II SA/Kr 704/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Joanna Człowiekowska Sędziowie: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Asesor WSA Anna Kopeć Protokolant: starszy referent sądowy Paulina Filipek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2024 r. sprawy ze skargi P. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia 25 marca 2024 r. znak WI-I.7840.13.5.2022.BS w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu zagospodarowania działki i projektu architektoniczno - budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewody Małopolskiego na rzecz strony skarżącej P. sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Przedmiotem skargi P spółka z o.o. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca) jest decyzja Wojewody Małopolskiego WI-I.7840.13.5.2022.BS z 25 marca 2004 r. w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu zagospodarowania działki i projektu architektoniczno-budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę. W stanie faktycznym sprawy skarżąca wystąpiła do organu I instancji wnioskiem z 16 listopada 2021 r. o wydanie pozwolenia na budowę dla stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z kablową linią nasilającą obejmującą: stalową wieżę kratową, której wysokość trzonu wynosi 54,0 m, a jej łączna wysokość 55,95 m n.p.t (włącznie z betonowymi cokołami, kotwami fundamentowymi oraz odgromnikami); zainstalowanie na trzonie wieży anten sektorowych i radioliniowych, posadowienie (u podnóża wieży, wewnątrz jej obrysu, na typowych rusztach stalowych) urządzeń sterujących, doprowadzenie do wieży energii elektrycznej, na działkach o nr [...] i [...] obr. [...] w Ol. Starosta wszczął postępowanie i postanowieniem z 7 grudnia 2021 r. nałożył na skarżącą obowiązek usunięcia nieprawidłowości w przedłożonym projekcie w terminie do 31 stycznia 2022 r. Decyzją z 1 marca 2022 r. znak SAB.6740.1.188.2021 organ I instancji odmówił zatwierdzenia projektu zagospodarowania działki i projektu architektoniczno-budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę. Organ uznał, że nie wszystkie braki zostały usunięte. Wskazał, że punkt 9 postanowienia z 7 grudnia 2021 r. nakazywał przedłożenie dokumentów, z których wynika prawo przejazdu przez działki, po których będzie odbywał się dojazd celem dostępu do drogi publicznej. W projekcie zostały zamieszczone umowy z właścicielami działek nr [...] ,[...] o wyrażeniu zgody na wykorzystanie części działek na potrzeby dojazdu do działki inwestycyjnej do wieży telekomunikacyjnej w okresie jej budowy w 2022 r. W ocenie organu dostęp do drogi publicznej może być ustanowiony jednak tylko w formie aktu notarialnego. Ponadto zgoda nie może zawierać ograniczeń czasowych. Dalej organ wskazał, że punkt 12 przedmiotowego postanowienia nakazywał doprowadzenie lokalizacji inwestycji do zgodności z ustaleniami i rysunkiem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zachodniej części dzielnicy północnej i zachodniej dzielnicy przemysłowej O. — Uchwała nr XXX/336/2004 Rady Miejskiej w O. z 29 września 2004 roku. Organ wskazał, że w MPZP ustalono strefę dopuszczalnej lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej, tj. tereny F6.IT., więc poza tą strefą lokalizacja stacji jest niedopuszczalna. Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej organ II instancji decyzją z 25 marca 2024 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Po pierwsze Wojewoda nie podzielił oceny, że działka nie posiada dostępu do drogi publicznej. Wskazał, że inwestor przedłożył żądane dokumenty, tj. umowy najmu i dzierżawy. Po drugie jednak organ podzielił stanowisko, że w zakresie zgodności z MPZP nie wykonano uzupełnienia projektu. Organ podkreślił, że przepis art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wprowadza wymóg przyjęcia proinwestycyjnej wykładni postanowień planu miejscowego, w przypadku gdy lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym. Jednak w niniejszym przypadku prawodawca lokalny wyszczególnił jednostkę strukturalną przeznaczoną pod zabudowę dla stacji bazowej telefonii komórkowej t.j.: F6IT – infrastruktura telekomunikacyjna (§ 16). Wprawdzie teren ten jest mały, jednak zauważyć należy, że w ustaleniach szczegółowych dla przeważającej liczby jednostek strukturalnych wyznaczonych w planie i zajmujących przeważającą część powierzchni terenu objętego planem, za wyjątkiem terenów zieleni nieurządzonej ZN, zieleni parkowej ZP, zieleni izolacyjnej ZI oraz lasów ZL, jako zabudowę uzupełniającą dopuszcza się realizację sieci i urządzeń infrastruktury technicznej, jedynie z zastrzeżeniem, że w terenach zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i usługowej MN, MN/U, MN-U (§ 3 ust. 10 pkt 10 planu), w zakresie obsługi telekomunikacji ustala się lokalizowanie wyłącznie infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, zgodnej z przepisami odrębnymi. Z całościowej analizy ustaleń planu wynika, ze infrastruktura telekomunikacyjna i urządzenia telekomunikacyjne stanowią infrastrukturę techniczną, o której mowa wyżej. Ponadto realizacja inwestycji wiąże się z realizacją przyłącza energetycznego, którego realizacja jest dopuszczona w tej jednostce strukturalnej. Brak wymienienia infrastruktury technicznej, jako dopuszczalnie możliwej do realizacji - jedynie dla kilku spośród trzynastu jednostek strukturalnych istniejących na obszarze objętym planem – świadczy o tym, że intencją twórcy planu był brak zgody na dopuszczenie zabudowy tego typu w tych wybranych terenach. Zatem, należałoby uznać, że co do zasady, można realizować infrastrukturę telekomunikacyjną na terenie objętym planem, z uwzględnieniem ograniczeń dotyczących np. wysokości zabudowy (a w terenach zabudowy jednorodzinnej jedynie infrastrukturę to nieznacznym oddziaływaniu), przy czym tereny ..IT są predysponowane do zagospodarowania infrastrukturą telekomunikacyjną, ale jej realizacja w innych jednostkach planu nie jest zabroniona. Na podstawie takiej interpretacji, przedmiotowa stacja bazowa nie mogłaby powstać w jednostce planu ZN, gdyż plan nie przewiduje w niej żadnej infrastruktury technicznej (w tym sieci enN), jednak mogłaby powstać w innych jednostkach strukturalnych planu, byle by spełniała wskaźniki zagospodarowania wymagane ustaleniami planu. Jak podkreślił organ, dla terenów ZN nie przewidziano (nie wskazano jako dopuszczalnej) możliwości lokalizowania urządzeń infrastruktury technicznej. Zatem, nawet jeśliby nawet przyjąć, że budowa wieży kratowej, o łącznej wysokości 55,95 m n.p.t. jest możliwa w tym terenie to zgodnie z planem nie ma możliwości doprowadzenia do niej sieci energetycznej (jako niemożliwej do realizacji na tym terenie infrastruktury technicznej). W skardze na powyższą decyzję skarżąca podniosła zarzuty naruszenia: 1. art. 138 § 1 pkt 1) ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 572 z późn. zm., dalej "k.p.a.") z uwagi na zastosowanie go w niniejszej sprawie i utrzymanie przez Organ II instancji, podczas gdy nie było podstawy do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę; 2. art. 7 k.p.a., art. 8 § 1 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 1 pkt 6) i § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. z uwagi na brak rozpatrzenia całego zgromadzonego materiału dowodowego i dogłębnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, skutkujące błędnym ustaleniem, iż planowana stacja bazowa telefonii komórkowej jest niezgodna z zapisami Uchwały nr XXX/336/2006 Rady Miejskiej w O. z dnia 29 września 2004 roku (zwaną dalej: "mpzp" lub "planem miejscowym"), przy jednoczesnym braku zastosowania przepisów ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U.2023 r., poz. 733 t.j.), dalej jako "w.r.u.s.t." i pominięciu zapisów miejscowego planu, które są sprzeczne z zakazem lokalizacji inwestycji telekomunikacyjnych; 3. art. 80 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów przedstawionych przez Skarżącą w niniejszym postępowaniu i błędne ustalenie, iż: "(...), przedmiotowa stacja bazowa nie mogłaby powstać w jednostce planu ZN. gdyż plan nie przewiduje w niej żadnej infrastruktury technicznej (w tym sieci enN) jednak mogłaby powstać w innych jednostkach strukturalnych planu, byle by spełniała wskaźniki zagospodarowania wymagane ustaleniami planu", podczas gdy organ II instancji winien pominąć ww. zapisy miejscowego planu dotyczące wyznaczenia strefy lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej, stosując przepis art. 46 ust. la w.r.u.s.t.; 4. art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. art. 6 k.p.a. i art. 8 § 1 k.p.a. poprzez nie działanie przez Wojewodę Małopolskiego w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa i w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. 