II SA/Kr 782/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędziowie: WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) WSA Małgorzata Brachel-Ziaja Protokolant: Anna Pałasz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2012 r. sprawy ze skargi B.S. na decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 23 lutego 2011 r., znak: [....] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana. Wnioskiem z dnia 28 marca 2006 r. P.S., zwróciła się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z wnioskiem o zbadanie legalności wykonania ogrodzenia na działce sąsiedniej nr [....] w B. przy ul. [....] od strony publicznej; wykonania 2 sztuk otworów okiennych w ścianie północnej budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce nr [....] oraz szamba wykonanego w 1998 r. po stronie wschodniej budynku mieszkalnego. Powiatowy Inspektor przeprowadzając kontrolę stwierdził, że zbiornik na nieczystości ciekłe "szambo" znajduje się w odległości 50 cm od granicy z działką sąsiednią. Właścicielami działki nr [....] byli T.S. , O.S. i B.S. Postanowieniem z dnia 29 czerwca 2006 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. zobowiązał T.S. , O.S. i B.S. do przedłożenia orzeczenia technicznego dotyczącego stanu technicznego ww. zbiornika na nieczystości ciekłe i pozytywna ocena stanu technicznego została przekazana organowi. Stosownie do treści tej oceny, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 24 listopada 2006 r., działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nakazał właścicielom działki nr [....] wykonanie w wyznaczonym terminie robót budowlanych polegających na przebudowie pokrywy "szamba" w odległości co najmniej 2 metrów od granicy z działką sąsiednią celem doprowadzenia tego urządzenia budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Organ stwierdził, że "szambo" jest urządzeniem budowlanym związanym z innym obiektem budowlanym (budynkiem mieszkalnym) i mimo braku posiadania pozwolenia na jego budowę, nie znajdują zastosowania art. 48 i 49 Prawa budowlanego. Tym samym należy stosować art. 51 Prawa budowlanego. Decyzja ta została uchylona rozstrzygnięciem [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 13 sierpnia 2007 r., który wskazał, że chociaż organ I. instancji prawidłowo zakwalifikował "szambo" jako urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, to jednak nie wyjaśnił, czy rzeczywiście nie wydano pozwolenia na jego budowę a z uwagi na jego lokalizację od granicy z działką sąsiednią – nie ma możliwości doprowadzenia "szamba" do stanu zgodnego z prawem. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego kolejną decyzją z 5 marca 2008 r. nałożył na właścicieli działki nr [....] obowiązek wykonania opisanych tą decyzją prac budowlanych polegających na przebudowaniu pokrywy "szamba" zgodnie z warunkami technicznymi. Również i tą decyzję [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił swoją decyzją z dnia 9 marca 2009 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wskazano, że nie ma możliwości doprowadzenia przedmiotowego szamba do stanu zgodnego z przepisami technicznymi. Prowadząc ponownie postępowanie organ I. instancji ustalił treść pozwolenia na budowę (pozwolenia na wykonanie robót budowlanych na działce nr [....] wydanego 5 lipca 1959 r.). Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia 6 maja 2010 r., znak: [....] , nałożono na B.S. jako jedyną właścicielkę nieruchomości nr [....] w miejscowości B. , obowiązek dokonania rozbiórki zbiornika na nieczystości ciekłe typu "szambo" zlokalizowanego przy granicy północnej nieruchomości nr działki [....] w B. przy ul. [....] . Organ I. instancji w uzasadnieniu tej decyzji wskazał, że w wyniku przeprowadzenia przez inspektorów nadzoru budowlanego w dniu 5 maja 2006 r. na przedmiotowej nieruchomości oględzin stwierdzono, że przedmiotowy zbiornik zlokalizowany jest w odległości ok. 0,50 m od nieruchomości sąsiedniej. Organ I instancji zwrócił się do Archiwum Urzędu Miasta w O. o przesłanie dokumentów dotyczących budowy budynku mieszkalnego w B. ul. [....] . Z pismem z dnia 6 stycznia 2010 r. organ otrzymał