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że prawidłowo PINB w N. wskazał, że obiekt na działce nr [...] w K. j znajduje się w terenie, dla którego zgodnie z uchwałą Nr [...] Rady Narodowej Miasta i Gminy K. z dnia 19 kwietnia 1982 r., przeznaczeniem była istniejąca i adaptowana zabudowa mieszkaniowa (teren U37 MR/MNj). Również ustalenia aktualnie obowiązującego planu miejscowego - teren 5.MN.32 – teren przeznaczony pod budownictwo mieszkaniowe jednorodzinne (uchwała nr [...] Rady Miejskiej w K. z dnia 31 stycznia 2014 r.), nic wykluczają możliwości lokalizowania zabudowy w postaci budynku gospodarczego w ramach zabudowy jednorodzinnej. Organ I instancji prawidłowo ustalił także, że samowolnie wybudowany obiekt nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, czyli że w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki do nakazania rozbiórki, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego starego. PINB w N. ustalił bowiem, że aktualny właściciel obiektu, U.B. , wykonała niezbędne roboty budowlane związane z wymianą pokrycia dachu i zamontowaniem orynnowania oraz zamontowaniem na dachu bariery przeciwśnieżnej (tzw. płotki). A ponadto, PINB w N. uwzględniając sporządzone w niniejszej sprawie oceny techniczne (ekspertyzy), jak i dokonując samodzielnie oceny dotychczas wykonanych robót budowlanych, nie znalazł podstaw do uznania, by budynek gospodarczy stanowił niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia albo niedopuszczalne pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Dodatkowo należy wyjaśnić, że wykonany budynek gospodarczy nie uniemożliwia zagospodarowania działki sąsiedniej, tj. działki nr [...]. Organ odwoławczy podzielił w tym zakresie stanowisko organu I instancji. Należy także wskazać, że w ocenie organu odwoławczego, dla oceny, czy usytuowanie przedmiotowego budynku gospodarczego względem granic nieruchomości stwarza zagrożenie bezpieczeństwa dla ludzi lub mienia lub stanowi o niedopuszczalnym pogorszeniu warunków zdrowotnych lub użytkowych, nie mają zastosowania wprost warunki techniczne, które określają m.in. minimalne odległości obiektów budowlanych od granic nieruchomości. Wykonanie bowiem budynku z naruszeniem minimalnych odległości określonych w tych przepisach, czyli tak, jak w niniejszej sprawie, wykonanie okapu budynku, który częściowo znajduje się naci terenem nieruchomości sąsiedniej, niewątpliwie stanowi wykonanie robót budowlanych z naruszeniem prawa własności. Niemniej takie wykonanie obiektu może ale nie musi w każdym wypadku powodować niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. W ocenie MWINB w K. , skoro inwestor wykonał wymianę pokrycia dachu wraz z "zamontowaniem niezbędnych urządzeń budowlanych, przeciwdziałających zalewaniu nieruchomości sąsiedniej przez wody opadowe oraz przeciwdziałających zsuwaniu się śniegu z dachu, to nie zachodzi sytuacja spowodowania niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. W efekcie powyższych wyjaśnień, brak jest podstaw do orzeczenia nakazu rozbiórki samowolnie wykonanych robót budowlanych na działce nr [...] w K. Prawidłowo także wskazał PINB w N. , że niniejszej sprawie nie zachodzą inne "ważne przyczyny", które stanowiłby o konieczności rozbiórki wykonanego obiektu budowlanego na działce nr [...] w K. Na tą decyzje skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli J. i A.G. domagając się jej uchylenia bądź ewentualnie stwierdzenia jej nieważności. W uzasadnieniu podniesiono, że organy administracyjne obu instancji bez wystarczających podstaw przyjęły, ze sporny obiekt budowlany w całości zrealizowany został przed wejściem w życie Prawa budowlanego z 1994 r. Ponadto organy bezpodstawnie stwierdziły, że przedmiotowy budynek nie stanowi również niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Skarżący nigdy nie podnosili zarzutu niezgodności (zasadniczych części) przedmiotowego obiektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, lecz zarzutu realizacji dobudówek tego obiektu po wejściu w życie nowego Prawa budowlanego, bez wymaganych zezwoleń. Z map pochodzących z tego okresu jednoznacznie wynika, że ściana tegoż budynku znajdowała się w odległości ok. 3,5 m od granicy działek [...] i [...] . Tak duże rozbieżności nie sposób uznać za konsekwencje małej dokładności map katastralnych do obecnie stosowanych map ewidencyjnych. Jeżeli przedmiotowy obiekt, a przynajmniej kwestionowane jego części zrealizowane zostały bez wymaganego zezwolenia budowlanego, to podniesiona przez organy tez o braku zagrożenia dla ludzi lub mienia jest nie do przyjęcia. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentacje zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych – o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty – w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania. Przedmiotem rozpoznania sądu w niniejszym postępowaniu jest decyzja organu nadzoru budowlanego w przedmiocie odmowy wydania nakazu rozbiórki budynku gospodarczego zrealizowanego w ramach samowoli budowlanej. Zdaniem organów, przedmiotowy obiekt budowlany zrealizowany był w latach 70 ubiegłego wieku bez wymaganego pozwolenia na budowę, dlatego w procesie legalizacji tego obiektu należy stosować przepisy art. 37 i następne ustawy z 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 z późn. zm.). Organy obu instancji w trwającym kilkanaście lat postępowaniu (wszczęte zostało w 1999 r.) ustali że obiekt ten spełnia kryteria jego legalizacji o których mowa w tych przepisach. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić. Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie dyspozycją art. 103 ust 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290). przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Ustalenie przez organ administracji, iż dany obiekt budowlany, który w ramach samowoli budowlanej został zrealizowany przed wejściem w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przesądza, iż zastosowanie znajdują przepisy nieobowiązującej już ustawy z 24 października 1974 r. Zgodnie z art. 37 tej ustawy -obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część: 1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub 2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Z analizy tego przepisu wynika, że nakaz rozbiórki mógł być wydany tylko w przypadku, gdy obiekt budowlany został zrealizowany bez pozwolenia na budowę i na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie był przeznaczony pod zabudowę lub był przeznaczony pod innego rodzaju zabudowę (pkt 1) lub obiekt ten powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (pkt 2). Jeżeli inwestor zrealizował obiekt bez pozwolenia na budowę, ale na terenie, na którym dopuszczalna była tego rodzaju zabudowa, to nie było podstaw do wydania nakazu rozbiórki, chyba, że zachodziła przesłanka określona w art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy. W takim przypadku organ mógł prowadzić postępowanie zmierzające do legalizacji tego obiektu na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. Przepis ten stanowi, iż w sytuacji wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy organ administracji wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Norma ta miała zastosowanie w sytuacji, gdy obiekt zrealizowano bez pozwolenia na budowę i niezgodnie z innymi przepisami niż przepisy o planowaniu przestrzennym (przykładowo z przepisami dotyczącymi warunków technicznych). Jeżeli natomiast obiekt wybudowano bez pozwolenia na budowę, ale zgodnie z przepisami zarówno z zakresu planowania przestrzennego, jak i innymi, to organ nie miał podstaw do prowadzenia postępowania w trybie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r., ani na podstawie art. 40 i art. 42 ust. 1 tej ustawy. Ten ostatni przepis przewidywał obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie – jako decyzji kończącej postępowanie w sprawie likwidacji samowoli budowlanej - tylko w odniesieniu do obiektów, co do których wydano nakaz przewidziany w art. 40 tej ustawy. Analiza tych przepisów wskazuje, że w Prawie budowlanym z 1974 r. samowola budowlana mogła mieć charakter formalny i materialnoprawny. Samowola formalna oznaczała realizację obiektu bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, ale zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym, warunkami technicznymi i zasadami sztuki budowlanej. Do obiektów wybudowanych w ramach takiej samowoli nie miał zastosowania ani przepis art. 37 ust. 1, ani art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. i organ nie miał też podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w oparciu o te przepisy i wydania decyzji w sprawie likwidacji samowoli budowlanej. Oznacza to, że w odniesieniu do niektórych samowolnie wybudowanych obiektów budowlanych nie było potrzeby podejmowania żadnych działań legalizacyjnych, gdyż przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. nie przewidywały ani obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ani innych aktów legalizujących samowolę (vide; uchwała uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego 7 sędziów NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. II OPS 2/13). W kwestii zgodności samowoli budowlanej z przepisami o planowaniu przestrzennym koniecznym jest odpowiedzenie na pytanie z jakiej daty mają być to przepisy, gdyż w tym zakresie (czy mają być to przepisy aktualnie obowiązujące czy z daty powstania samowoli) w orzecznictwie zarysowały się rozbieżności. Zdaniem sądu rozstrzygając tą wątpliwość powołać się należy na przytoczoną wyżej uchwałę 7 sędziów NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. II OPS 2/13, w które zawarto konkluzje, iż należy przyjąć, że przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane są przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organy administracji, z tym że w postępowaniu w przedmiocie nakazania przymusowej rozbiórki należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt budowlany, od daty jego budowy. W niniejszy przypadku z całą pewnością nie mamy do czynienia z tzw. samowolą formalną (wzniesieniem obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę ale w zgodzie z przepisami o planowaniu przestrzennym i techniczno-budowlanymi w sposób który nie powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia), gdyż jak mowa o tym wyżej organ nie musiał by podejmować aktów legalizujących tą samowolę i to na przestrzeni kilkunastu lat. Odpowiedzieć zatem należy czy rozstrzygnięcie organów jest prawidłowe. Zdaniem sądu odpowiedz na to pytanie musi być negatywna. Przede wszystkim stwierdzić należy, iż organy w sposób rażący (nie stosując się przy tym do wytycznych sądu w sprawie II SA/Kr 298/11) uchyliły się od dokonania ustaleń w zakresie robót budowlanych, jakie w przedmiotowym obiekcie na przestrzeni lat wykonano i czy roboty te wykonano legalnie, co determinuje tryb postępowania organów i stosowane przepisy tj. czy do całego obiektu można stosować tryb legalizacyjny z ustawy z 1974 r. Z dokumentacji fotograficznej jaka znajduje się w aktach administracyjnych wynika w sposób jednoznaczny, iż obiekt fotografowany na początku postępowania to zupełnie inny obiekt niż ten którego zdjęcia wykonano przed zakończeniem postępowania. Jak wynika z tych fotografii oraz opisu organu – aktualnie jest to obiekt murowany (z wyjątkiem jednej ściany szczytowej), osadzony na fundamentach, o wymiarach 4 m. x 10 m. Z akt administracyjnych wynika, iż początkowo był to obiekt drewniany (rodzaj drewnianej szopy) nie posadowiony na fundamentach (co w postepowaniu podnosili skarżący a której to okoliczności organy nie zweryfikowały) oraz o wymiarach 4,5 m. x 8 m. (ekspertyza techniczna k.180 akt adm. tom II). Organy ustaliły jedynie, że wymiany pokrycia dachu dokonano w oparciu o zgłoszenie (decyzja organu I instancji) oraz, iż część prac wykonano w oparciu o decyzję PINB z 30 maja 20010 r. utrzymaną w mocy przez organ II instancji a następnie uchyloną prze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie. Nie ustalono jednakże jaki był zakres prac wykonanych na podstawie tej decyzji i czy roboty te wykonano w czasie w którym decyzja ta miała przymiot ostateczności i wykonalności tj. do czasu uchylenia jej przez sąd i orzeczenia, że nie może być wykonywana. Jeżeli prace budowlane związane z przebudową tego obiektu były wykonywane w czasie obowiązywania ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, to legalność tych prac należy oceniać nie na podstawie tej ustawy a nie ustawy 24 października 1974 r. Jak mowa wyżej, aktualnie przedmiotowy obiekt jest nie tylko wykonany z innych materiałów, ale też ma inny wymiar niż obiekt, istniejący pierwotnie i przede wszystkim jest trwale związany z gruntem. Organy muszą ustali, czy jest to obiekty tożsamy z obiektem wzniesionym w latach 70-tych, a jeżeli tak, to czy jego