5. art. 35 ust. 3 i ust. 5 P.b. w zw. z art. 35 ust. 1 pkt. 1) lit. a) ustawy z 7 z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 682, dalej "P.b.") poprzez nieprawidłowe zastosowanie i wydanie decyzji odmawiającej w odniesieniu do robót budowlanych w stosunku, do których nie występują naruszenia określone w art. 35 ust. 1 pkt. 1) lit. a) P.b., tj. niezgodność z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 6. art. 35 ust. 4 P.b. poprzez niezastosowanie pomimo spełnienia przez Spółkę wymagań określonych w art. 35 ust. 1 P.b. oraz w art. 32 ust. 4 P.b.; 7. art. 4 P.b. poprzez niezastosowanie w sytuacji wykazania przez Skarżącą prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i zgodności jej zamierzenia budowlanego z przepisami; 8. § 27 mpzp, poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji błędne zastosowanie w sprawie i uznanie, iż planowany do realizacji zakres inwestycji nie może być realizowany na obszarze oznaczonym C1ZN – teren zieleni nieurządzonej, ponieważ obszar ten nie leży w strefie dopuszczalnej lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej, oznaczonej symbolem IT – tereny infrastruktury technicznej, a nadto plan nie przewiduje na obszarze ZN żadnej infrastruktury technicznej, mimo, iż bezwzględny zakaz zabudowy na obszarze ZN dotyczy jedynie obiektów kubaturowych, do których nie można zaliczyć wieży telekomunikacyjnej; 9. § 27 mpzp poprzez brak dokonania interpretacji na korzyść Inwestora i kierowanie się przez Organ I instancji zasadą, że dopuszczalne jest wyłącznie takie zagospodarowanie, na jakie dokładnie zezwoliła władza w postanowieniach planu, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej jest możliwa tylko w strefie dopuszczalnej lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej lub na obszarze wprost wskazującym na możliwość sytuowania infrastruktury telekomunikacyjnej, a skoro działka inwestycyjna położona w obszarze C1ZN (tereny zieleni nieurządzonej) nie mieści się ani w strefie IT, ani też obszar C1ZN nie wskazuje wprost na możliwość zabudowy stacji bazowej, to zamierzenie inwestycyjne jest niezgodne z miejscowym planem, a ustalenie strefy stanowi de facto zakaz pośredni; 10. art. 46 ust. 1, ust. 1a i ust. 2 w.r.u.s.t. poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie przepisów w niniejszej sprawie, uznając że gmina może korzystać z władztwa planistycznego wyznaczając strefy dopuszczalnej lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej i wbrew wykładni literalnej zapisów miejscowego planu, tj. § 27 mpzp, ustalenie, że na terenie działki inwestycyjnej (tereny zieleni nieurządzonej) nie można zrealizować zamierzenia budowlanego Spółki, podczas gdy taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi i planem miejscowym; 9. art. 46 ust. 1, 1a i 2 w.r.u.s.t. poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji nie zastosowanie ich jako reguły interpretacyjnej przy ustalaniu znaczenia m.p.z.p. w odniesieniu do inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej zamierzonej przez Spółkę. Skarżąca wniosła o uchylenie zapadłych w sprawie decyzji i zobowiązanie organu do wydania decyzji ze wskazaniem sposobu załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcia, względnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca wskazała, że zaskarża również postanowienie organu I instancji z 7 grudnia 2021 r. ze względu na nałożenie w jego treści obowiązku nie korespondującego z treścią art. 35 ust. 3 P.b. który daje kompetencje do usunięcia naruszeń stwierdzonych w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 