II SA/Kr 679/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Jacek Bursa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 czerwca 2020 r. sprawy ze sprzeciwu: G. O. i J. O. od decyzji Nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] maja 2020 roku, znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz G. O. i J. O. solidarnie kwotę 597 zł. (pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania; Decyzją nr [...] z dnia 15 lutego 2018r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Powiatu [...] - Ziemskiego w K., nakazał P. K. i W. K. – K., jako współwłaścicielom dz. nr [...] w m. W. , gm. Ś. G., na której znajdują się przedmiotowe urządzenia tworzące plac zabaw, rozbiórkę urządzeń rekreacji dziecięcej tworzących wspólnie plac zabaw zlokalizowany w południowo-zachodniej części działki nr [...] we W. , w których skład wchodzą: • sprężynowiec statek, • huśtawka wagowa metalowa, • piaskownica kwadratowa drewniana o wym. 3 mx 3m, • karuzela kołowa, • tablice do rysowania —pionowe, • maty bitumiczne przy ww. urządzaniach. Powodem rozstrzygnięcia było ustalenie w wyniku oględzin, dokonania pomiarów lokalizacji i inwentaryzacji urządzeń rekreacji dziecięcej oraz wykonania dokumentacji zdjęciowej (vide karta nr [...] akt PINB [...]), stanu urządzeń. Według oświadczenia P. K. wszystkie aktualnie znajdujące się urządzenia i zabawki zamontowane zostały w kwietniu 2015r. i od tego czasu stan urządzeń nie uległ zmianie. Oprócz zinwentaryzowanych obiektów i urządzeń na przedmiotowym terenie znajdowały się ławki, zabawki przenośne, stolik przenośny oraz parawan zadaszający piaskownicę (konstrukcji stalowej). P. K. oświadczył, iż na terenie lokalizacji ww. urządzeń nie są prowadzone na dzień dzisiejszy prace budowlane związane z inwestycją rozbudowy i nadbudowy budynku mieszkalno-usługowego na działce. W trakcie kontroli stwierdzono także, iż budowlane związane z decyzją [...] z 14.06.2016r. prowadzone są na etapie rozbudowy budynku mieszkalno-usługowego. Stan zaawansowana robót to wykonane sale lekcyjne w południowo-wschodniej części budynku oraz wykonane mury wraz ze ścianami i stropami części wschodniej (w stanie surowym). Nie przystąpiono do tej pory do prac związanych ze zmianą zagospodarowania terenu. Postanowieniem Nr [...] z dnia 17 sierpnia 2017r., znak: [...] PINB postanowił wstrzymać prowadzenie robót budowlanych przy urządzeniach rekreacji dziecięcej tworzących wspólnie plac zabaw zlokalizowany w południowo - zachodniej części działki nr [...] we W. ; ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń — teren jak i same obiekty budowlane nie wymagają zastosowania dodatkowych zabezpieczeń; nałożyć na w/w współwłaścicieli dz. nr [...] we W. - obowiązek przedłożenia w terminie do dn. 31 października 2017r. następujących dokumentów: Zaświadczenia Burmistrza Miasta i Gminy Ś. o zgodności realizacji przedmiotowych urządzeń z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; w przypadku zgodności inwestycji z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub warunków zabudowy i zagospodarowania terenu należy w ww. terminie dodatkowo dostarczyć: opracowania wynikające z art. 33 ust. 2pkt 1,2 i 4 oraz ust. 3 Prawa budowlanego tj.: cztery egzemplarze projektu budowlanego dotyczącego obiektów małej architektury, tworzących wspólnie plac zabaw na działce nr [...] we W. wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz aktualnym na dzień opracowania projektu zaświadczeniem osób sporządzających i sprawdzających projekt o ich przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Pismem z dnia 5 września 2017r. P. K. zawiadomił, że część obiektów będących przedmiotem sprawy [...] została rozebrana z dniem 05.08.2017r. " (vide karta nr [...] akt PINB [...]). W dniu 21 listopada 2017r. przedstawiciele PINB dokonali kontroli obiektów rekreacji dziecięcej zlokalizowanych na dz. [...] we W. . W wyniku kontroli stwierdzono, że w stosunku do oględzin z [...] 2017r. część obiektów przedmiotowych została zdemontowana. Wschodnie ogrodzenie placu przesunięto o ok. 7 m. Rozebrano "małpi gaj". W przedmiotowej lokalizacji pozostała piaskownica, huśtawka, sprężynowiec oraz karuzela. Na części placu zrealizowano za ogrodzeniem miejsca postojowe. Karuzelę przeniesiono bliżej ściany przedszkola i usytuowano ok. 2,5 m od przesuniętego ogrodzenia i 3,20 m od ściany przedszkola." (vide karta nr [...] akt PINB [...]). Odwołanie od tej decyzji wnieśli P. K. i W. K. – K. zarzucając błędne uznanie w/w urządzeń za budowlę, kiedy nie tworzą one związku funkcjonalnego ani technicznego, a także iż poszczególne części tworzą takie budowle, dodatkowo, iż nie ustalono jakie obecnie urządzenia są zlokalizowane na w/w działce skarżących. Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] z dnia 13 maja 2020r. znak: [...], w oparciu o art. 138 § 2 w związku z art. 104 kpa w związku z art. 50a pkt.1, 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm. - dalej u.p.b.), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji Organ odwoławczy stwierdził, że materiał dowodowy sprawy wskazuje, że organ I instancji nie ustalił przed wydaniem w/w decyzji, czy inwestor faktycznie wykonywał roboty budowlane związane z przedmiotowym placem zabaw po wydaniu postanowienia o wstrzymaniu robót nr [...] z dnia 17 sierpnia 2017r., znak: [...] Zgodnie ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru, postanowienie o wstrzymaniu robót zostało odebrane przez inwestora w dniu 23 sierpnia 2017r. Oględziny na działce nr [...] w m. W. miały miejsce około 3 miesiące wcześniej przed wydaniem w/w postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych. Zatem nie ustalono bezpośrednio przed wydaniem postanowienia z dnia 17 sierpnia 2017r. jaki był stan placu zabaw i ile urządzeń zabawowych na nim istniało. Ponadto w materiale dowodowym zalega oświadczenie P. K. z dnia 5 września 2017r. w którym zawiadomił PINB, że część obiektów będących przedmiotem sprawy [...] została rozebrana z dniem 05.08.2017r. (karta 69 akt PINB). Dopiero kontrola dokonana przez PINB w dniu 21 listopada 2017r. wykazała, że część urządzeń została rozebrana, część przesunięta w inne miejsce, w stosunku do stanu z 9 maja 2017. Stwierdzono także wykonanie miejsc parkingowych na części placu zajętego poprzednio pod kilka z tych urządzeń. Jednak organ I instancji nie ustalił w sposób pewny, że roboty te zostały faktycznie wykonane po dniu 23 sierpnia 2017r., kiedy postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych zostało skutecznie doręczone. Zatem wydanie skarżonej decyzji było nieuzasadnione. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy wyjaśnienia wymagają kwestie, czy istniejące urządzenia wg. stanu na dzień 21 listopada 2017r. tj. sprężynowiec statek, huśtawka wagowa metalowa, piaskownica drewniana, karuzela kołowa, tablice do rysowania czy też maty bitumiczne przy ww. urządzeniach stanowią w dalszym ciągu urządzony plac zabaw jako obiekt budowlany, podlegający reżimowi przepisów prawa budowlanego, czy też pojedyncze obiekty małej architektury zlokalizowane na prywatnej działce. Powyższa kwalifikacja winna zostać ustalona przy ponownym rozpatrywaniu sprawy z uwagi na zmiany wielkości samego placu zabaw jak i ilości urządzeń rekreacji dziecięcej. Należy wskazać, że organ I instancji nie ustalił także, poza wymiarami piaskownicy, gabarytów pozostałych urządzeń wraz z ich otoczeniem (nawierzchnią). Organ I instancji winien również rozważyć i dokonać oceny, czy przedmiotowe obiekty małej architektury znajdują się w miejscu publicznym, gdyż w takim wypadku - zgodnie z art. 30 ust. l pkt 4 u.p.b. - wymagane byłoby dokonanie przez inwestora zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru budowy tych obiektów. Przepis art. 30 ust. l pkt 4 u.p.b. stanowi, że zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3, budowa obiektów małej architektury w miejscach publicznych. W rozpoznawanej sprawie z ustaleń organu I instancji wynika, że teren placu zabaw, na którym on się znajduje jest ogrodzony. Zatem wymaga wyjaśnienia czy plac zabaw znajdujący się na prywatnej nieruchomości będącej własnością inwestora jest miejscem publicznym tj. czy pomimo wykonanego ogrodzenia placu zabaw dostęp do niego może mieć każdy, czy tylko ograniczona liczba osób np. dzieci uczęszczające do przedszkola wraz z rodzicami. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ I instancji winien ustalić rzeczywistą datę realizacji przez inwestora robót budowlanych związanych z demontażem i przeniesieniem urządzeń rekreacji dziecięcej. Należy wskazać, że w dniu kontroli (tj. 21 listopada 2017r.) organ stwierdził wykonanie na części placu, za ogrodzeniem, miejsc postojowych oznaczonych nr [...] na projekcie budowlanym zagospodarowania terenu, stanowiącym załącznik do pozwolenia na budowę z 2016r, nr [...], znak: [...] Fakt ten może stanowić materiał i podstawę do ustalenia przez organ I instancji rzeczywistego czasookresu wykonywania przez inwestora robót budowlanych związanych z placem zabaw. Sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję złożyli G. O. i J. O. zarzucając naruszenie art. 138 § 2 kpa poprzez błędne przyjęcie, iż decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu podkreślono, iż plac zabaw nie spełnia wymogów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, powinien on ulec rozbiórce, bez względu na ustalenie okoliczności, wskazanych przez organ II instancji. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jeśli organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikujacą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). Natomiast konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, przez przeprowadzenie określonego dowodu, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16). Kwestie, których ustalenia, zdaniem organu II instancji, wymaga sprawa, mogły być ustalone przez organ II instancji, a zatem brak było konieczności przedłużania postępowania, co niewątpliwie nastąpi w skutek wydania decyzji kasatoryjnej. Wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" - "c" p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych. Pkt 1 lit. "c" wskazanego przepisu stanowi, że Sąd, uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla ten akt w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Zaskarżona decyzja kasatoryjna