II SA/Kr 49/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Joanna Człowiekowska Sędziowie: WSA Piotr Fronc (spr.) WSA Magda Froncisz Protokolant: starszy referent sądowy Kamila Maśloch po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2024 r. sprawy ze skargi R. M. na decyzję nr 459/2023 Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 26 października 2023 r., znak:WOB.7721.287.2021.AJAN w przedmiocie umorzenia postępowania oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia 26 października 2023 r. znak WOB.7721.287.2021.AJAN Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie, po rozpoznaniu odwołania R. M. (dalej: Skarżącej), utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie - Powiat Krakowski nr 95/2021 z dnia 14 maja 2021 r., znak: PINB-I-5160.44.21.38, którą na podstawie art. 105 § 1 Kpa umorzono jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie ogrodzenia zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości Ł., gmina J. - P.. Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: Organ I instancji wszczął postępowanie w sprawie ogrodzenia wzniesionego na wyżej opisanej działce. Po przeprowadzeniu oględzin w dniu 27 września 2019 r., nakazał inwestorowi rozbiórkę ogrodzenia (decyzja z dnia 19 listopada 2019 r.). Decyzja ta została jednak uchylona przez organ odwoławczy w dniu 14 maja 2020 r. W toku ponownego rozpatrzenia sprawy dokonano powtórnych oględzin w dniu 29 marca 2021 r., a w wyniku dokonanych wtedy ustaleń umorzono postępowanie decyzją z dnia 14 maja 2021 r., uznając, że przy wznoszeniu ogrodzenia nie doszło do naruszenia przepisów budowlanych. Od powyższej decyzji odwołanie złożyła R. M., której działka sąsiaduje z ogrodzeniem i która była inicjatorką postępowania. Jej zdaniem, ogrodzenie powinno zostać rozebrane, zostało bowiem wzniesione bez wymaganego zgłoszenia oraz niezgodnie ze sztuką budowlaną. Strona nie zgodziła się z dokonanymi przez organ pomiarami ogrodzenia, gdyż jej zdaniem wysokość ogrodzenia obligowała inwestorów do zgłoszenia budowy. Organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, uznając, że nie ma podstaw do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. W opinii organu odwoławczego wysokość ogrodzenia nie przekracza 2,20 m, a pomiary zostały przeprowadzone prawidłowo – do poziomu stóp fundamentowych. Organ w tym miejscu zauważył, że pomiędzy działkami nr [...] istniała różnica poziomów już w dacie wybudowania ogrodzenia, jednakże od tego czasu ukształtowanie terenu znacznie się zmieniło. Poziom gruntu na działce nr [...] został podniesiony, natomiast poziom gruntu na działce nr [...] jest sukcesywnie obniżany poprzez podbieranie gruntu – skarżąca oczyszcza bowiem teren swojej posesji z przesypującego się od strony sąsiedniej działki gruntu z kamieniami. Tak czy inaczej nie jest możliwe, aby ogrodzenie było posadowione powyżej gruntu – stopy fundamentowe musiały być wylewane w gruncie. Dlatego prawidłowym jest pomiar ogrodzenia do poziomu stóp fundamentowych, a nie do poziomu terenu, na którym znajduje się odsłonięty – na skutek obniżenia terenu – fundament. Organ odwoławczy ocenił również, że sporne ogrodzenie nie stwarza zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt. Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ nie zgodził się ze skarżącą, że w wyniku uprzedniej decyzji z dnia 14 maja 2020 r. organ I instancji zobowiązany był do wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. W decyzji tej organ odwoławczy zobowiązał PINB wyłącznie do ponownego przeprowadzenia postępowania, wskazując jego kierunek. Za bezzasadny uznano również zarzut niepowołania biegłego. Ocena wykonanych robót budowlanych przy ogrodzeniu nie przekraczała bowiem kompetencji organu nadzoru budowlanego. W skardze od powyższej decyzji skarżąca zarzuciła: 1. naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na utrzymaniu w mocy uprzedniej decyzji organu I instancji umarzającej niniejsze postępowanie; 2. błędne zastosowanie art. 15 k.p.a polegające na braku zastosowania zasady aktualności w niniejszym postępowaniu, przez co organ II instancji oparł swoje rozstrzygnięcie jedynie na materiale dowodowym zgromadzonym w postępowaniu prowadzonym przez organ I instancji, a konkretnie wyłącznie na treści protokołu oględzin z dnia 29 marca 2021 r; 3. niezastosowanie art. 7, 77 § 1 w zw. z art. 85 § 1 k.p.a. poprzez brak przeprowadzenia oględzin przez Organ II instancji, celem określenia aktualnego stanu technicznego ogrodzenia położonego na działce nr [...] w Ł. i określenia jego wysokości; 4. naruszenie art. 7, 77 § 1 i 107 § 1 pkt 6 k.p.a. poprzez zaniechanie wszechstronnego zebrania materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie, oraz rażąco dowolną ocenę pobieżnie zebranego materiału dowodowego, polegające na dowolnej ocenie opinii biegłego rzeczoznawcy budowlanego; 5. naruszenie art. 7, 77 § 1 i 107 § 1 pkt 6 k.p.a. poprzez zaniechanie wszechstronnego zebrania materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie, oraz rażąco dowolną ocenę pobieżnie zebranego materiału dowodowego, polegające na dowolnej ocenie protokołu oględzin z dnia 29 marca 2021 r.; 5. naruszenie art. 79a §1 k.p.a. poprzez zaniechanie przez Organ II instancji w piśmie informującym o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego, wskazania przesłanek zależnych od strony 6. naruszenie art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnię oraz orzecznictwa do przedmiotowego przepisu, polegające na uznaniu, że wysokość ogrodzenia mierzy się wyłącznie do stóp fundamentowych oraz na terenie inwestora. 7. niezastosowanie § 41 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, polegające na braku ustalenia okoliczności w niniejszej sprawie, czy w przedmiotowej sprawie ogrodzenie stwarza zagrożenie dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt. 8. naruszenie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na braku nałożenia na właściciela działki nr [...] obowiązku rozbiórki ogrodzenia. 9. naruszenie art. 7. Konstytucji RP w zw. z 6 K.p.a. oraz w zw. z art. 8 § 1. K.p.a. - albowiem organ pomimo stwierdzenia, że w niniejszym stanie faktycznym ustalił, iż właściciel działki nr [...] dokonał znaczącej zmiany ukształtowania terenu na skutek podniesienia terenu na działce nr [...], posadowienia ogrodzenia, przez które zsuwa się ziemia wraz z kamieniami oraz wodą opadową przez ww. ogrodzenie na teren działki nr [...], obliczenia wysokości ogrodzenia na ponad 2,20 m przyjął, że postępowanie jest bezprzedmiotowe i ulega umorzeniu. W związku z powyższym, strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Ponadto skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z: a) zaleceń dot. wykonania ogrodzenia z dnia 25 listopada 2021 r., b) opinii prywatnej, c) wydruku fotografii. Organ odwoławczy wniósł w odpowiedzi o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. O oddalenie skargi wniosła również uczestniczka postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art. 