P.b., a takiego naruszenia ze względu na treść art. 46 § 1 i 1a u.w.r.u.s.t. nie zidentyfikowano, a więc tym samym naruszenie art. 6 i 7 k.p.a., a także poprzez brak jakiegokolwiek uzasadnienia zakresu żądania oraz błędne wskazanie, że przedłożone dokumenty są niekompletne. Skarżąca wskazała, że kwestią sporną i mającą podstawowe znaczenie jest ustalenie zgodności planowanej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zachodniej części dzielnicy północnej i zachodniej dzielnicy przemysłowej O. — Uchwała nr XXX/336/2004 Rady Miejskiej w O. z 29 września 2004 roku. W ocenie skarżącej organy błędnie ustaliły, że brak wymienienia infrastruktury technicznej jako dopuszczalnie możliwej do realizacji na obszarze ZN, świadczy że intencją twórcy planu był brak zgody na dopuszczenie zabudowy tego typu terenie. Zdaniem skarżącej gdyby intencją uchwałodawcy byłby zakaz budowy stacji bazowych lub bardziej ogólnie zakaz infrastruktury technicznej na obszarze ZN, umieściłby taki zakaz wprost w treści uchwały. Skarżąca podkreśliła, że art. 46 tzw. Megaustawy nie tylko zabrania wprowadzania wprost w planie miejscowym zakazów lokalizacji inwestycji telekomunikacyjnych, ale także przyjmowania w MPZP rozwiązań, które uniemożliwiają taką lokalizację, czyli wprowadzania tzw. zakazów pośrednich. Skarżąca podkreśliła, że szybki rozwój infrastruktury telekomunikacyjnej to przecież podstawa skutecznego działania i rozwoju znanych nam usług, ale też bezpośrednie korzyści dla wszystkich użytkowników. Takie inwestycja jak inwestycja Skarżącej stanowią inwestycje nadrzędnego celu publicznego, co oznacza, że ich waga i znaczenie dla regionu, ogółu społeczeństwa, państwa jest ponadprzeciętna. Skarżąca podkreśliła, że w MPZP nie ma wprost wyrażonego zakazu lokalizacji stacji bazowych na terenie o przeznaczeniu pod zieleń nieurządzoną (§ 27 planu). Zatem budowa powołanej stacji na terenie obszaru planistycznego ZN jest zgodna z planem miejscowym. Odnosząc się z kolei do twierdzenia organu II instancji jakoby dla terenów ZN nie przewidziano możliwości lokalizowania urządzeń infrastruktury technicznej, skarżąca wskazała, że taka infrastruktura energetyczna już istnieje, co potwierdza zaświadczenie o wykonaniu przyłącza. W ocenie skarżącej niejasności odnośnie do interpretacji MPZP należy rozstrzygać na korzyść inwestora. Końcowo skarżąca podkreśliła, że Wojewoda niesłusznie uznał, że postanowienie organu I instancji z dnia 7 grudnia 2023 r. nie zostało prawidłowo wykonane, gdyż nałożono w jego treści obowiązek niekorespondujący z treścią art. 35 ust. 3 P.b. W sytuacji spełnienia wszystkich wymagań przepisów prawa oraz wykazania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane organ nie powinien wydać decyzji odmownej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie miał na uwadze, co następuje. Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna. Podstawą dla odmowy udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej mającej być usytuowaną na wieży o wysokości 55,95 m – jest twierdzenie, że jej lokalizacja w terenie ZN (zieleni nieurządzonej) nie została dopuszczona, a co więcej; skoro w tej jednostce nie dopuszczono infrastruktury technicznej, to nie ma możliwości doprowadzenia do niej sieci energetycznej. Nie ma natomiast, wedle organów, powodu do zastosowania art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U.2024.604 t.j. , dalej "u.w.u.t."), albowiem w ogólności plan miejscowy dopuszcza realizację sieci i urządzeń infrastruktury technicznej, w tym urządzenia telefonii komórkowej, choć z zastrzeżeniami, także co do wysokości. Co więcej, prawodawca lokalny przeznaczył specjalny teren F6IT pod zabudowę dla stacji bazowej telefonii komórkowej (jakkolwiek mały). Art. 46 ma zastosowanie, jeśli w ogóle plan nie przewiduje tego typu urządzeń. Z powyższymi argumentami w realiach tej sprawy nie można się zgodzić. Należy zacząć od zaprezentowania przepisu art. 46 u.w.u.t. 1. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej "planem miejscowym", nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. 1a. Nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. 2. Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. 3. W przypadku braku planu miejscowego lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej innej niż infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2023 r. poz. 977, z późn. zm.). W aspekcie ust. 1 i 1a cytowanego przepisu nie stosuje się do zakazów lub nie stosuje się rozwiązań przyjętych w planie miejscowym, jeśli mogą uniemożliwiać lokalizowanie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej – jeżeli inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. W orzecznictwie sądowym do czasu wprowadzenia zmiany w przepisie art. 46 u.w.u.t. poprzez dodanie ust. 1a wyraźnie wskazywano, iż unormowania zawarte w art. 46 ustawy nie zapewniają inwestorom (operatorom sieci telefonii komórkowej) nieograniczonej możliwości sytuowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej zawsze tam, gdzie z powodów technicznych bądź finansowych byłoby to najdogodniejsze. Wprowadzona zmiana, w ocenie składu orzekającego w tej sprawie, ograniczenia te rozluźniła, jednakże nie oznacza to całkowitej dowolności w posadowieniu masztów antenowych. Organ gminy nadal może korzystać ze swego władztwa planistycznego w zakresie lokalizowania na jego terenie urządzeń telekomunikacyjnych i nie oznacza to, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy też ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsce, w którym będą zlokalizowane, czy też ograniczeń z uwagi na ochronę innych, istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią, wartości. Jednak trzeba każdorazowo wyważyć, czy przyjęte w planie rozwiązania nie oznaczają, jak to mówi przepis, uniemożliwienia lokalizacji inwestycji. W świetle powyższego Sąd sprawdził, jak ta kwestia rysuje się na tle rozwiązań przedmiotowego planu miejscowego i doszedł do odmiennych wniosków, niż orzekające w sprawie organy. Podstawowy dla zamiarów inwestora jest plan przyjęty Uchwałą Nr XXX/336/2004 Rady Miejskiej w O. z dnia 29 września 2004 roku w sprawie: "miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zachodniej części dzielnicy północnej i zachodniej dzielnicy przemysłowej Ol. " (dalej "Plan"). Inwestor chce lokować inwestycję na działkach nr [...,[...] , w terenie zieleni nieurządzonej C1ZN. Dla tego terenu Plan przewiduje następujące rozwiązania: § 27 Wyznacza się TERENY ZIELENI NIE URZĄDZONEJ oznaczone na rysunku planu symbolem ZN. JEDNOSTKA "A" – A 1ZN, A 2ZN, JEDNOSTKA "B" – B 1ZN, JEDNOSTKA "C" - C 1ZN, C 2ZN, C 3ZN 1. Przeznaczenie podstawowe: 1) pola uprawne, łąki, uprawy sadownicze i ogrody warzywne, 2) istniejące zadrzewienia i zakrzewienia naturalne. 2. W granicach terenów zieleni nie urządzonej (ZN) dopuszcza się ponadto: 1) lokalizację terenowych urządzeń sportowo-rekreacyjnych, 2) urządzania ciągów spacerowych, 3. Ustalenia szczegółowe dla terenów ZN: 1) w granicach terenów zieleni nie urządzonej (ZN) obowiązuje zakaz likwidacji istniejącej zieleni wysokiej 2) w terenie B 1ZN dopuszcza się możliwość urządzenia punktu widokowego, 3) dla terenu C 3ZN ustala się konieczność zachowania istniejącego od czasów historycznych kamieniołomu "kamienia parczewskiego" z możliwością jego dalszej eksploatacji dla celów konserwatorskich, 4) zabrania się lokalizacji obiektów kubaturowych. Wedle § 47 Planu: § 47 Ustala się następujące zasady obsługi telekomunikacyjnej: 1) Dopuszcza się adaptację układu sieci i urządzeń teletechnicznych urządzeń stanowiących własność T. S. A. oraz "N, " – TS. S.A. 2) Dopuszcza się rozbudowę sieci telekomunikacyjnej w oparciu o centralę telefoniczną CK Z. (T.P. S.A.) i centralę J. ("N. " – T.S. S.A.) 3) Na nowych terenach dopuszcza się prowadzenie linii telekomunikacyjnych w kanałach teletechnicznych bądź jako kabli ziemnych w obrębie linii rozgraniczających ulic istniejących i projektowanych. Dopuszcza się możliwość prowadzenia linii telekomunikacyjnych napowietrznych. 