II SA/Kr 656/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Ewa Rynczak (spr.) Sędziowie: WSA Kazimierz Bandarzewski WSA Mirosław Bator Protokolant: Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2010 r. sprawy ze skargi E.Z. na decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 25 lutego 2009 r. znak: [....] w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala. Decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2008r. znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki, na podstawie art. 51 ust. 5, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), oraz art. 104 k.p.a., nakazał inwestorowi – R.B. rozbiórkę części budynku mieszkalnego wielorodzinnego wybudowanego przy ul. [...] w K. do stanu zgodnego z ustaleniami będącej w obiegu prawnym ostatecznej decyzji wzizt nr [...] z dnia [...].02.1999r. znak: [...] w oparciu o projekt budowlany zatwierdzonym decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z [...] 09.1999r. znak. [...] , która w wyniku niniejszego postępowania została uchylona decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia [...].04.2006r. znak. [...] w części dotyczącej przedmiotowego budynku mieszkalnego, wielorodzinnego, zlokalizowanego na działkach nr 1 , 2 , 3 obr. [...] przy ul. [...] w K. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że prowadzi postępowanie z urzędu. Na podstawie zgromadzonej dokumentacji i przeprowadzonej kontroli w dniu 23.03.2004r. dotyczącej realizacji budynku przy ul. [...] w K. stwierdzono, iż powyższy obiekt został wykonany z istotnym odstąpieniem, bez zmiany decyzji pozwolenia na budowę zatwierdzającej projekt zamienny. W dniu kontroli stwierdzono, iż budynek jest w całości ukończony. Dokonane przez inwestora odstąpienia polegały na wykonaniu w poziomie poddasza dodatkowej płyty stropowej, żelbetowej pomiędzy dolnym a górnym poziomem poddasza, w wyniku czego powstała zamiast nieużytkowej, dodatkowa kondygnacja użytkowa. Inwestor zrealizował również dodatkowe balkony od strony południowej i północnej w linii projektowanych balkonów, a także zwiększenia wysokości budynku z projektowanej 11,73m na aktualną 13,00m wraz ze zmianą kształtu lukarn i dodatkowymi otworami okiennymi. Przedmiotowy budynek jest obecnie obiektem składającym się z trzech kondygnacji naziemnych i poddasza, w poziomie przyziemia posiada wbudowane garaże. Organ stwierdził, iż odstępstwa naruszają art. 36a ust. 5 pkt 2 i pkt 3 ustawy Prawo budowlane i wykonane są bez zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Wobec tego PINB postanowieniem z [...].03.2005r. wstrzymał roboty budowlane i nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia oceny technicznej dotyczącej sposobu i zgodności z przepisami w tym techniczno-budowlanymi wykonanych robót budowlanych z odstępstwem od zatwierdzonego w/w decyzją projektu budowlanego. Ustawą z 28.07.2005r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw, która weszła w życie 26.09.2005r.( został uchylony pkt 3 art. 36a. Jednak zgodnie z art. 7 w/w nowelizacji do spraw wszczętych a nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe" tj. przepisy ustawy z dn. 7.07. 1994 r. - Prawo budowlane. W związku z tym postępowanie w niniejszej sprawie jest prowadzone z uwzględnieniem art. 36a ust. 5 w brzmieniu nadanym ustawą 7.07.1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2003r. Nr 207 poz. 2016 ze zm.). W toku postępowania decyzją z [...].04.2006r. znak. [...] Prezydent Miasta K. uchylił decyzję pozwolenia na budowę z [...].09.1999r. znak. [...] w części dotyczącej budynku mieszkalnego, wielorodzinnego, zlokalizowanego na działkach nr 1 , 2 , 3 obr. [...] przy ul. [...] w K. Decyzja ta stała się ostateczna z dniem 24.05.2006r. Zatem w niniejszej sprawie ma zastosowanie tryb określony art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Dyrektywa art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane wskazuje, że w przypadku istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu bądź przepisów albo stwierdzenia nieważności bądź uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić na podstawie decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 4 tej ustawy. Art. 37 w/w ustawy jednoznacznie określa kompetencje organu oraz tryb postępowania w sytuacji uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę. Treść w/w artykułu obliguje organy nadzoru budowlanego i administracji architektoniczno - budowlanej do podjęcia działań w zależności od okoliczności czy było prowadzone postępowanie nadzorowe w