żądane dokumenty. Pismem z dnia 12 lutego 2010 r. Archiwum Państwowe w K. poinformowało, że nie odnaleziono w zasobach archiwum decyzji o pozwoleniu na budowę zbiornika na nieczystości ciekłe położonego w B. ul. [....] . Powiatowy Inspektor zakwalifikował przedmiotowy zbiornik jako urządzenie budowlane związane z innym obiektem budowlanym (budynkiem mieszkalnym), zapewniające możliwość korzystania z niego zgodnie z przeznaczeniem, którego budowa wymaga pozwolenia na budowę (art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane). Ustalił, że zbiornik został wykonany w warunkach określonych w art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, a więc bez wymaganego przepisami ustawy pozwolenia na budowę. Organ I. instancji przyjął, że nie istnieje możliwość doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem i jego zalegalizowania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, albowiem przebudowa zbiornika tak, aby jego odległość wynosiła zgodnie z § 36 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), co najmniej 2 metry od granicy działki sąsiedniej, w opinii organu I. instancji w istocie oznaczałoby nakazanie rozbiórki i wybudowanie zbiornika w innym miejscu. W związku z powyższym Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. orzekł jak w osnowie zaskarżonej decyzji, nakazując rozbiórkę obiektu na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła w terminie B.S. podnosząc, że w chwili budowania "szamba" obowiązywały inne przepisy Prawa budowlanego w zakresie pozwolenia na budowę niż obecnie. Zarzuciła, że organ nie zbadał, czy w czasie budowy "szamba" taka inwestycja wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Wskazała, że inwestor przedłożył wymaganą ocenę techniczną zbiornika, która nie wykazała żadnych nieprawidłowości. Wskazała, że nałożono na inwestorów obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na przebudowie pokrywy "szamba" celem doprowadzenia przedmiotowego zbiornika do stanu zgodnego z prawem. Obecnie zaś organ stwierdził, że nie ma możliwości doprowadzenia tego zbiornika do stanu zgodnego z prawem i nakazał rozbiórkę. W związku powyższym odwołująca podniosła, że przez cały czas postępowanie prowadzone było niewłaściwie i została narażona na niezasadne koszty. Decyzją z dnia 23 lutego 2011 r. znak: [....][....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , na podstawie art.138 § 1 pkt 1 i art. 104 K.p.a. oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust 7, art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ II. instancji podzielił ustalenia faktyczne i prawne organu I. instancji. Podał, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest legalność istnienia zbiornika na nieczystości ciekłe typu "szambo", zlokalizowanego w B. przy ul. [....] , na działce oznaczonej w ewidencji gruntów nr [....], stanowiącej własność B.S. Organ stwierdził, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. prawidłowo zakwalifikował przedmiotowy obiekt jako urządzenie budowlane związane z innym obiektem budowlanym (budynkiem mieszkalnym), zapewniające możliwość korzystania z niego zgodnie z przeznaczeniem, którego budowa wymaga pozwolenia na budowę (art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane). Odnosząc się do zarzutu braku zbadania, czy pozwolenie na budowę obiektów tego rodzaju było niezbędne na gruncie przepisów obowiązujących w dacie prowadzenia robót budowlanych organ odwoławczy wyjaśnił, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak ustalenia, kiedy zostało wykonane "szambo", a tym samym brak odniesienia do obowiązujących w tej dacie przepisów ustawy Prawo budowlane. Bez wątpienia jest to uchybienie organu I. instancji, jednak jest to uchybienie, które nie może skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Z akt sprawy wynika bowiem, że "szambo" zostało wybudowane w 1998 r., a więc już pod rządami ustawy Prawo budowlane z 1994 r. Podniósł, że nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 28 do 30 Prawa budowlanego w brzmieniu z roku 1998 roboty budowlane polegające na wybudowaniu urządzenia budowlanego związanego z innym obiektem