narusza art. 138 § 2 kpa, wobec czego sprzeciw skutkuje uchyleniem zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 151a § 1 p.p.s.a. Na wstępie należy wskazać, że kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza konieczność dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną będzie więc przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Nadto zgodnie z brzmieniem art. 138 § 2 kpa, który to przepis został powołany jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji, uchylającej orzeczenie organu I instancji, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis ten zatem wymaga, aby organ odwoławczy wykazał w sposób przekonywujący, że decyzja I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania i w sprawie nie poczyniono wystarczających i wymaganych ustaleń, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tylko w przypadku zaistnienia tej przesłanki organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną tj. uchylić zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania. W innych przypadkach kpa wymaga wydania decyzji merytorycznej tj. albo utrzymania decyzji organu I instancji w mocy, albo jej uchylenia i albo orzeczenia co do istoty sprawy albo umorzenia postępowania w sytuacji zaistnienia takich podstaw. Z tymi uregulowaniami koresponduje art. 136 kpa wprowadzający obowiązek przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, ewentualnie zwrócenie się o to do organu I instancji tj. zlecenie mu wykonania takich czynności. Tymczasem w niniejszej sprawie organ odwoławczy nie wykazał, iż ma miejsce nie ustalony przez organ I instancji, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy o charakterze istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie. Istotą kontrolowanej sprawy było bowiem ustalenie, czy inwestor dokonał ponownego montażu określonych urządzeń rekreacji dziecięcej na w/w działce z przeznaczeniem funkcjonalnym związanym z prowadzoną działalnością przedszkolną w obiekcie na tej samej działce, a w związku z tym czy układ urządzeń rekreacji dziecięcej wraz z otoczeniem i ogrodzeniem daje podstawy do przyjęcia, że jako całość tworzy on plac zabaw składający się z obiektów małej architektury, będący obiektem budowlanym. W celu ustalenia powyższego kluczowymi dowodami była oględziny i protokoły z kontroli, w szczególności najistotniejszy bo ostatni przed wydaniem decyzji przez organ I instancji protokół kontroli z dnia 21 listopada 2017r., który wraz z załączonymi fotografiami dokładnie wskazuje jakie urządzenia pozostały na działce, jakie jest ich położenie i stan. Wobec tego przeprowadzone w sprawie dowody poprzez porównanie poprzednich protokołów oględzin i kontroli, jak i wydanych postanowień wstrzymujących czy nakazujących uzupełnić dokumentacje itd. przez organy nadzoru budowlanego, pozwalały dokonać oceny dotyczącej montażu spornych urządzeń rekreacji dziecięcej na w/w działce oraz ich kwalifikacji, czy jako całość tworzą plac zabaw składający się z obiektów małej architektury, a także w jakim miejscu się znajdują. Z uwagi na to wskazany przez organ odwoławczy jako przyczyna uchylenia decyzji - brak precyzyjnego ustalenia powyższych okoliczności czy jej przedwczesność przy jednoczesnym przytoczeniu przez organ odwoławczy szczegółowo szeregu dowodów przeprowadzonych w sprawie w szczególności oględzin i kontroli stanu spornych urządzeń z wyjaśnieniem kwestii prawnych co do kwalifikacji inwestycji, przeczy temu, iż w sprawie nie poczyniono wystarczających i wymaganych ustaleń. Uzasadnienie dokonane przez organ odwoławczy wskazuje na uchylenie się przez organ odwoławczy od dokonania własnej oceny prawnej poprzez przerzucenie jej na organ I instancji, zamiast dokonania własnej wykładni i samodzielnego uwzględnienia, podnoszonych w uzasadnieniu decyzji, okoliczności odnoszących się istotnych w sprawie okoliczności. Jak wyżej wskazano dopuszczalność zakończenia postępowania odwoławczego kasacyjnie wymaga wyprowadzenia naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy – zgromadzenia niezbędnych dowodów, bez którego nie można sprawy rozstrzygnąć. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a zatem gdy: organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, postępowanie wyjaśniające zostało co prawda przeprowadzone, ale w istotny sposób naruszono w nim przepisy procesowe uniemożliwiając wydanie rozstrzygnięcia. Podstawą do wydania decyzji kasacyjnej jest jedynie sytuacja, kiedy organ odwoławczy stwierdzi naruszenie przez organ I instancji przepisów postępowania w efekcie którego to uchybienia, nie wyjaśniono stanu faktycznego sprawy, a zakres ustaleń koniecznych do prawidłowego rozstrzygnięcia jest na tyle duży, iż prowadzenie postępowania dowodowego przez organ II instancji i rozstrzygnięcie sprawy naraziło by go na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W kontrolowanej sprawie taka przesłanka nie wystąpiła. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy winien wydać rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, kierując się wyżej przedstawionymi uwagami Sądu. Mając powyższe na względzie Sąd na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.