sprawie czy też nie. Zatem decyzja Prezydenta Miasta K. z dn. [...] .04.2006r. wywołuje dla organu prowadzącego postępowanie skutek jedynie taki, że decyzja ta staje się "niebyła", natomiast skutki prawne i faktyczne podlegają całościowej ocenie w kontekście zaistniałego stanu faktycznego, przy czym istotą takiego działania jest wyeliminowanie stanu naruszenia prawa. Biorąc powyższe pod uwagę organ l instancji zastosował w niniejszym przypadku jako podstawę materialno-prawną tryb art. 50, 51 ustawy Prawo budowlane, który jak wynika z treści art. 50 ust. 1 dotyczy przypadków innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 w/w ustawy. Postępowanie w trybie art. 50, 51 zmierza do ustalenia takiego stanu, w którym obiekt będący przedmiotem postępowania doprowadzony zostaje do zgodności z obowiązującymi przepisami prawa. W trakcie postępowania inwestor przedłożył w ustawowym terminie 30 dni żądany postanowieniem z [...].03.2005r. dokument opracowany przez osobę uprawnioną mgr inż A.P. Zgodnie z art. 50 ust. 4 ustawy Prawo budowlane postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych traci ważność po upływie 2 miesięcy od dnia doręczenia, chyba ze w tym terminie zostanie wydana decyzja o której mowa w art. 51 ust. 1. Organ nie wydał decyzji w terminie 2 miesięcy po postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych, dlatego też roboty budowlane zostały wstrzymane ponownie postanowieniem z [...]12.2005r. znak. [...]. Organ uznał, że w przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, dlatego dnia [...].12.2005r. wydana została decyzja nr [...] znak. [...] nakładająca na inwestora obowiązek sporządzenia i przedłożenia w terminie do 30.01.2006r. czterech egzemplarzy projektu budowlanego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych wraz z uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi. Inwestor w dniu 19.01.2006r przedłożył wymagane dokumenty tj. cztery egzemplarze projektu budowlanego, zamiennego, oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane wraz z dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi i oświadczeniem projektanta w zakresie zgodności obiektu budowlanego z ustaleniami decyzji wzizt. PINB w dniu[...].05.2006r. wydał decyzje nr.[...] znak. [...] , którą zatwierdził projekt budowlany zamienny dla inwestycji "budynek mieszkalny, wielorodzinny z instalacjami wewnętrznymi wod.-kan., co, gazu i elektryczną na dz. nr 1 , 2 i 3 obr. [...] przy ul. [...] w K". Na powyższą decyzję odwołanie złożyli E.Z. i W.I. WINB w K. decyzją z [...].11.2006r. znak. [...] uchylił w całości w/w decyzje PINB i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji. Rozpatrując ponownie sprawę znak: [...] organ jest ustawowo zobligowany zapisem art. 37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane do zastosowania trybu postępowania określonego przepisem art. 51 ust. 4 tej ustawy. Zastosowanie art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane zostało doprecyzowane w art. 37 ust. 2 ustawy j.w. po nowelizacji ustawy Prawo budowlane z dnia 28 lipca 2005r. Postępowanie naprawcze określone w/w przepisem nakłada na organ przed wydaniem decyzji opartej na art. 51 ust. 4 - obowiązek sprawdzenia czy obiekt został doprowadzony do stanu zgodnego z prawem, w sposób określony w decyzji z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Organ nadzoru budowlanego działa w granicach prawa wyznaczonych trybem danego postępowania. Analizując po raz kolejny zebrany materiał dowodowy organ stwierdził, iż inwestor nie wypełnił obowiązku nałożonego w decyzji PINB nr [...] [...].12.2005r. znak. [...] . Strona przedłożyła projekt budowlany zamienny dla przedmiotowej inwestycji, lecz projekt ten nie jest zgodny z ustaleniami decyzji wzizt nr [...] z [...].09.1999r. znak. [...] dla realizowanej inwestycji. Z przedłożonej do akt sprawy "Analizy obszaru wyznaczonego dla przedmiotowego budynku mieszkalnego, wielorodzinnego wraz z obsługą komunikacyjną i infrastrukturą techniczną" wykonanej przez mgr inż. arch. B.K. wynika, iż wysokość budynku od strony wejścia do budynku do kalenicy wynosi 13,75, zaś warunki decyzji wzizt d opuszczają d la realizowanej inwestycji wysokość 13m. Wysokość budynku równa 13.00 m była również określona w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę. Zmieniona w trakcie realizacji obiektu jego wysokość spowodowała zmianę kubatury przedmiotowego budynku. Zmieniona została również jego forma architektoniczna. Ponadto zmianie uległa powierzchnia zabudowy przedmiotowego