4) Dopuszcza się możliwość świadczenia usług telekomunikacyjnych przez wszystkich uprawnionych operatorów sieci. Zgodnie z § 30 Planu: § 30 1. Wyznacza się TERENY INFRASTRRUKTURY TECHNICZNEJ oznaczone na rysunku planu symbolami IT , z podstawowym przeznaczeniem gruntów pod: 1) B 1 IT – stacja redukcyjna gazu, 2) C 1 IT – tereny stacji bazowej telefonii komórkowej, 3) C 2 IT – zbiorniki wody dla miejskiego systemu wodociągowego. Jak z powyższego wynika, wyznaczono jeden niewielki teren dla stacji bazowej telefonii komórkowej (§ 30 ust. 1 pkt 2), natomiast na pozostałych nowych terenach – przewidziano tylko linie telekomunikacyjne w kanałach teletechnicznych bądź jako kabli ziemnych oraz linii napowietrznych (§ 47 pkt 3). Tak więc poza terenem C1IT lokowanie stacji bazowej nie było dozwolone. Powyższy Plan został zmieniony Uchwałą Nr XXXVIII/562/2018 Rady Miejskiej w O. z dnia 30 stycznia 2018 r. w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zachodniej części dzielnicy północnej i zachodniej dzielnicy przemysłowej O. (dalej "Plan Bis"). Podkreślenia jednak wymaga, że nie został zmieniony cały obszar poprzedniego Planu, ale tylko wybrane tereny, głównie mieszkaniowe. Można zatem powiedzieć, że aktualnie na całym obszarze objętym pierwotnie Planem obowiązuje kompilacja Planu i Planu Bis. Co się tyczy terenu C1ZN ( teren inwestycji), to pozostał on bez zmian. Jak chodzi o możliwość lokowania stacji bazowej telefonii komórkowej, to dozwolono jej lokalizację w terenie F6IT, infrastruktury telekomunikacyjnej z wysokością zabudowy 60 m ( § 16 Planu Bis). Teren ten zastąpił teren C1IT (ulokowany jest niemal w tym samym miejscu); nadal jest to jednak niewielki obszar. Wojewoda również zauważa, że teren ten jest mały, ale wskazuje, że w wielu pozostałych terenach dopuszczono realizację infrastruktury technicznej, w skład której wchodzi także telefonia komórkowa. Jednak argument ten nie przystaje do rodzaju inwestycji, o jakiej jest mowa w niniejszej sprawie ( wieża o wysokości blisko 56m). Sąd prześledził wszystkie tereny, gdzie dopuszczono infrastrukturę techniczną i zauważył następujące ograniczenia co do wysokości: Tereny MN i MNU – maksymalnie 15m, tereny US- 20m, tereny PU – 20 m, tereny ZNU – 15m, tereny KSp – 5m, tereny IW- 30 m, tereny IG – 15m. Dodatkowo § 3 ust. 10 pkt 10 Planu Bis przewiduje: w zakresie obsługi telekomunikacji ustala się na terenach: MN, MN/U, MN-U lokalizowanie wyłącznie infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, zgodnej z przepisami odrębnymi. Trzeba zatem jasno powiedzieć, że ze względu na ograniczenie wysokości, a także wskazane inne ograniczenia, lokowanie stacji bazowej objętej projektem na terenie całego Planu i Planu Bis jest możliwe tylko w jednym niewielkim terenie F6.IT. W ocenie Sądu rozwiązanie to nie daje wystarczającej gwarancji dla zachowania możliwości realizacji inwestycji w zakresie telefonii komórkowej i wypełnia hipotezę art. 46 ust. 1 i 1a u.w.u.t. Co więcej, plan miejscowy dla terenu, na którym realizowana ma być inwestycja (C1ZN) nie zawiera żadnych uregulowań dotyczących rozmieszczenia inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w postaci stacji bazowych. Zgodnie z art. 46 ust. 2 u.w.u.t. w takiej sytuacji dopuszcza się lokalizowanie takich inwestycji, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a zatem przeznaczenie na cele zieleni nieurządzonej również nie będzie sprzeczne z tym celem ( tereny rolne to również łąki i pastwiska, a ustawa wymienia również lasy; a więc wszystko to zawierają w sobie tereny zieleni nieurządzonej). Powyższe prowadzi do wniosku, że rodzaj terenu zieleni nieurządzonej nie sprzeciwia się lokalizacji telefonii komórkowej, o ile jest zgodna z przepisami odrębnymi. Nie ma racji również organ odwoławczy, że dla terenów ZN nie przewidziano urządzeń infrastruktury technicznej, a zatem nie ma możliwości doprowadzenia sieci energetycznej. Albowiem w Planie w § 7 postanowiono: § 7 Rysunek zasad uzbrojenia w infrastrukturę techniczną, obowiązuje w zakresie obejmującym następujące elementy: 1. Oznaczenia graficzne wymienione w § 6 ust.1, pkt.1 – 19. 2. Istniejące i projektowane trasy sieci infrastruktury technicznej. 