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634, zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c oraz kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Na wstępie należy wskazać, że niniejsze postępowanie wszczęte zostało przed dniem wejścia w życie nowelizacji prawa budowlanego wprowadzonej ustawą z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r., poz.782), czyli przed dniem 19 września 2020 r. Dlatego też na podstawie art.25 tej ustawy w sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy Prawo budowlane obowiązujące przed dniem 19 września 2020 r. (t.j. Dz.U.2020.1333). Podstawą prawną spornego rozstrzygnięcia stanowi art. 105 § 1 k.p.a., który stanowi, że w sytuacji, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Spór koncentruje się przy tym na dwóch zasadniczych elementach. Po pierwsze należy rozstrzygnąć, czy budowa ogrodzenia wymagała – jak twierdzi skarżąca – zgłoszenia, z uwagi na jego wysokość, a po drugie, czy stanowi on zagrożenie, powodujące konieczność jego rozbiórki. Zdaniem organu żadna z tych okoliczności nie miała miejsca, a zatem prowadzone postępowanie stało się bezprzedmiotowe, co pociągnęło za sobą konieczność jego umorzenia. Jeżeli chodzi o pierwszy aspekt dot. formalnych wymogów budowy ogrodzenia, to zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. W przedmiotowej sprawie, z uwagi na różnicę poziomów gruntu pomiędzy sąsiadującymi działkami, która występowała na etapie budowy ogrodzenia, a następnie się jeszcze pogłębiła, kwestia wysokości ogrodzenia nie jest jednoznaczna, co ilustrują dobrze znajdujące się w aktach sprawy fotografie oraz protokoły oględzin z 2019 r. oraz 2021 r. Obowiązujące przepisy nie określają sposobu mierzenia wysokości ogrodzenia, pewne wskazówki zostały jednak wypracowane w orzecznictwie. Zgodnie z wyrażonymi tam poglądami, wysokość powinna być mierzona od miejsca, w którym rozpoczęto wznoszenie przedmiotowego ogrodzenia (wyrok NSA z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. akt II OSK 673/12). O zachowaniu wysokości ogrodzenia zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego decyduje wysokość w tych samych miejscach po obu jego stronach, a w razie różnicy wysokość wyższa, a nie wysokość po stronie inwestora. Chodzi więc o wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia budowlanego, a nie jego wysokość liczoną od poziomu gruntu (wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 października 2004 r. sygn. akt IV SA 1191/03). Na powyższe poglądy powołał się również organ odwoławczy, dlatego nie jest prawdą – jak zarzuciła skarżąca – że zdaniem organu wysokość ogrodzenia winna być mierzona po stronie działki inwestora. Organ nigdzie nie sformułował takiej tezy, wręcz przeciwnie. Sprzeciwił się natomiast żądaniu skarżącej, zdaniem Sądu słusznie, aby wysokość ogrodzenia mierzona była od poziomu gruntu na jej nieruchomości. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że wysokość ogrodzenia jest wartością bezwzględną i nie ulega zmianie w wyniku upływu czasu, chodzi bowiem o wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia. Fakt, że w wyniku usuwania się gruntu i jego sukcesywnego wybierania, poziom jednej z działek się obniżył, odsłaniając słupki fundamentowe ogrodzenia, nie znaczy, że powinny zmienić się również rzędne pomiarów. Wbrew zarzutom strony skarżącej, nie ma podstaw, aby wysokość ogrodzenia była mierzona od poziomu gruntu, na którym znajduje się odsłonięty fundament, a nie od stóp fundamentowych. Pomimo zmian w terenie, wysokość ogrodzenia winna być liczona od poziomu stóp fundamentowych, choć z upływem czasu poziom działki skarżącej uległ znacznemu obniżeniu. Ta wysokość natomiast, jak wynika zarówno z oględzin dokonanych w 2019 r., jak i w 2021 r. nigdzie nie przekroczyła 2,20 m. Twierdzenia skarżącej o konieczności dokonania zgłoszenia budowy ogrodzenia nie są zatem uzasadnione. Przechodząc do kolejnej kwestii należy wskazać, że zgodnie z § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225), ogrodzenie nie może stwarzać zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt. Tymczasem skarżąca twierdzi, że sporne ogrodzenie stwarza takie właśnie zagrożenie, zsuwają się bowiem ziemia