II SA/Kr 879/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska Sędziowie : Sędzia WSA Mirosław Bator Sędzia WSA Jacek Bursa (spr.) Protokolant : Justyna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. sprawy ze skarg A. B., R. B. na decyzję Wojewody [...] z dnia 30 marca 2011 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od Wojewody [...] na rzecz A. B. kwotę 500 zł (pięciuset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. wyroku z dnia 11 stycznia 2012r. Decyzją nr [...] z dnia 29 kwietnia 2010r. ([...]) Starosta [...] działając na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane (Dz.U. z 2006r., nr. 156, poz. 1118 z późn.zm. - zwanej dalej Prawem Budowlanym z 1994r.) zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia firmie [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na budowę Stacji Bazowej Telefonii Komórkowej sieci [...] zlokalizowanej na działce nr "1" w miejscowości R. gm. R. obejmującej: wolnostojącą wieżę stalową o wysokości trzonu 54,0 m, 6 szt. anten sektorowych o maksymalnej mocy EIRP 1959,12 [W] każda i azymutach 20°, 140°, 270°, 3 szt. anten radioliniowych, urządzenia sterujące posadowione wewnątrz wieży u jej podstawy, zasilanie energetyczne kablem ziemnym, przebiegającym przez dz. nr "1", ustalając obszar oddziaływania obiektu, na nieruchomości stanowiące dz. nr ewid. "2", "3", "4", "5", "6" w m. R., gm. R.. Odwołania od decyzji Starosty [...] nr [...] z dnia 29 kwietnia 2010r. ([...]) złożyli A. B., W. P. i R. B.. Wojewoda [...] decyzją z dnia 7 lipca 2010r., znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że w odniesieniu do postępowania w sprawach o pozwolenie na budowę, zgodnie z przepisem art. 28 ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994r., będącym lex specjalis w stosunku do regulacji zawartej w art. 28 k.p.a., stronami tego postępowania są inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Zgodnie z definicją ustawową zawartą w art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego z 1994r., przez obszar oddziaływania obiektu należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu. Wojewoda stwierdził, że zgodnie z powyższym, organ administracji architektoniczno-budowlanej zobligowany był do ustalenia w pierwszej kolejności kręgu stron w postępowaniu zmierzającym do wydania pozwolenia na budowę, co łączy się nierozerwalnie z ustaleniem obszaru oddziaływania inwestycji. Następnie wskazano, iż wyznaczenie obszaru oddziaływania obiektu winno nastąpić, biorąc pod uwagę funkcję, formę, konstrukcję projektowanego obiektu i inne jego cechy charakterystyczne oraz sposób zagospodarowania terenu znajdującego się w otoczeniu projektowanej inwestycji, uwzględniając treść nakazów i zakazów zawartych w przepisach odrębnych. Dalej organ odwoławczy podniósł, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego - art. 28 ust. 2, art. 35 ust. 1 pkt 2 i 3 Prawa budowlanego z 1994r., oraz art. 7, 77, 10 § 1 i 107 § 3 k.p.a. Wojewoda [...] odnosząc się zaś do kwestii ustalenia obszaru oddziaływania obiektu, a co za tym idzie - kręgu stron postępowania, stwierdził, że organ l instancji wskazał jedynie, że obszar ten obejmuje nieruchomości w granicach działek nr ew. "2", "3", "4", "5", "6" w R.. Nie wiadomo na jakiej podstawie Starosta [...] uznał, że obszar oddziaływania obiektu zamyka się wyłącznie w obrębie terenu wskazanych działek. Domniemywać można, że osoby uczestniczące w niniejszym postępowaniu na prawach strony, organ wskazał opierając się na rysunku "Projekt zagospodarowania terenu" w skali 1:1000, autorstwa mgr inż. arch. A. B., który dołączono do "Projektu Budowlanego Stacji Bazowej [...]" z datą 10 listopada 2009r. Treść mapy nie zawiera obszaru zasięgu występujących pól elektromagnetycznych, z podaniem informacji w oparciu o jakie dane obszar taki mógł być naniesiony. Na kopii mapy przedstawiono w technice nietrwałej jedynie osie główne wiązek promieniowania anten w płaszczyźnie poziomej, które nie są wystarczające dla dokonania właściwej oceny dowodów w sprawie. Zmiany i dopisywania dokonywane w projekcie budowlanym w trakcie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę powinny być wprowadzone w sposób trwały i czytelny z podaną datą wprowadzenia zmiany i z autoryzacją projektanta. W dalszej kolejności