przebudowa była wykonana legalnie i w jakim czasie. Przepisy ustawy z 1974 r. w aspekcie legalizacji obiektu organy winny stosować jedynie w sytuacji stwierdzenia, iż mamy do czynienia z tym obiektem, który istniał w chwili wszczęcia postępowania a prace przy jego przebudowie wykonano legalnie. Jeżeli nawet organy ustaliły by, że okoliczności takie zaistniały, tj. mamy do czynienia z obiektem tożsamym z wykonanym w latach 70 ubiegłego wieku jako samowola budowlana i następnie legalnie przebudowanym, warunkiem legalizacji tego obiektu jako całości jest stwierdzenie, iż jego posadowienie nie narusza przepisów o planowaniu przestrzennym - obiekt znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym jest przeznaczony pod zabudowę (art. 37 ustawy z 1974 r.). Organy stwierdziły jedynie, iż tak plan zagospodarowania przestrzennego z 1982 r. jak i ten który aktualnie obowiązuje nie wykluczają możliwości legalizacji przedmiotowego obiektu. Sama lapidarność tego stwierdzenie skutkować powinna eliminacją decyzji z obrotu prawnego, bo żadnej analizy tego zagadnienia (które ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy) orany nie przeprowadziły. Tymczasem mamy do czynienia z obiektem zlokalizowanym ścianą w granicy z działką sąsiednia (według skarżących ściana ta przekracza granicę działki) i okapem który granicę nieruchomości sąsiedniej przekracza. Zakładając, że rację ma organ i obiekt znajduje się w granicy z działką skarżących ustalić należy, czy przepisy aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dopuszczają na tym obszarze możliwość realizowania obiektów w granicy z działką sąsiednią, a jeżeli nie, to czy możliwość taką przewidywał plan wcześniej obowiązujący. Pozytywna odpowiedz na to pytanie, obok ustalenia możliwości realizacji tego typu obiektów (budynków gospodarczy), pozwala na stwierdzenie, że nie narusza on przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym. Zasadniczo bowiem możliwość zbliżenia obiektu budowlanego do nieruchomości sąsiedniej na odległości mniejsze niż dopuszczalna przepisami techniczno-budowlanymi, możliwe jest jedynie w oparciu o ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - § 12 ust 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422). Jak mowa o tym wyżej, w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego 7 sędziów NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. II OPS 2/13 przesądzono, iż w tym zakresie pierwszoplanowo stosujemy przepisy aktualnie obowiązujące – miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego obowiązujące w dacie orzekania, a plany nieaktualne należy brać pod uwagę, jeżeli na ich podstawie w przeszłości istniała możliwość legalizacji obiektu. Nie budzi wątpliwości sądu, iż użyty w art. 37 ustawy z 1974 r. zwrot "znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę" należy odnosić nie tylko do kategorii obiektu ale też jego umiejscowienia w terenie, w tym możliwość budowy w granicy z działką sąsiednią. Ponownie rozpoznając sprawę organ powinien dokonać szczegółowych ustaleń pozwalających na rozstrzygniecie sprawy tj przede wszystkim czy obiekt aktualnie istniejący jest obiektem tożsamym z tym zrealizowanym jako samowola budowlana w latach 70-tych ubiegłego wieku. Kluczowe w tych ustaleniach muszą być kwestie nie tylko użytych materiałów budowlanych ale też czy obiekt istniejący pierwotnie był posadowiony na fundamentach (brak takiego posadowienia przesądzać by musiał, że był to obiekt innego typu) oraz jakie rozmiary i położenie w terenie miał w stosunku do obiektu aktualnie istniejącego, obiekt pierwotny. Do oceny legalności (ewentualnie likwidacji skutków samowoli budowlanej) wszystkich prac budowlanych wykonanych po 1 stycznia 1995 r. należy stosować przepisy aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane. W razie ustalenia, iż obiekt aktualnie istniejący jest tożsamy z obiektem pierwotnym, organ winien ustalić czy możliwość jego zbliżenia do działki sąsiedniej przewiduje plan zagospodarowania przestrzennego aktualnie w tym terenie obowiązujący, ewentualnie czy możliwość taką dawały przepisy planistyczne obowiązujące wcześniej. Tylko spełnienie wyżej wskazanych warunków umożliwia legalizację przedmiotowego obiektu. Mając na uwadze powyższe okoliczności orzeczono jak w sentencji.