budowlanym (budynkiem mieszkalnym) zapewniającego możliwość korzystania z niego zgodnie z przeznaczeniem konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego obowiązującego w 1998 r. roboty budowlane można było rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wyjątki od tej zasady przewidywał art. 29 Prawa budowlanego, z tym że art. 30 tej ustawy wprowadzał obowiązek zgłaszania zamiaru wykonania takich robót budowlanych właściwemu organowi. Jednak roboty polegające na wybudowaniu urządzenia budowlanego związanego z innym obiektem budowlanym (budynkiem mieszkalnym) zapewniającego możliwość korzystania z niego zgodnie z przeznaczeniem nie były ujęte w katalogu wyjątków od regulacji art. 28. Podkreślił, że skarżąca, która przed wydaniem decyzji miała możliwość zapoznania się z aktami sprawy, nigdy nie kwestionowała twierdzeń co do daty powstania obiektu. Co istotne, miała możliwość podniesienia tego zarzutu w ewentualnych odwołaniach od poprzednich dwóch decyzji wydanych w niniejszej sprawie, a uchylonych przez organ odwoławczy. W związku z powyższym podnoszenie tego zarzutu na tym etapie postępowania uznano za działanie na zwłokę, mające na celu uniemożliwienie zakończenia postępowania. W niniejszej sprawie organ I. instancji ustalił w sposób niebudzący wątpliwości, że nie wydano pozwolenia na budowę przedmiotowego urządzenia budowlanego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. swoim badaniem objął zarówno rok 1998 (a więc rok wykonania inwestycji), jak i lata poprzednie. Ustalenia tego nie kwestionuje także odwołująca. Zdaniem organu odwoławczego prowadząc postępowanie w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego trafnie przyjęto, że z uwagi na usytuowanie szamba brak jest możliwości doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem, tj. przede wszystkim z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.). Jego § 36 ust. 2 określa odległość od granic działki sąsiedniej urządzeń sanitarno-gospodarczych, a nie jedynie pokryw i wylotów wentylacji. Organ przytoczył treść przepisu § 36 ust. 1 i 2 powołanego wyżej rozporządzenia. Wskazano, że w niniejszej sprawie relewantna jest regulacja dla zabudowy jednorodzinnej, która wprost wskazuje, że istotna jest odległość pomiędzy urządzeniem, a granicą działki sąsiedniej. Odwołuje się w tym miejscu do postanowień ust.1, gdzie mowa jest nie tylko o pokrywach i wylotach wentylacji, ale też o dołach ustępowych i innych tego typu urządzeniach. Skoro przedmiotowe szambo znajduje się w odległości 0,50 metra od granicy działki sąsiedniej, to nie jest możliwe doprowadzenie go do stanu zgodnego z zacytowanym przepisem. Zasadne było więc nakazanie rozbiórki przedmiotowego szamba na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 7 Prawa budowlanego. Decyzja ta jest zgodna ze stanowiskiem organu odwoławczego wyrażonym w decyzjach z dnia 9 marca 2009 r. (znak:.....) i z dnia 13 sierpnia 2007 r. (znak:.....) oraz w postanowieniu z dnia 13 sierpnia 2007 r. (znak:.....). Zarzuty odwołującej się w tym zakresie uznano za nietrafne. Odnosząc się do zarzutu odwołującej się, że postępowanie niniejsze toczy się na skutek zawiadomienia o samowoli budowlanej złożonego przez osobę nieuprawnioną należy zważono, że niniejsze postępowanie toczy się z urzędu. Brak jest podstaw do twierdzenia, że każde postępowanie administracyjne, zależnie od inspirującego je impulsu, może się toczyć na wniosek strony lub z urzędu. Wprawdzie art. 61 § 1 K.p.a. stanowi, że "postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu", jednakże przepis ten statuuje jedynie dwa tryby prowadzenia postępowania administracyjnego, nie przesądzając jednak, że w każdej sprawie administracyjnej tryby te są względem siebie konkurencyjne, zależne od sposobu zainicjowania postępowania. Pogląd ten znalazł wyraz np. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 listopada 2008 r., sygn. akt IV SA/G1 221/2008. W istocie w większości przypadków z przepisów prawa materialnego wynika, czy dane postępowanie może być wszczęte na żądanie strony, czy też toczy się w każdym przypadku z urzędu. W tym drugim wypadku pismo strony, żądającej wszczęcia postępowania, nie może być traktowane jako wniosek, wszczynający automatycznie postępowanie w trybie wnioskowym, lecz jedynie jako wniosek o podjęcie przez organ określonych czynności, w tym wypadku o wszczęcie postępowania z urzędu. Uznano zatem, że pismo A.S. nie mogło spowodować wszczęcia postępowania toczącego się w trybie wnioskowym, nie ma więc podstaw do prowadzenia rozważań, czy był uprawniony do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania. Podkreślono, że co do zasady organy nadzoru budowlanego działają z urzędu, co odpowiada istocie nadzoru. W trybie wnioskowym wszczynane są jedynie nieliczne postępowania z zakresu prawa budowlanego. Zazwyczaj w takim przypadku taki tryb jest w przepisach wyraźnie wskazany (np. uzyskanie pozwolenia na użytkowanie - art. 55 i 57 ustawy Prawo budowlane). W pozostałych przypadkach pismo autorstwa podmiotu, który może ale nie musi być stroną wszczętego następnie postępowania, może jedynie stanowić impuls do podjęcia stosownych działań nadzorczych z urzędu przez właściwe organy, stanowi zatem, jak już powyżej wskazano, niejako wniosek o podjęcie działań z urzędu. Tak też należy kwalifikować pismo A.S. . Oceniając zgromadzony materiał dowodowy [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. stwierdził, że organ I. instancji w sposób prawidłowy ocenił zgromadzony materiał dowodowy i prawidłowo zastosował przepisy prawa, zatem zważywszy na powyższe organ odwoławczy działając w oparciu o art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie złożyła B.S. w dniu 2 kwietnia 2011 r. W skardze powtórzyła zarzuty powołane już w odwołaniu dotyczące nieprawidłowego prowadzenia postępowania przez organy jak i kwestii zmiany przepisów od momentu powstania obiektu do daty orzekania w tej sprawie. Wskazała, że organ błędnie ustalił, że zbiornik powstał w 1998 r. czyli pod rządami Prawa budowlanego z 1994 r. Skarżąca podniosła, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. zwrócił się do archiwum celem ustalenia daty pozwolenia na budowę domu i "szamba". Z otrzymanych informacji wynikało, że był to rok 1958. Skarżąca wskazała, że ta informacja nie znalazła się w dokumentach sprawy. W związku z powyższym skarżąca podniosła, że niezrozumiały jest dla niej zarzut ze strony organu, że nie kwestionowała daty powstania spornego obiektu. W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zakwestionowanej decyzji, gdyż w większości zarzuty skargi pokrywają się z zarzutami odwołania. Odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze organ podniósł, że zwłaszcza organ I. instancji wyjaśnił wszystkie okoliczności sprawy podnoszone kolejno w trakcie postępowania wyjaśniającego. Również do wszystkich zarzutów odwołania odniósł się organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie "P.p.s.a.", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 P.p.s.a. Orzekanie - w myśl art. 135 P.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. W tej sprawie skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Sąd administracyjny kontrolując legalność wydanego aktu zobowiązany jest bowiem z urzędu zbadać prawidłowość całego postępowania niezależnie od tego, jakie zarzuty są zawarte w skardze. W tej sprawie tak zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I. instancji zapadły przedwcześnie. Nie ulega wątpliwości, że organy administracyjne prowadziły w sprawie postępowanie na podstawie art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.). Co istotne, postępowanie to dotyczy inwestycji już zrealizowanej, a więc nie było podstaw do stosowania art. 50 Prawa budowlanego w zakresie wstrzymania wykonywania prowadzonych robót budowlanych. Zgodnie z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego przepisy tego artykułu w zakresie ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b Prawa budowlanego, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Sposób wykonania z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego to wykonanie ich bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, bądź na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego, lub