budynku, która zgodnie z opisem do projektu zagospodarowania działki, będącego integralną częścią projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę miała wynosić 206,1 m.kw. W ocenie organu II instancji wyrażonej w decyzji z [...].11.2006r. znak: [...] przedłożona do akt niniejszego postępowania decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia [...].07.2005r. nr [...] umarzająca postępowanie o ustalenie warunków zabudowy dla zmiany sposobu użytkowania poddasza nieużytkowego na cele mieszkalne w przedmiotowym budynku, nie rozwiązuje kwestii intensywności zabudowy przedmiotowej inwestycji. Niniejsze ponownie przeprowadzone postępowanie administracyjne wykazuje więc, iż przedłożony do tut. organu projekt budowlany zamienny narusza warunki zawarte w będącej w obiegu prawnym decyzji wzizt z dnia [...].09.1999r. nr [...] znak: [...] . Tym samym złożone przez autora w/w projektu budowlanego zamiennego oświadczenie o zgodności realizowanego obiektu z warunkami w/w decyzji wzizt z dnia [...] .09.1999r. nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Powyższe powoduje, iż wobec braku przedłożenia prawidłowego projektu budowlanego zamiennego doprowadzającego przedmiotowy budynek do zgodności z obowiązującymi przepisami w tym techniczno-budowlanymi oraz do zgodności z warunkami określonymi w decyzji wzizt - zgodnie z przepisami obowiązującymi ustawy Prawo budowlane, organ nadzoru budowlanego jest zobligowany do zastosowania wprost przepisu art. 51 ust. 5 w/w ustawy, bowiem z uwagi na brak wywiązania się przez inwestora z obowiązku określonego art. 51 ust. 1 pkt 3 - nie jest możliwym przeprowadzenie przez organ nadzoru budowlanego postępowania naprawczego, w oparciu o przedłożony projekt budowlany zamienny i doprowadzenie w oparciu o ten projekt przedmiotowego budynku mieszkalnego, wielorodzinnego przy ul. [...] w K. do stanu zgodnego z prawem i zgodnego z obowiązującymi przepisami w tym z ustaleniami będącej w obiegu prawnym decyzji wzizt. Z uwagi iż projekt budowlany zatwierdzony decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia [...] 09.1999r. znak: [...] został zrealizowany w oparciu o obowiązującą nadal ostateczną decyzją WZ l ZT z dnia [...] .09.1999r. i jest z zgodzie z jej ustaleniami, tut. organ nadzoru budowlanego l instancji uznał, iż doprowadzenie przedmiotowego budynku przy ul. [...] do stanu zgodnego z tym projektem poprzez rozbiórkę części budynku pomimo uchylenia decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia [...] .09.1999r. zatwierdzającej ten projekt i udzielającej pozwolenia na budowę -doprowadzi przedmiotowy budynek do stanu zgodnego z ustaleniami w/w decyzji wzizt, a tym samym do stanu zgodnego a prawem. Odnośnie podnoszonej kwestii intensywności zabudowy przedmiotowej inwestycji tut. organ nadzoru budowlanego wskazał, iż nie jest kompetentny do dokonywania obliczeń współczynnika intensywności zabudowy. Zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane do właściwości organów nadzoru budowlanego należą wyłącznie zadania i kompetencje określone w omawianym przepisie i wyliczenie w nim zawarte stanowi listę zamkniętą. Osobą uprawnioną do dokonywania takich obliczeń jest osoba pełniąca samodzielne funkcje w budownictwie. Zarzut dotyczący zacienienia budynków sąsiednich, nie może zostać uwzględniony, ponieważ z przedłożonego opracowania wykonanego przez mgr inż. S.M. wynika, że budynki sąsiednie, według linijki słońca posiadają ponad trzy godziny nasłonecznienia w dniu równonocy tj. w dniu 21 marca i 21 września, co jest zgodne z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. powołanego wyżej. Od powyższej decyzji odwołanie złożyła inwestorka R.B. domagając się jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Odwołująca zarzuciła, iż wydana decyzja jest niewykonalna, ponieważ organ objął rozstrzygnięciem określony sposób dokonania rozbiórki części obiektu budowlanego w oparciu o projekt budowlany zatwierdzony, a następnie uchylony decyzją Prezydenta Miasta K. dnia [...].09.2006r. Tym samym nieistniejący akt administracyjny stał się elementem nowo wydanego aktu administracyjnego. Ponadto decyzja określająca dany obowiązek, w tym również w zakresie rozbiórki obiektu budowlanego, powinna w sposób jasny ustalać zakres tego obowiązku. Tymczasem zaskarżona decyzja wprawdzie nakłada nakaz rozbiórki części obiektu budowlanego, lecz z treści jej rozstrzygnięcia nie wynika, jaka część obiektu budowlanego ma zostać rozebrana. Dodatkowo w odwołaniu zarzucono, że w ramach procedury legalizacyjnej, o