oraz kamienie, w tym wody opadowe przez fundamenty ogrodzenia, co powoduje możliwość oderwania się części ogrodzenia na działkę skarżącej. W przedmiotowej sprawie zgromadzony materiał dowodowy dawał rzetelne podstawy do stwierdzenia, że ogrodzenie było wykonane zgodnie z sztuką budowlaną, słupki zostały zabetonowane w gruncie, a teren działki [...] przykryty folią. Ogrodzenie jest stabilne i w żadnym punkcie nie odchyla się od pionu. Aktualny stan ogrodzenia wynika z naturalnego zużycia w związku z działającymi na niego czynnikami atmosferycznymi. Powyższe wnioski wynikały z protokołów oględzin oraz dokumentacji fotograficznej, a o ich prawidłowości świadczy również fakt, że pomimo upływu 5 lat od wzniesienia ogrodzenia, nie spowodowało ono żadnych uszkodzeń. Sąd zgadza się z organem, że do dokonania powyższych ustaleń nie była konieczna opinia biegłego. Organ nadzoru budowlanego jest bowiem organem fachowym, znającym przepisy budowlane i – do pewnych granic – mogącym samodzielnie ocenić, czy dana budowla stwarza zagrożenie, czy też jest bezpieczna dla otoczenia. Jeżeli w przedmiotowej sprawie organy nie powzięły żadnych wątpliwości co do tego, że ogrodzenie – będące nieskomplikowanym urządzeniem budowlanym – spełnia warunki techniczne i nie zagraża bezpieczeństwu, nie były zobowiązane do powołania rzeczoznawcy. Jeżeli chodzi natomiast o złożoną przez skarżącą opinię biegłego rzeczoznawcy z dnia 6 kwietnia 2021 r., to podważa ona głównie prawidłowość podwyższenia terenu na działce nr [...], która zdaniem biegłego nie stanowiła nieistotnego odstępstwa od projektu budowlanego, lecz wymagała zastosowania rozwiązania zamiennego w celu ochrony sąsiedniej nieruchomości przed natężeniem i zmianą kierunku wód opadowych i roztopowych, z uwagi na wykonanie skarpy. Biorąc pod uwagę różnicę poziomów działek oraz fakt, że wykonany nasyp nie jest skonsolidowany lecz jest poddawany niekorzystnym wpływom wód opadowych, biegły stwierdził, że optymalnym rozwiązaniem jest wykonanie muru oporowego oraz odwodnienia. Zdaniem Sądu nawet powyższa opinia, sporządzona na zlecenie skarżącej, nie potwierdza jej tezy, że przyczyną problemów z osuwaniem gruntu – które obiektywnie istnieją – nie jest ogrodzenie samo w sobie, a to jego dotyczy przedmiotowe postępowanie. Warto też wspomnieć, że pomimo oceny, iż ogrodzenie nie zostało wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną, biegły nie zalecił jego rozbiórki, lecz wykonanie muru oporowego oraz odwodnienia. Podsumowując, Sąd nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji. Organy w sposób prawidłowy i rzetelny ustaliły bowiem stan faktyczny, z którego wynika, że budowa ogrodzenia nie wymagała zgłoszenia, natomiast na chwilę obecną ogrodzenia nie sprowadza niebezpieczeństwa, które uzasadniałoby jego rozbiórkę. Jeżeli chodzi o wnioski dowodowe zawarte w skardze należy wskazać, że zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Po pierwsze opinia biegłego nie może być dopuszczona w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. Jakakolwiek "opinia biegłego" czy to prywatna, czy sądowa, jest dowodem z osobowego źródła dowodowego – biegłego, a nie dowodem z dokumentu (por. wyrok NSA z dnia 12 marca 2024 r., sygn. akt II FSK 2025/23). Po drugie, Sąd nie powziął istotnych wątpliwości co do okoliczności sprawy, które uzasadniałyby przeprowadzenie dowodów. Na marginesie wskazać należy, że widniejący na fotografiach stan konstrukcji ogrodzenia oraz fakt odkrycia fundamentów był już widoczny podczas pierwszych oględzin. Z przeprowadzonego postępowania dowodowego jednak wynika, że to nie wady ogrodzenia są przyczyną takiego stanu rzeczy. Mając na uwadze powyższe, oddalono skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.