w uzasadnieniu decyzji Wojewody [...] podniesiono, że jak wynika z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego z 1994 r., obszar oddziaływania obiektu wyznaczony jest w jego otoczeniu na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu terenu. Zgodnie z delegacją ustawową zawartą w art. 7 ust. 2 Prawa budowlanego, warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie, dla budynków i związanych z nimi urządzeń, określił Minister Infrastruktury w rozporządzeniu z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z § 314 tego rozporządzenia budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych, dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pola elektromagnetycznego. Natomiast warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie określone zostały w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005r. (Dz. U. z 2005r., Nr 219, poz. 1864). Ponadto wytknięto organowi I instancji, iż przepis § 9 w/w rozporządzenia stanowi, że przy określeniu usytuowania antenowych konstrukcji wsporczych, należy kierować się względami technologicznymi oraz wymaganiami bezpieczeństwa dotyczącymi w szczególności ochrony przed polem elektromagnetycznym, z uwzględnieniem dopuszczalnych poziomów promieniowania, jakie mogą występować w środowisku. Z kolei rozporządzenie z dnia 30 listopada 2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. z 2003r., Nr 192, poz. 1883) określa, zgodnie z § 1 pkt 1 dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku, zróżnicowane dla: a) terenów przeznaczonych pod zabudowę mieszkaniową b) miejsc dostępnych dla ludności. Obszar oddziaływania projektowanej inwestycji powinien więc być określony z uwzględnieniem miejsc dostępnych dla ludności oraz z uwzględnieniem miejsc, które mogą być zabudowane. Jednak zakres emisji pól elektromagnetycznych nie jest jedyną przesłanką ustalania obszaru oddziaływania obiektu, a co za tym idzie kręgu stron w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej. Organ obowiązany jest ustalić, czy i w jaki sposób sporna inwestycja będzie w przyszłości oddziaływała na zagospodarowanie działek znajdujących się w jej sąsiedztwie i czy oddziaływanie to może naruszać warunki zagwarantowane właścicielom nieruchomości w przepisach, o których mowa w art. 3 pkt 20, art. 5 ust. 1 pkt 1 lit.d i pkt 9 Prawa budowlanego. Organ odwoławczy wskazał również, że organ l instancji przed wydaniem pozwolenia na budowę, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 1 Prawa Budowlanego z 1994r., zobligowany był do przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, jeśli była ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008r., Nr 199, poz. 1227 z późn. zm.). Wojewoda [...] zaznaczył także, iż inwestor do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę nie dołączył analiz dotyczących oddziaływania na środowisko planowanej stacji, oświadczając we wniosku o wydanie pozwolenia na budowę, iż planowana instalacja nie stanowi przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, wymagającego lub mogącego wymagać sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. Oświadczenie takie, wtrącone w treść wniosku o pozwolenie na budowę, nie ma umocowania w obowiązujących przepisach prawa. Z akt sprawy wynika, iż przedstawiciel inwestora za pismem z dnia 5 stycznia 2010r., przedłożył w organie l instancji poprawione opracowanie "Wyniki weryfikacji anten" dla anten sektorowych pracujących w paśmie 900 MHz i 2100 MHz - 2 egz. z przewidywanym rozkładem pól elektromagnetycznych przedstawionym na mapie do celów projektowych oraz kopii wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dalej w uzasadnieniu decyzji Wojewody [...] z dnia 7 lipca 2010r. uchylającej decyzję Starosty [...] z dnia 29 kwietnia 2010r., nr [...], zwrócono uwagę, że jeżeli konieczne jest wykonanie zamiennego rysunku lub zamiennej części opisu do projektu, to należy w materiale dowodowym pozostawić poprzednią wersję części projektu ze stosowną adnotacją. Uzupełnianie dokumentacji nie może polegać na "podmienieniu" wersji pierwotnej na wersję poprawną, gdyż wówczas nie da się jednoznacznie ocenić, czy zauważone wcześniej uchybienia zostały usunięte. Dalej w uzasadnieniu wskazano, że organ l instancji powinien dogłębnie przeprowadzić analizę całości