której mowa w art. 51 prawa budowlanego nie bada się zgodności inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Wynika to z tego, że nie zawiera ona wymogu uzyskania zaświadczenia w przedmiocie zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego bądź ostateczną decyzją o warunkach zabudowy w przeciwieństwie do procedur określonych w art. 48-49 oraz 49b ustawy Prawo budowlane. Organ nadzoru budowlanego rozstrzygać ma bowiem o projekcie zamiennym, a nie o pozwoleniu na budowę. Ponadto odwołująca podniosła, że art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane nie przyznaje organowi nadzoru budowlanego kompetencji do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części wzniesionego w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę w przypadku wykonania przez inwestora obowiązków nałożonych wcześniejszą decyzją. Natomiast inwestor nałożone obowiązki wykonał. Ponadto odwołująca zarzuciła, że organ nadzoru budowlanego dokonał rozstrzygnięcia w sposób sprzeczny z dokonanymi przez siebie ustaleniami faktycznymi, ponieważ z uzasadnienia decyzji wynika, że aktualna wysokość budynku wynosi 13,00 m, co nie pozostaje w sprzeczności z ostateczną decyzją o warunkach zabudowy. Decyzją z dnia [...] lutego 2009r. znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , działając na podstawie art.138 § 2 i art. 104 k.p.a. w zw. z art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 - Prawo budowlane (t.j: Dz.U. z 2006r. Nr 156, póz. 1118 ze zm.) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że niniejsze postępowanie było wdrożone w trybie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane. Decyzja organu l instancji, wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3, nakazująca inwestorowi, przedłożenie projektu zamiennego, wydana w terminie ważności postanowienia o wstrzymaniu robót stała się ostateczna. Gdy obiekt budowlany został zrealizowany po uzyskaniu koniecznego pozwolenia na budowę, lecz w sposób istotnie odbiegający od jego ustaleń i zatwierdzonego projektu budowlanego, to organy nadzoru budowlanego miały obowiązek zastosować procedurę przewidzianą przepisami art. 51 ust. 1-3 prawa budowlanego. Za istotne odstępstwo od ustaleń i warunków wynikających z udzielonego pozwolenia na budowę należy uznać budowę obiektu o innych parametrach technicznych, niż to wynika z zatwierdzonego projektu budowlanego, w tym o większej ilości kondygnacji użytkowych oraz o innym "przeznaczeniu". Przystępując do budowy' spornego obiektu R.B. dysponowała ostatecznym pozwoleniem na budowę 2 budynków mieszkalnych z dnia [...].09.1999r. Na podstawie tego pozwolenia wybudowała 2 budynki, z których jeden jest przyjęty do użytkowania, a drugi zrealizowany z istotnymi odstępstwami od ustaleń i warunków z pozwolenia na budowę jest przedmiotem niniejszego postępowania. W ocenie organu odwoławczego zakres tych odstępstw nie został wyczerpująco ustalony. W tej sytuacji organ zgodnie z obowiązującym prawem wszczął w stosunku do obiektu postępowanie legalizacyjne z art. 51 ust. 1-3 Prawa budowlanego i wydał decyzję zmierzającą do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Zakres nałożonych na inwestorów obowiązków miał dopiero wyniknąć z ustaleń projektu zamiennego, który winien być sporządzony przez uprawnioną osobę w zgodzie z warunkami decyzji WZiZT i mógł również objąć takie roboty budowlane jak częściowa rozbiórka lub przebudowa obiektu. Decyzja z dnia [...].05.2006r, znak: [...] , zatwierdzająca przedłożony przez Inwestora projekt zamienny oparciu o art. 51 ust.4 ustawy Prawo budowlane, została uchylona przez WINB decyzją z dnia [...].11.2006r, znak: [...] . Oceniając w ponownie wdrożonym postępowaniu przedłożony przez Inwestora projekt zamienny ( k- [...] ), organ l instancji stwierdził , podzielając stanowisko WINB, że przedłożony projekt nie spełnia warunków i ustaleń obowiązującej decyzji WZiZT z dnia [...].02.1999, znak:[...] . Wobec powyższego PINB w K. Powiat Grodzki uznał, że obowiązek nałożony decyzją ostateczną z dnia [...].12.2005r, znak: [...] nie został dopełniony i zastosował art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane. W wyroku z dnia 31.05.2007r, sygn. akt VII SA/Wa 504/07, WSA w Warszawie wyjaśnił wątpliwości co do sposobu postępowania organu nadzoru budowlanego w sytuacji, gdy decyzja o przedłożeniu projektu zamiennego na podstawie art. 51 ust. l pkt 3 stała się ostateczna: "Oznacza to, że po upływie terminu lub na wniosek inwestora Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (...) zgodnie