też w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. Organy obu instancji wskazały, że przedmiotowy zbiornik na nieczystości stanowi urządzenie budowlane stosownie do definicji zawartej w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego. Przez urządzenie budowlane należy bowiem rozumieć urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, takie jak przyłącze i urządzenie instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazd, ogrodzenie, plac postojowy i plac pod śmietnik. Trafnie organy dokonali kwalifikacji zbiornika na nieczystości do kategorii urządzeń budowlanych, a nie budowli. W takiej sytuacji o ile organy ustaliłyby, że takie urządzenie budowlane (zbiornik na nieczystości) zostało wybudowane bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia, należało wszcząć procedurę z art. 51 Prawa budowlanego celem doprowadzenia do legalizacji takiej inwestycji, a gdyby nie było to możliwe – do nałożenia obowiązku wykonania określonych robót budowlanych, a gdyby to nie było możliwe - nawet nakazania rozbiórki takiego urządzenia. Organy obu instancji przyjęły, że przedmiotowy zbiornik na nieczystości został wykonany w 1998 r. i na potwierdzenie tego faktu organ odwoławczy podaje, że dotychczas tej daty nie kwestionowała skarżąca, a ponadto wynika to z akt administracyjnych i tym samym podnoszenie przez skarżącą dopiero w odwołaniu tej kwestii jest tylko działaniem na zwłokę. Odnosząc się do tego stanowiska należy wskazać, że w toku postępowania administracyjnego strona ma prawo na każdym jego etapie podnosić określone zarzuty lub wnioski bądź też zwracać się o ich wyjaśnienie w toku postępowania. Postępowanie przed organem odwoławczym nie ma charakteru jedynie kontrolnego wobec postępowania pierwszoinstancyjnego, ale jest kolejnym rozpoznaniem merytorycznym całości sprawy. Tym samym zarzut celowego podnoszenia tej kwestii przez skarżącą tylko po to, żeby przedłużyć postępowanie – jest niezasadny. Organ odwoławczy podaje, że data 1998 r. wynika z akt administracyjnych, kart nr 1 i 24. na kartach tych są tylko oświadczenia P.S. , sąsiadki skarżącej, która wniosła do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o podjęcie działań mających na celu kontrolę legalności między innymi tego zbiornika na nieczystości. Ponieważ strony te nie mają zbieżnych interesów w tej sprawie, oparcie się przez organ na stanowisku zajętym tylko przez jedną ze stron z całkowitym pominięciem stanowiska drugiej strony nie zmierza do rzeczywistego ustalenia stanu sprawy. Tym niemniej oceniając materiał dowodowy zebrany na okoliczność ustalenia daty wykonania "szamba", Sąd uznaje, że w tym stanie sprawy organy mogły dodatkowo jeszcze przeprowadzić dowód z zeznań P.S. oraz na tą okoliczność przesłuchać stronę skarżącą. Należy pozytywnie odnotować, że organ I. instancji poszukiwał dowodów, które mogłyby wskazać datę wykonania tego zbiornika i ustalił, że od 1959 r. do 1998 r. nie wydano na nazwisko "[....] " lub "[....] " żadnego pozwolenia na budowę zbiornika na nieczystości. Nazwisko "[....] " to nazwisko, jakie nosił poprzedni właściciel tej nieruchomości. Co istotne, również znajdujące się w aktach sprawy samo pozwolenie na wykonanie robót budowlanych z lipca 1959 r., jak również rysunki dotyczące pozwolenia na wykonanie tych robót w zakresie wybudowania domu mieszkalnego piętrowego, w żadnym zakresie nie obejmują budowy jakiegokolwiek "szamba", ani też na dołączonych rysunkach nie ma żadnego "szamba". Na tej podstawie organy administracyjne w tej sprawie ustaliły również, że ani skarżąca, ani poprzednicy prawni skarżącej (byli właściciele) nie uzyskali pozwolenia na budowę lub innego aktu administracyjnego uprawniającego do wykonania tego zbiornika. Skarżąca, która w takiej sytuacji kwestionuje datę wykonania "szamba" powinna współdziałać z organami administracji i podnosić jakiekolwiek okoliczności wskazujące na inną datę niż ustalały to organy. Podstawową jednak przesłanką uchylenia obu decyzji jest - w ocenie Sądu – zbyt pochopne uznanie przez organy obu instancji, że nie ma możliwości doprowadzenia przedmiotowego zbiornika na nieczystości do zgodności