dowodów zgromadzonych w sprawie, a w sytuacji stwierdzenia nieprawidłowości, w drodze postanowienia, na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, zobowiązany jest do nałożenia na inwestora obowiązku usunięcia wskazanych nieprawidłowości, przy spełnieniu wymogów prawa procesowego. Zgodnie z art. 124 k.p.a. postanowienie winno zawierać m. in. rozstrzygnięcie oraz uzasadnienie faktyczne i prawne, natomiast zgodnie z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego w razie stwierdzenia naruszeń organ winien wskazać w sposób usystematyzowany i logiczny wszystkie nieprawidłowości. Organ odwoławczy stwierdził, także, że organ l instancji powinien żądać podania konkretnej wielkości zakresu częstotliwości, emitowanego przez planowaną Stację Bazową Telefonii Komórkowej [...] pola elektromagnetycznego wraz z wielkością równoważnej mocy promieniowania, izotopowe wyznaczonej dla pojedynczej anteny, tak by zdołał właściwie i samodzielnie dokonać jednoznacznej kwalifikacji przedsięwzięcia na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U. z 2004r., Nr 257, poz. 2573 ze zm.). Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję Wojewody [...] z dnia 7 lipca 2010r. wniosła firma [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.. WSA w Krakowie wyrokiem z dnia 17 listopada 2010r., sygn. II SA/Kr 1043/10 uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody [...] z dnia 7 lipca 2010r. Sąd w uzasadnieniu w/w wyroku wskazał wytyczne, które organ winien zastosować przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Powyższe uwagi skierowane do organu dotyczyły m. in. znajdującego się w aktach sprawy opracowania pn." Wyniki weryfikacji dla anten wg. zmiany z dnia 21 sierpnia 2007r. ..... do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004r. .......", które zawiera "wnioski i zalecania". Zdaniem Sądu dokument ten jest dowodem i podlega ocenie przez orzekający organ, który ma prawo odmówić jego wiarygodności ale musi to uzasadnić, a organ odwoławczy nie może uchylić się od jego oceny i ocenę tę przekazać organowi l instancji. Tak może stać się tylko wtedy gdy rozstrzygnięcie sprawy (w tym dokonanie oceny) będzie wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Następnie Sąd wskazał w uzasadnieniu w/w wyroku, że jeśli organ odwoławczy podjął wątpliwości co do miejsc dostępnych dla ludności oraz uwzględnienia miejsc, które mogą być zabudowane - nie ma przeszkód aby sam w tym zakresie poczynił ustalenia przede wszystkim w oparciu o zapisy planu zagospodarowania przestrzennego, który na tym terenie obowiązuje. Podobnie jeżeli organ uznał, że w sprawie brak analiz dotyczących oddziaływania na środowisko planowanej stacji, w pierwszym rzędzie winien odnieść się do wyników przedłożonej przez inwestora - wyżej wspomnianej weryfikacji - z której wynika, że przedmiotowa stacja nie zalicza się do przedsięwzięć dla których jest wymagane lub może być wymagane sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko. Ostatnia z wytycznych zawarta w wyroku WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2010r. skierowana do organu odwoławczego dotyczyła zakresu ustalenia kręgu stron w postępowaniu, gdzie zgodnie z art. 28 ust. 2 Prawa Budowlanego z 1994r., stronami postępowania są właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Jak to wynika, z materiału sprawy (odpisy z rejestru gruntów) udział w postępowaniu brali właściciele nieruchomości sąsiadujących z terenem przyszłej inwestycji. Jeżeli organ uzna, że obszar oddziaływania jest szerszy niż przyjęty przez organ l instancji, to po pierwsze musi uzasadnić - dlaczego uznaje, że obszar powinien być szerszy i po drugie czy w związku z tym, w sprawie winny brać udział inne jeszcze podmioty niż biorące do tej pory udział. Sprawa trafiła ponownie do Wojewody [...], który po ponownym rozpatrzeniu odwołania z dnia 17 maja 2010r. A. B., z dnia 17 maja 2010r. W. P. i z dnia 29 kwietnia 2010r. R. B., od decyzji Starosty [...] Nr [...], z dnia 29 kwietnia 2010r. (znak: [...]), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji określił precyzyjnie w decyzji obszar oddziaływania obiektu, który obejmował nieruchomości w granicach działek nr ew. "2", "3", "4", "5", "6" w. R., ustalając tym samym krąg stron w postępowaniu, na podstawie