z art, 51 ust 4 prawa budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku o którym mowa w art. 51 ust. l pkt 3 prawa budowlanego i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa zastała zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. Jednakże wykonanie obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego nie oznacza automatycznego jego zatwierdzenia. Przed wydaniem decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ nadzoru budowlanego powinien działać stosownie do dyspozycji art. 35 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane." Oznacza to, iż w postępowaniu naprawczym organy nadzoru budowlanego działając w następstwie organów administracji architektoniczno-budowlanej (art.37 ust.2 ustawy Prawo budowlane), w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem muszą również oceniać zgodność projektu zamiennego z prawem, w tym zgodność z obowiązującą nadal decyzją WZiZT. Dla spornej inwestycji wydano decyzję z dnia [...].02.1994 nr [...] , znak: [...] , ustalającą warunki zabudowy i zagospodarowania terenu. Podkreślić należy, że decyzja o WZiZT jest konkretyzacją ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub konkretyzacją przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, co oznacza, że ustalenia takiej decyzji są wiążące dla projektanta i dla organu w procesie doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. W terminie ważności w/w decyzji WZiZT został złożony wniosek o pozwolenie na budowę co oznacza, że pozostaje ona w obrocie prawnym, gdyż do zachowania jej ważności wymagane jest jedynie i wyłącznie złożenie wniosku o pozwolenie na budowę w dacie jej obowiązywania. Jak podnosi strona odwołująca się organ w decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1pkt 3 nie może żądać przedłożenia decyzji WZiZT, jednak decyzja ta stanowi istotny dowód w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane, zatem jej obecność w aktach jest wymagana na podstawie art. 7 i 77 k.p.a. Zarzuty pełnomocnika strony w tej kwestii należy zatem uznać za bezzasadne. Nie można bowiem interpretować przepisu art. 51 ust. 5 w taki sposób, iż organ nadzoru budowlanego zatwierdzi każdy przedłożony przez Inwestora projekt zamienny, nie spełniający wymogów, o których mowa w art. 34 ustawy Prawo budowlane, opierając się jedynie na oświadczeniu projektanta o zgodności projektu z przepisami, bowiem na organie administracji architektoniczno-budowlanej ciąży obowiązek sprawdzenia, czy przedmiotowy obiekt wybudowano zgodnie z przepisami prawa. Art. 51 ust. l pkt 3 jednoznacznie określa, iż przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. W decyzji WZiZTj określono wyraźnie, że "teren inwestycji położony jest w Obszarze Mieszkaniowym-M4 z podstawowym przeznaczeniem gruntów pod zabudowę o wysokości max 8m do najwyższego gzymsu i 13m do kalenicy, o intensywności zabudowy do 0,4 liczonej w granicach projektu zagospodarowania działki. Z akt postępowania wynika, że odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego polegało m.in. na niezgodności z warunkami zabudowy terenu, określonymi w decyzji WZiZT w zakresie wysokości budynku do kalenicy, wysokości okapu, przekroczenia wskaźnika intensywności zabudowy (zwiększeniu ilości kondygnacji mieszkalnych) i w konsekwencji - istotnym naruszeniu przepisów p.poż. - gdyż zamiast budynku kwalifikowanego jako jednorodzinny (zawierającego do 4 mieszkań zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo budowlane w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę) powstał de facto budynek wielorodzinny, dla którego min. szerokość biegu klatki schodowej winna wynosić 120 cm czyli min. 240cm w świetle ( a jest 208cm - vide: pismo [...] ). Na odstępstwa od przepisów Inwestor powinien uzyskać zgodę właściwego organu wydaną na podstawie upoważnienia wydanego przez Ministra stanowiącego te przepisy. Projekt budowlany zamienny winien zatem uwzględnić niezbędne roboty budowlane do wykonania, aby stwierdzone naruszenia przepisów prawa zlikwidować. Skoro przedłożony przez Inwestora projekt nie odpowiada w/w wymogom, organ l instancji stwierdzając braki i nieprawidłowości w przedłożonym projekcie zamiennym, winien był w prowadzonym postępowaniu wykorzystać procedury określone przepisami k.p.a. i art. 35 Prawa budowlanego w celu ich likwidacji (np. poprzez wydanie stosownego postanowienia. vide : w/w wyrok WSA w Warszawie). Zarzuty zawarte w pismach procesowych stron, iż wskaźnik intensywności zabudowy jest wyraźnie przekroczony winien