3. Lokalizacja istniejących oraz rejony lokalizacji projektowanych urządzeń infrastruktury technicznej, określone symbolem tego urządzenia. Natomiast § 8 przewiduje: Dopuszcza się korekty przebiegu projektowanych lokalnych sieci infrastruktury technicznej, o której mowa w § 7 pkt. 1 – 3, oraz ich parametrów technicznych w projektach budowlanych, w sposób nie ograniczający podstawowego przeznaczenia terenów wyznaczonych planem. Dodać należy, że na rysunku Planu jest zaznaczona cała sieć energetyczna wraz ze stacjami trafo, zgodnie z § 7. Z tego wynika, że może być doprowadzona sieć energetyczna do inwestycji położonej w terenie ZN w ramach projektu budowlanego w sposób nie ograniczający jej przeznaczenia, co w terenie zieleni nieurządzonej nie stanowi, jak się wydaje, trudności. Reasumując: istotą wprowadzenia regulacji z art. 46 ust. 1 i 2 u.w.u.t. jest stworzenie takiej zasady prawnej, która finalnie ma na celu zapewnienie jak największej liczbie odbiorców dostępu do bezprzewodowych sieci telekomunikacyjnych. Zasada ta pozwala zatem na dokonywanie oceny celowości wprowadzonych w planie miejscowym zakazów i ograniczeń, co jednocześnie wymaga wykazania, że w przeciwnym razie obowiązująca treść planu miejscowego będzie prowadziła do powstawania obszarów niedostępnych dla rozwoju sieci bezprzewodowych, a więc sprzecznych z celami ustaw (por. wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2022 r. II OSK 1704/19 LEX nr 3339896). W ocenie Sądu zapewnienie w Planie i Planie Bis obejmującym znaczny obszar tylko jednego niewielkiego miejsca przeznaczonego na powstanie infrastruktury telekomunikacyjnej o największym zasięgu ( stacja bazowa na wieży) prowadzi do bardzo znacznego ograniczenia dostępności sieci bezprzewodowej dla mieszkańców, a tym samym uniemożliwia cele ustawy zawarte w art. 46 u.w.u.t. Jest tak zwłaszcza w sytuacji, gdy zamiarem inwestora jest budowa stacji bazowej w terenie zieleni nieurządzonej. Tak więc art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu powinien zostać zastosowany przy ocenie zgodności planowanej inwestycji celu publicznego z obowiązującym planem i jego postanowienia, w szczególności przepisy planu miejscowego pozostające w oczywistej sprzeczności z zapisami ustawy nie powinny zostać zastosowane a wręcz powinny zostać pominięte przy ocenie zgodności lokalizacji inwestycji z tym planem miejscowym. Skoro tego zaniechano to ustalenia organów w wydanych decyzjach odmownych odnośnie braku zgodności inwestycji z planem na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. były pozbawione podstaw a zaskarżone decyzje podlegały uchyleniu (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2023 r. II OSK 2803/21 LEX nr 3509175). Ponadto w tej sprawie, skoro inwestor wskazał inne miejsce aniżeli to, które wynika z planu, obowiązkiem organu było zbadanie, czy wskazana lokalizacja nie narusza przepisów odrębnych, czego nie uczyniono. Uzasadnienie decyzji organów obu instancji, które są w tej materii lakoniczne i nie odnoszą się do zmiany w przepisach ustawy o wspieraniu rozwoju usług, nie pozwalają na pełną kontrolę ich legalności. Brak jest bowiem ustaleń we wskazanej wyżej materii, zaś Sąd nie może zastępować organów w tym zakresie. Podsumowując, zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego (art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych) oraz przepisów postępowania poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego. Nie ma natomiast powodu do uchylenia postanowienia wydanego w trybie art. 35 ust. 3 p.b., gdyż jego wydanie było zgodne z prawem. Czym innym jest natomiast ocena udzielonej przez inwestora odpowiedzi. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy ocenią projekt budowlany z uwzględnieniem stanowiska zaprezentowanego wyżej w aspekcie zgodności z ustaleniami zapisów Planu i Planu Bis co do możliwości posadowienia stacji bazowej w terenie C1ZN, a nadto ustalą, czy inwestycja zgodna jest z przepisami odrębnymi. Z wymienionych przyczyn, na zas. art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (DZ.U. 1028.265 t.j.). Na kwotę zasądzonych kosztów składają się wpis w kwocie 500 zł, opłata kancelaryjna 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika – adwokata w kwocie 480 zł.