przepisu art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, zgodnie z którym stronami postępowania są właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Dodano, że poszerzanie tego obszaru, a tym samym konieczność powiadamiania o toczącym się postępowaniu także innych podmiotów, nie jest uprawnione w sytuacji gdy nie ma podstaw do uznania, iż dojdzie do przekroczenia dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych, dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pola elektromagnetycznego. Dalej organ odwoławczy przywołał znajdujące się w aktach sprawy opracowanie pn. "Wyniki weryfikacji dla anten wg zmiany z dnia 21 sierpnia 2007r. ...do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004r. ...", zawierające "wnioski i zalecenia", wg którego rozpatrywana stacja nie zalicza się do przedsięwzięć, dla których jest wymagane lub może być wymagane sporządzenie raportu o oddziaływaniu na środowisko. Następnie Wojewoda [...] stwierdził, że organ I instancji wyczerpująco potwierdził, iż kwestionowana inwestycja jest zgodna z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego Gminy R., uchwalonym uchwałą Nr [...] Rady Gminy w R. z dnia [...] lipca 2005r., dopuszczającym na terenach oznaczonych symbolem B.6R2 m. in. budowę urządzeń infrastruktury technicznej. Organ dodał także, iż zgodnie z ustawą Prawo ochrony środowiska inwestycja nie należy do mających wpływ na środowisko, dlatego jej lokalizacja w Obszarze Chronionego Krajobrazu [...] nie jest zabroniona. Ponadto w konkluzji organ odwoławczy wskazał, że wbrew temu jak orzekł organ wojewódzki w uchylonej przez Sąd decyzji z dnia 7 lipca 2010r., planowane przedsięwzięcie nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na jego realizację, ponieważ nie zostało wymienione w wydanych przepisach wykonawczych rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W opinii organu przedsięwzięcie będące przedmiotem niniejszego postępowania, zgodnie z podanymi wartościami technicznymi, co do równoważnej mocy promieniowania izotopowo wyznaczonej dla pojedynczej anteny, nie kwalifikuje się do przedsięwzięć, o których mowa w § 3 przytoczonego rozporządzenia. Skargę na powyższą decyzję Wojewody [...] z dnia 30 marca 2011r., znak: [...] wniósł 29 kwietnia 2011r. A. B.. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji z orzeczeniem o jej niewykonaniu w całości, a także o wstrzymanie jej wykonania i orzeczenie o kosztach postępowania wg norm przepisanych. A. B. zarzucił, iż decyzję wydano z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w sytuacji gdy nie było podstaw faktycznych i prawnych do otrzymania w mocy decyzji organu I instancji, a także z naruszeniem art. 15 k.p.a. z powodu ograniczenia się przez organ odwoławczy do wyłącznej oceny postępowania przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji i z naruszeniem art. 7 k.p.a. poprzez brak działań niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zdaniem skarżącego mimo uchylenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie pierwotnej decyzji Wojewody [...] z dnia 7 lipca 2010r., uchylającej decyzję Starosty [...] z dnia 29 kwietnia 2010r. i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia, ze wskazaniem konieczności uzupełnienia materiału dowodowego, konieczność ta pozostaje nadal aktualna. W ocenie A. B. istotna dla niniejszej sprawy jest kwestia wyznaczenia obszaru oddziaływania obiektu ustalonego przez organy obu instancji w oparciu o projekt zagospodarowania terenu wykonany m. in. na mapie sytuacyjno-wysokościowej z ołówkowymi adnotacjami, przy nie ustaleniu kto ich dokonał i czy miały one wpływ na wynik postępowania. Nie mając rozstrzygniętej sprawy obszaru i intensywności oddziaływania organ odwoławczy nie zweryfikował wartości technicznych co do równoważnej mocy promieniowania izotopowo wyznaczonej dla danej anteny, przedwcześnie przyjął, że inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na jej realizację. Ponadto przy rozstrzygnięciu sprawy organ powinien uwzględnić prace zmierzające do zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w odniesieniu do terenów sąsiadujących z lokalizacją masztu, które zdaniem właścicieli tych gruntów są zagrożone osuwiskiem. W odpowiedzi Wojewoda [...] podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Równolegle, tzn. w