być również przez organ uwzględnione przed wydaniem decyzji kończącej postępowanie. Niezależnie od powyższego organ odwoławczy stwierdza, iż decyzja wydana w oparciu o art. 51 ust. 5 może orzekać jedynie o zaniechaniu robót bądź rozbiórce obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, którego nie można utożsamiać ze stanem zgodnym z projektem zatwierdzonym w decyzji o pozwoleniu na budowę. Przepis art. 51 ust. 5 ma bowiem charakter restrykcyjny wobec niezastosowania się Inwestora do wydanych aktów prawnych i nie może być interpretowany jako przyzwolenie na kontynuowanie robót budowlanych w oparciu o projekt budowlany, który był zatwierdzony w decyzji o pozwoleniu na budowę, wyeliminowanej z obiegu prawnego. Decyzja taka stoi bowiem w sprzeczności z treścią powołanego przepisu. Odnosząc się do uwag pełnomocnika strony zawartych w odwołaniu, organ stwierdził, iż w większości nie zasługują na uwzględnienie. Organ odwoławczy rozpatrzył sprawę ponownie w oparciu o przedłożony materiał dowodowy, a swoje stanowisko zawarł w uzasadnieniu niniejszej decyzji. Wspomniana decyzja Prezydenta Miasta K. o umorzeniu postępowania w sprawie pozwolenia na zmianę sposobu użytkowania poddasza nieużytkowego na mieszkalne, dotycząca przedmiotowego budynku, jest wydana na podstawie art. 105 K.p.a. i nie rozstrzyga co do istoty. Przedmiotowe poddasze jak i cały budynek w aktualnym stanie prawnym nie zostało przyjęte do użytkowania, zatem postępowanie w sprawie zmiany sposobu jego użytkowania jest bezprzedmiotowe, tym samym powołana w odwołaniu decyzja nie może mieć wpływu na niniejsze postępowanie, dotyczące istotnych odstępstw od warunków i ustaleń decyzji o pozwoleniu na budowę. W postępowaniu w ocenie WINB nie ustalono w sposób prawidłowy kręgu stron postępowania. Z akt postępowania wynika ([...] ), iż przedmiotowy budynek jest na mocy umów notarialnych współwłasnością osób fizycznych, m.in. A.B. , A. i J.P. , K. i A.S. i A.Z. . Organ l instancji pominął w postępowaniu fakt współwłasności budynku nr [...] przy ul. [...] w K. , nie uwzględniając aktualnych współwłaścicieli budynku w postępowaniu. Nakaz rozbiórki nałożony na Inwestora, z pominięciem pozostałych współwłaścicieli budynku, którzy w świetle art. 52 winni być stronami postępowania oznaczałby ingerencję w cudzą własność , zatem zachodzi podejrzenie , iż wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 156 §1 pkt 6 K.p.a. (art. 288 KK). Nie uwzględniono również pełnomocnika R.B. , J. I. ( [...] ). W związku z wnioskiem powołanego w trakcie postępowania Komitetu Ratowania Dzielnicy [.,..] organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...].01.2009r. dopuścił stowarzyszenie do udziału w postępowaniu na prawach strony. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję wniosła E.Z. , wnosząc o wnikliwe przeanalizowanie sprawy oraz o utrzymanie decyzji o częściowej rozbiórce. Zarzuciła, że postępowanie toczy się od 2001 r. i inwestor dokonał istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, zmienił budynek na wielorodzinny i budynek ten narusza przepisy określające wymagane odległości między sąsiadującymi budynkami, przepisy p.pożarowe, a ponadto inwestor wielokrotnie składał nieprawdziwe oświadczenia. Poza tym pomiar powierzchni budynku dokonany przez skarżącą wykazuje inną powierzchnię niż podana w opisie technicznym. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko i argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153 poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134§ 1 p.p.s.a.). Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy , której dotyczy skarga , jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia - art. 135 p.p.s.a. Skarga jest nieuzasadniona i podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja kasacyjna uchylająca decyzję organu l instancji i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia nie narusza prawa i jest zasadna. Sąd dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji uznał, że decyzja ta nie narusza prawa materialnego oraz przepisów postępowania i zmierza do wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego przedmiotowej sprawy, ze względu na uchybienia organu l instancji. Organ odwoławczy wydał zaskarżoną decyzję na podstawie przepisu art. 138 § 2 kpa. Stosownie do tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wynikającą z przepisu art. 15 kpa, organ odwoławczy zobowiązany jest do ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy w jej całokształcie w granicach zakreślonych przez postępowanie pierwszoinstancyjne. Organ odwoławczy na podstawie art. 136 kpa przeprowadził postępowanie uzupełniające zwracając się do organu l instancji o określone dokumenty i uzyskał je takie jak: projekt budowlany zamienny sporządzony w 11. 