z przepisami zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.), zwanemu dalej w tej sprawie "rozporządzeniem o warunkach technicznych". Organy obu instancji podniosły, że § 36 ust. 1 i 2 rozporządzenia o warunkach technicznych wyraźnie wskazuje jak ma nastąpić lokalizacja tego typu zbiornika i jakie powinny być jego odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną. Oba organy wskazały, że odległość pokryw i wylotów wentylacji ze zbiorników bezodpływowych na nieczystości ciekłe, i podobnych urządzeń sanitarno-gospodarczych o pojemności do 10 m3 to w istocie to samo co odległość samego zbiornika i powinna wynosić w zabudowie jednorodzinnej powinna wynosić co najmniej: 1) od okien i drzwi zewnętrznych do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi - 5 metrów, 2) od granicy działki sąsiedniej, drogi (ulicy) lub ciągu pieszego - 2 metry. Ponieważ w tej sprawie zbiornik na działce skarżącej zlokalizowany jest w odległości 50 centymetrów od granicy z działką sąsiednią, to nie są zachowane ww. parametry odległościowe i nie da się ich zachować w inny sposób, jak tylko poprzez usunięcie tego zbiornika (jego rozbiórkę, zasypanie). Nie można bowiem pokrywy i wylotu wentylacyjnego zbiornika przemieścić tak, aby sam zbiornik również nie został przemieszczony. Ten pogląd nie jest uzasadniony. Skoro § 36 rozporządzenia o warunkach technicznym posługuje się wyrażeniem "odległość pokryw i wylotów wentylacji ze zbiorników bezodpływowych na nieczystości ciekłe od granicy działki sąsiedniej", to nie można przyjąć, że dotyczy to odległości samego zbiornika na nieczystości. Gdyby rzeczywiście prawodawca miał zamiar oddalenia takich zbiorników od granic z działkami sąsiednimi, to z pewnością taki właśnie wymóg byłby zawarty w rozporządzeniu o warunkach technicznych (czyli wskazujący, że odległość zbiornika na nieczystości winna wynosić tyle i tyle metrów, a nie odległość pokrywy i wylotów wentylacji). Skoro jednak w rozporządzeniu wskazano tylko na odległość pokrywy i wylotu wentylacji z takiego zbiornika, to obowiązkiem organów było ustosunkowanie się do możliwości nałożenia obowiązku wykonania prac właśnie w tym zakresie. Dopiero wówczas, gdyby nie było możliwości dostosowania pokrywy i wylotu wentylacyjnego do przepisów rozporządzenia o warunkach technicznych – wówczas można byłoby podjąć czynności zmierzające na rozbiórki zbiornika na nieczystości. Gdyby jednak organ ustalił, że nie jest możliwym wykonanie takich prac budowlanych, które umożliwiałby odsunięcie od granic z działką sąsiednią pokrywy i wylotu wentylacji ze zbiornika na nieczystości ciekłe, wówczas obowiązkiem organu winno być zastosowanie § 36 ust. 4 rozporządzenia o warunkach technicznych. Zgodnie z tym przepisem właściwy organ w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w porozumieniu z państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, może ustalić dla działek budowlanych położonych przy zabudowanych działkach sąsiednich odległości mniejsze niż określone w ust. 1 i 2 tego przepisu. Tym samym skoro w drodze ustalenia warunków zabudowy można byłoby określić mniejsze odległości od grany z działką sąsiednią, to należałoby umożliwić skarżącej wystąpienie o ustalenie takich warunków. Z akt sprawy nie wynika również, czy w ogóle wydanie decyzji w sprawie ustalenia warunków zabudowy jest w tej sprawie możliwe, a więc czy nie obowiązuje na tym terenie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Jeżeli jednak taki plan nie obowiązuje, to organy nie wyczerpały wszystkich możliwości celem doprowadzenia do zalegalizowania przedmiotowego zbiornika. Ustalając nawet, że taki zbiornik nie może być dostosowany do istniejących warunków technicznych, a to dlatego, że nie da się przebudować samej pokrywy bez przenoszenia zbiornika – co Sąd uznał za błędny pogląd, organy winny uwzględnić, że nałożenie obowiązku rozbiórki w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego dotyczy tylko takiej sytuacji, w której wykonane roboty nie spełniają norm prawno-technicznych. Wprawdzie w art. 51 Prawa budowlanego nie ma wprost wyrażonego nakazu badania, czy wykonane roboty budowlane