dniu 2 maja 2011r., skargę na decyzję Wojewody [...] z dnia 30 marca 2011r., znak: [...] wniósł także R. B.. W uzasadnieniu stwierdził on, że nie zgadza się z w/w decyzją, która w jego ocenie godzi w niezależność na jego działce nr "5", uniemożliwiając jej odrolnienie z wybudowaniem na niej budynków mieszkalno-gospodarczych. R. B. podniósł także, iż budowa przedmiotowej stacji jest niecelowa z uwagi na istnienie już jednej stacji bazowej operatorów [...] i [...], którzy potrafili się porozumieć w sprawie wspólnego wykorzystania nadajnika. Ponadto, zdaniem skarżącego, decyzja została napisana w niezrozumiały dla skarżącego sposób, bez możliwości zweryfikowania danych liczbowych dotyczących oddziaływania fal elektromagnetycznych emitowanych przez nadajniki. Również i w tej odpowiedzi Wojewoda [...] podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi dodając, iż organ administracji architektoniczno-budowlanej nie jest właściwy do badania celowości budowy takiej stacji w sytuacji dublowania działania urządzeń nadawczych mieszczących się na obiektach konkurencyjnych operatorów, dane techniczne zamieszczone w decyzji nie mają na celu komplikowania jej treści lecz odnoszą się do wskaźników zawartych w obowiązujących przepisach, a w obydwu skargach nie przedstawiono merytorycznych zarzutów dotyczących niezgodności planowanej stacji z konkretnymi przepisami prawa. Na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012r. połączono sprawę ze skargi A. B. o sygn. II SA/Kr 879/11 ze sprawą ze skargi R. B. o sygn. II SA/Kr 881/11 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia na zasadzie art. 111 § 1 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej jedynie pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowe zastosowanie przez organ II instancji art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.) zwanej dalej "k.p.a." Na wstępie rozważań prawnych podkreślić należy, że w myśl wytycznych zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 listopada 2010r., sygn. II SA/Kr 1043/10, organ II instancji zobligowany był do dokonania samodzielnej oceny prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej i merytorycznego rozpoznanie sprawy. Gdyby zaś organ odwoławczy uznał, że organ I instancji nie wyjaśnił rozpoznawanej sprawy w sposób wystarczający, to powinien sam przeprowadzić niezbędne postępowanie w określonym zakresie. Organ odwoławczy mógłby zatem uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, ale jedynie wtedy gdy spełnione zostałyby przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a., tj. w sytuacji gdy rozstrzygnięcie sprawy wymagałoby uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, przy czym w ocenie Sądu poprzednio rozpoznającego sprawę, okoliczności takie w niniejszej sprawie nie występują. Tymczasem organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji naruszył w szczególności art. 153 p.p.s.a. poprzez niepodjęcie jakichkolwiek kroków zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności odnośnie ustalenia kręgu stron w postępowaniu oraz prawidłowego wyznaczenia obszaru oddziaływania obiektu. Brak w tej mierze przekonujących argumentów oraz należytego uzasadnienia, które ograniczyło się do stwierdzenia, że organ I instancji określił powyższe "precyzyjnie". Podkreślić w tym miejscu należy, że organ odwoławczy w uchylonej decyzji z dnia 7 lipca 2010r. stwierdził coś zupełnie przeciwnego, mianowicie wyraził on opinię, że nie wiadomo na jakiej podstawie Starosta [...] uznał, że obszar oddziaływania obiektu zamykał się wyłącznie w obrębie terenu wskazanych działek. Jak bowiem wynika z akt sprawy, brak w niej (co zostało zauważone przez organ II instancji przy poprzednim rozpoznawaniu odwołania) mapy zawierającej obszar zasięgu występujących pól elektromagnetycznych, z podaniem informacji w oparciu o jakie dane obszar taki mógł być naniesiony. Organ ponownie oceniając decyzję organu I instancji nie przeprowadził natomiast w ogóle postępowania wyjaśniającego i wręcz kuriozalnie stwierdził, że "poszerzanie tego obszaru, a tym samym konieczność powiadamiania o toczącym się postępowaniu także innych podmiotów, nie jest uprawnione w sytuacji gdy nie ma podstaw do uznania, iż dojdzie do przekroczenia dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych, dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pola elektromagnetycznego". Tymczasem jest oczywiste, że w obszarze oddziaływania znajdują się te inwestycje, na które będzie ona oddziaływała i to także wtedy, gdy oddziaływanie to będzie mieściło się w dopuszczalnych normach. To natomiast nie zostało przez organ w ogóle przeanalizowane. Organ odwoławczy winien w sposób dokładny i nie budzący wątpliwości natomiast zbadać tę kwestię. Fakt, że ze znajdującego się w aktach sprawy, wspominanego już, opracowania pn. "Wyniki weryfikacji dla anten wg zmiany z dnia 21 sierpnia 2007r. ...do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004r. ...", które zawiera wnioski i zalecenia" wynika, że pola elektromagnetyczne o wartościach wyższych od granicznych określonych dla miejsc dostępnych dla ludzi nie wystąpią w miejscach ich przebywania i zamieszkiwania, ale pozostaje niewyjaśniona kwestia oddziaływania pola magnetycznego nieprzekraczającego w/w wartości granicznych, która przecież będzie oddziaływało w przyszłości w miejscach gdzie będą przebywali i zamieszkiwali ludzie. Sąd wskazuje, że w sytuacji gdy organ odwoławczy dojdzie do wniosku, że obszar oddziaływania jest szerszy aniżeli przyjęty przez organ I instancji, to w pierwszej kolejności będzie zobowiązany uzasadnić – z jakich przyczyn obszar powinien być szerszy, w drugiej natomiast – czy wobec tego w sprawie winny brać udział jeszcze inne podmioty niż te, które brały udział do tej pory, zgodnie zresztą z art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego stanowiącego, że stronami postępowania są właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujący się właśnie w obszarze oddziaływania obiektu. Kolejna kwestia, poruszona także w jednej ze skarg, dotyczy adnotacji sporządzonych ołówkiem na jednej z map sytuacyjno – wysokościowych w skali 1:1000 – stanowiącej projekt zagospodarowania terenu a znajdującej się w "Projekcie Budowlanym". Organ odwoławczy w żaden sposób nie ustosunkował się do w/w zapisków, nie ustalił kto ich dokonał, a także nie wyjaśnił czy miały one jakikolwiek wpływa na wynik postępowania. Podczas ponownego rozpoznawania sprawy należy dokładnie wyjaśnić w/w kwestię i odnieść się do niej. Sąd dodatkowo wskazuje w tym miejscu, że na rozprawie w dniu 17 listopada 2010r. przed Sądem pełnomocnik inwestora złożył oświadczenie, "że istniejące w aktach sprawy sporządzone ołówkiem uwagi nie zostały sporządzone przez inwestora ani przez niego upoważnione osoby". Podzielając poglądy wyrażone w orzecznictwie, należy zwrócić uwagę na to, że zwrot "utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję", co miało miejsce w decyzji drugoinstancyjnej w przedmiotowej sprawie, (art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.) ma charakter skrótu wyrażającego zasadę, że nowe, powtórne rozstrzygnięcie organu odwoławczego jest identyczne (pokrywa się) z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji organu pierwszej instancji (organu ponownie rozpatrującego sprawę). Ten skrót myślowy oznacza zatem, iż organ drugiej instancji (bądź organ ponownie rozpatrujący sprawę) doszedł w wyniku swojego postępowania w sprawie do takiej samej konkluzji, jak organ pierwszej instancji, czy też organ ponownie rozpatrujący sprawę. Chodzi tu zatem o rezultat co do zgodności z prawem, lecz także ze względu na kryteria celowości i słuszności rozstrzygnięcia. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że organ odwoławczy nie zastosował się do uwag zawartych w wyroku WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2010r., sygn. II SA/Kr 1043/10, nie dokonując oceny dowodów zgromadzonych w sprawie i nie uzasadniając w sposób należyty swojego stanowiska, potraktował kwestie wytknięte przez Sąd w wyroku z dnia 17 listopada 2010r. lakonicznie i ogólnikowo. Wobec tego przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ weźmie pod uwagę wszystkie w/w wytyczne i w koniecznym zakresie uzupełni materiał dowodowy. W związku z tym, że kontrola sądowa wykazała, że zaskarżona decyzji, narusza prawo w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, orzeczono jak w sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 153 p.p.s.a. oraz art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.