2005r., inwentaryzację architektoniczną z 04. 2004r, analizę urbanistyczną z 12.2005r., orzeczenie o stanie technicznym budynku z 04.2004r. oraz ekspertyzę rzeczoznawcy w zakresie warunków p/poż. sporządzoną w 01. 2006r. Organ odwoławczy ustalił, że PINB w K. Powiat Grodzki z urzędu prowadził postępowanie naprawcze (legalizacyjne) w trybie art. 50 ust.1 pkt 4 i art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, w związku z wykonaniem przez inwestora R.B. robót budowlanych z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego decyzją Prezydenta Miasta K. nr [...] z dnia [...].09.1999r. znak.[...] , która w wyniku niniejszego postępowania została uchylona decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia [...] .04.2006r. znak. [...] w części dotyczącej przedmiotowego budynku mieszkalnego, wielorodzinnego, zlokalizowanego na działkach nr 1, 2 , 3 obr. [...] przy ul. [...] w K. Organ l instancji stwierdził, że przedłożony przez inwestora projekt budowlany zamienny (k. [...] ) nie spełnił warunków i ustaleń obowiązującej decyzji WZiZT z dnia [...].02.1999r. znak: [...] i "dlatego wydał decyzję Nr [...] z dnia [...] .07.2008r. orzekającą częściową rozbiórkę budynku mieszkalnego, na podstawie przepisu art. 51 ust. 5 Prawo budowlane. W ocenie Sądu trafne są ustalenia i stanowisko organu odwoławczego , że organ l instancji w sposób nieprawidłowy przeprowadził postępowanie wyjaśniające w trybie art. 50 i 51 cyt. ustawy. Stosownie do treści przepisu art. 36 a ust. 1 i ust. 2 Prawo budowlane istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Ust. 2- w postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany. Przepis art. 37 ust. 2 Prawo budowlane wskazuje, że rozpoczęcie albo wznowienie budowy, w przypadkach określonych w ust. 1, art. 36a ust.2 albo w razie stwierdzenia nieważności bądź uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28, albo decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 4. Przepisy te określają, że w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym do zakresu tych zmian przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, działającego niejako, w następstwie organów administracji architektoniczno-budowlanej, organ prowadzi postępowanie dotyczące zmiany decyzji pozwolenia na budowę na zasadach ogólnych określonych przepisami art. 32- 35 ustawy Prawo budowlane. Celem postępowania legalizacyjnego w niniejszej sprawie jest zobligowanie inwestora do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Przez "stan zgodny z prawem" należy rozumieć stan zgodny z obowiązującymi na dzień orzekania przepisami prawa. W związku z powyższym, organ I instancji przed wydaniem decyzji o zmianie pozwolenia na budowę powinien był ustalić czy przedłożony przez inwestora projekt budowlany zamienny spełnia wszystkie wymagania prawidłowo sporządzonego projektu budowlanego zamiennego określone w art. 34 Prawo budowlane, następnie przed wydaniem nowej decyzji o pozwoleniu na budowę dokonać sprawdzeń o których mowa w art. 35 cyt. ustawy. Ten ostatni przepis określa zakres obowiązków organu w fazie wyjaśniającej, w której organ musi dokonać szeregu czynności, których celem jest kompleksowe sprawdzenie projektu budowlanego. Organ musi więc m.in. sprawdzić czy projekt budowlany zamienny jest zgodny z decyzją WZiZT z dnia [...].02. 1999r znak: [...] ., warunkami technicznymi, czy projekt ten jest kompletny, czy posiada wszystkie wymagane opinie, uzgodnienia oraz czy został wykonany przez .uprawnioną osobę (art. 35 ust.1 pkt. 4). W związku z tym, dokonując takiej kontroli w przypadku stwierdzenia przez organ jakiś nieprawidłowości w projekcie budowlanym zamiennym wynikających z przepisów art.34 i art. 35 , organ powinien był najpierw wezwać inwestora do ich usunięcia, a po bezskutecznym upływie zakreślonego terminu wydać decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego ( art. 35 ust.3 Prawo Budowlane). Jak wynika z akt administracyjnych organ l instancji nie prowadził postępowania zgodnie z przepisami art. 32-35 w zw. z art. 37 ust.2 cyt. ustawy, tylko w trybie art.50 i 51 cyt. Prawo budowlane, a zatem naruszył te przepisy prawa materialnego. Trafna jest też ocena organu odwoławczego, że organ l instancji nie ustalił w sposób wyczerpujący pełnego zakresu