są zgodne z treścią decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, ale w ocenie Sądu nie powinno budzić wątpliwości możliwość nałożenia obowiązku uzyskania takiej decyzji w tej sprawie i to z dwóch powodów: po pierwsze decyzja ustalająca warunki zabudowy może określić odmienne warunki techniczne wynikające z § 36 ust. 1 i 2 rozporządzenia o warunkach technicznych, bo taka jest treść § 36 ust. 4 tego rozporządzenia; po drugie skoro dopuszczalnym jest wydanie decyzji ustalającej warunki zabudowy dla już zrealizowanej inwestycji stanowiącej obiekt budowlany lub jego część (art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego) w procesie tzw. legalizacji samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego lub jego części, to taka możliwość również powinna mieć zastosowanie wobec urządzenia budowlanego, w stosunku do którego prowadzone jest postępowanie także zmierzające do jego ‘zalegalizowania" na podstawie art. 51 Prawa budowlanego. Wynika to także z wnioskowania a maiore ad minus, czyli skoro przy większym uchybieniu przepisom dotyczącym wybudowania bez pozwolenia na budowę obiektu budowlanego możliwa jest jego legalizacja przy "użyciu" decyzji ustalającej warunki zabudowy, to tym bardziej przy mniejszym uchybieniu, jaki jest wybudowanie urządzenia budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, także powinna być możliwość jego legalizacji przy skorzystaniu z takiej decyzji. Nałożenie obowiązku likwidacji danego urządzenia budowlanego jest bowiem ostatecznością i ma miejsce tylko wtedy gdy, nie ma możliwości doprowadzenia takiego urządzenia do stanu zgodnego z prawem. Jak bowiem wynika z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, właściwy organ nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Nałożenie zaś takiego obowiązku musi być poprzedzone ustaleniem ponad jakąkolwiek wątpliwość, że dane urządzenie budowlane nie może zgodnie z prawem pozostać na dotychczasowym miejscu lub w dotychczasowej formie nawet, jeśliby zostało wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Tym samym w tej sprawie organ I. instancji winien ponownie prowadząc postępowanie ustalić, czy na tym terenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i z tego planu wynikają warunki techniczne, a jeżeli taki plan nie obowiązuje, to wówczas zwrócić się do skarżącej o wystąpienie z wnioskiem celem ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowego zbiornika. Byłoby to wówczas zagadnienie wstępne, o którym mowa w art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a., co z kolei uzasadniałoby zawieszenie postępowania w sprawie. Mając powyższe na uwadze Sąd uchylił obie wydane w tej sprawie decyzje. Wykazane bowiem naruszenia przepisów postępowania mają charakter istotny i mogły mieć wpływ na wynik sprawy i dlatego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Sad uchylił obie decyzje. Zgodnie z art. 141 § 4 P.p.s.a. ponownie prowadząc postępowanie w pierwszej kolejności należy rozważyć przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony (skarżącej) oraz z zeznania świadka (świadków – P.S. lub ewentualnie innych osób) zgodnie z art. 83 i 86 K.p.a. na okoliczność daty wybudowania przedmiotowego zbiornika i gdyby ustalenia daty wykonania tego zbiornika były odmienne od dotychczasowych – ustalić, czy w dacie wykonania "szamba" istniał obowiązek uzyskania pozwolenia na jego budowę lub innego administracyjnoprawnego zezwolenia. Następnie organ I. instancji winien – stosując przede wszystkim przepisy proceduralne Prawa budowlanego - ustalić, czy możliwym jest doprowadzenie do zgodności z warunkami technicznymi takie umiejscowienie pokryw i wylotów wentylacji ze zbiorników bezodpływowych, które spełniałoby warunki techniczne. Gdyby taka możliwość nie istniała, wówczas należałoby zwrócić się do skarżącej o wszczęcie postępowania celem uzyskania decyzji ustalającej warunki zabudowy dla tego zbiornika i postępowanie zawiesić. Po zebranie całości materiału dowodowego, organ winien sprawę jeszcze raz rozpoznać i rozstrzygnąć. O wstrzymaniu wykonywania zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 P.p.s.a.