odstępstw dokonanych przez inwestora, jak np. w zakresie wskaźnika intensywności zabudowy, który w decyzji WZiZT został określony na 0,4 i wskazał organowi l instancji sposób obliczenia tego wskaźnika, ponadto w zakresie wymagań przeciwpożarowych, gdyż inwestor w miejsce budynku mieszkalnego z czterema mieszkaniami wybudował osiem mieszkań. , Zasadnie również organ odwoławczy wskazał na naruszenie przez organ l instancji przepisu art. 10 kpa. Przepis ten statuuje naczelną zasadę postępowania administracyjnego dotyczącą zapewnienia czynnego udziału wszystkim stronom postępowania w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwienia im wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W myśl art. 28 kpa stroną, w rozumieniu tego przepisu jest każdy czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązku. Naruszenie ogólnej zasady czynnego udziału stron w postępowaniu administracyjnym jest kwalifikowaną wadą procesową, która stanowi podstawę wszczęcia postępowania w sprawie wznowienia postępowania , na wniosek strony, prowadzony w trybie art. 145 k.p.a. Z protokołu oględzin z dnia 23.03. 2004r. ([...] ) wynika, że przedmiotowy budynek jest współwłasnością innych osób, które nie brały udziału w postępowaniu. Zatem ta kwestia dotycząca prawidłowego ustalenia kręgu stron wymaga również wyjaśnienia przez organ l instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tego rodzaju uchybienia organu l instancji istotnie wymagają przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie i biorąc pod uwagę zasadę dwuinstancyjności wyrażoną w art. 15 kpa, zasadnym było uchylenie decyzji organu l instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Niezależnie od uchybień dostrzeżonych przez organ odwoławczy, należy jeszcze wskazać na inne uchybienie w sentencji decyzji organu l instancji Nr [...] z dnia [...] lipca 2008r. znak: [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K Powiat Grodzki dotyczące samego wyrzeczenia , a polegające na tym, że organ I instancji nie wskazał w niej jaka konkretnie część budynku mieszkalnego inwestora miałaby podlegać rozbiórce i jakie konkretnie czynności miałby wykonać inwestor aby tę część budynku doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Nieprecyzyjne wyrzeczenie o rozbiórce skutkuje tym, że decyzja taka byłaby niewykonalna i organ nie mógłby wszcząć skutecznie postępowania egzekucyjnego w myśl ustawy z dnia 17.06.1966 o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U.2005,Nr 229,poz.1954). Brak ustosunkowania się organu odwoławczego do tego uchybienia nie jest istotnym uchybieniem, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy, biorąc pod uwagę inne przesłanki jakimi kierował się organ odwoławczy wydając decyzję kasacyjną w niniejszej sprawie, a co Sąd wyżej omówił. Należy też zwrócić uwagę na oczywistą omyłkę pisarską w zaskarżonej decyzji organu odwoławczego dotyczącą brzmienia nazwiska inwestora, polegającą na tym, że w miejsce nazwiska [...] powinno być prawidłowo napisane nazwisko [...] . Omyłka ta jest błacha i nie ma żadnego wpływu na wynik sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd uznał, że organ odwoławczy prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające zakreślone przepisem art.136 kpa i zasadnie orzekł na mocy art. 138 § 2 kpa przekazując organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia. Na obecnym etapie postępowania Sąd nie może ustosunkować się do zarzutów podniesionych w skardze, które tak naprawdę stwierdzają, że inwestor dopuścił się istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i budynek inwestora powinien ulec częściowej rozbiórce. Tego rodzaju zarzuty są przedwczesne na obecnym "etapie postępowania administracyjnego, skoro postępowanie administracyjne, wymaga jeszcze uzupełnienia stanu faktycznego sprawy, z zapewnieniem czynnego udziału wszystkim stronom postępowania. Kontrola Sądu następuje dopiero po ustaleniu rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, w odniesieniu do którego mają znaleźć zastosowanie normy prawa materialnego w niewadliwie przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym ( por. wyrok NSA z dnia 10.02.1981r. SA 910/80.ONSA 1991,nr 1, póz. 7 oraz Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz pod red. T. Wosia , WP LexisNexis W-wa 2005 str. 1451. 14). Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku na zasadzie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153 poz. 1270 ze zm.), w myśl którego w razie nieuwzględnienia skargi, sąd skargę oddala.