II SA/Kr 879/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Krystyna Daniel po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 września 2019 r. sprawy ze sprzeciwu A. S. od decyzji nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] lipca 2019 r., znak: [...] w przedmiocie odstąpienia od nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonanych robót budowlanych oddala sprzeciw Decyzją z dnia 26.06.2018 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane orzekł o odstąpieniu od nałożenia na Wspólnotę Mieszkaniową budynku przy ul. [...] w K., reprezentowaną przez wszystkich współwłaścicieli, tj.: Gminę K., H. S., A. S., R. N., M. N., A. J., K. J.-K., Z. J. obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonanych robót budowlanych związanych z przebudową budynku przy ul.[...] w K., w zakresie przewodów kominowych obsługujących lokal mieszkalny nr 1 położony na II kondygnacji, zrealizowanych bez zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej. W uzasadnieniu organ podał, że w związku z ponawianym wnioskiem o zbadanie legalności wykonania przewodów kominowych w lokalu mieszkalnym położonym na II kondygnacji nieruchomości przy ul. [...] w K., organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie przebudowy budynku przy ul. [...] w K., działka nr [...] obr. [...] w zakresie przewodów kominowych obsługujących lokal mieszkalny nr 1 położony na II kondygnacji, zrealizowanych bez zgody organu administracji architektoniczne - budowlanej. Organ uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach postępowania administracyjnego znak: [...] oraz w aktach czynności kontrolnych znak: [...], stanowi kompletny materiał dowodowy dla wydania rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu, zatem zachodziła konieczność gromadzenia dodatkowych dowodów. Na podstawie powyższego organ ustalił, że w lokalu mieszkalnym położonym na II kondygnacji opisanej powyżej nieruchomości, w trakcie tylnym, w ścianie zewnętrznej od strony posesji przy ul. [...], wykonano w 1990 r. 3 przewody kominowe: nr 9, 11 i 12 - zgodnie z numeracją zastosowaną w opracowaniu technicznym pn. Ekspertyza techniczna dotycząca wykonania przewodów spalinowych i wentylacyjnych w budynku." sporządzonym przez mgr inż. arch. Z. Ś. z dnia 29 sierpnia 2011 r. Na podstawie powyższej ekspertyzy PINB w K. Powiat Grodzki wydał decyzję nr [...] z 18 listopad 2011 r. znak: [...], którą nakazano zarządcy budynku przy ul. [...] w K. usunięcie nieprawidłowości stanu technicznego poprzez wykonanie wskazanych robót. Roboty te zostały wykonane. Dalej organ stwierdził, że zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa sądowego przewody kominowe stanowią część wspólną budynku. Organ uznał, że w wyniku wykonanych ww. robót budowlanych w przedmiotowym budynku nastąpiła zmiana parametrów użytkowych i technicznych obiektu budowlanego, zatem, zgodnie z zapisem art. 3 ust. 7a ustawy Prawo budowlane, wykonane roboty stanowiły przebudowę obiektu budowlanego. Przed przystąpieniem do realizacji przedmiotowych robót budowlanych, inwestor winien był uzyskać decyzję pozwolenia na budowę z organu administracji architektoniczno - budowlanej wraz z załączonym, pozyskanym uprzednio, pozwoleniem [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K.. Wspólnota zrealizowała roboty budowlane bez pozwolenia na budowę, co obligowało organ do wszczęcia postępowania w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Odwołując się do przedłożonych protokołów z okresowej kontroli przewodów kominowych organ uznał, że przewody kominowe zostały zrealizowane w sposób prawidłowy i nie ma konieczności wykonania dodatkowych robót budowlanych bądź czynności. Odwołanie od ww. decyzji złożył M. N., wywodząc, że kominy zostały zrealizowane wadliwie, a adresatem decyzji winny być A. i H. S. jako właściciele lokalu nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru w K. decyzją z dnia 12.07.2019 r., znak: [...] na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm.; dalej K.p.a.) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji W uzasadnieniu organ odwoławczy w pierwszej kolejności wskazał, że stan faktyczny sprawy wynikający z decyzji organu I instancji jest niewystarczający stąd konieczne jest jego uzupełnienie. Stan sprawy został przedstawiony w decyzji następująco: PINB w K. Powiat Grodzki, w związku z wnioskiem M. N. z dnia 06.06.2007 r. (w aktach: [...]), zawierającym prośbę o podanie informacji, czy kominy w lokalu nr [...] ul. [...] są postawione za zgodą urzędu, prowadził postępowanie administracyjne. Wnioskodawca podniósł, iż w żadnym z archiwów nie znalazł zgody na przebudowę lokalu nr [...], jak również na wykucie bruzd na kominy do nowo powstałego mieszkania. Wątpliwości co do legalności przebudowy mieszkania nr [...] na I piętrze M. N. ponowił w piśmie z dnia 03.03.2008 r., z dnia 07.09.2009 r. oraz w piśmie z dnia 03.02.2010 r., w którym wskazał: "w części mieszkania od strony podwórka zostały wymurowane nielegalne kominy jak również została wydzielona kuchnia, łazienka. (...) Prace te były wykonane w roku 1990 (...) Wtedy powstały trzy nielegalne kominy w ścianie nośnej od strony kamienicy przy ul.[...]. Wspomniane kanały są tylko wykute z przodu omurowane cegłą dziurawką układana na blat. Oprócz tego (...) powstały dwa nielegalne kominy.(...) Przekazuje cześć projektu (...) z zaznaczonymi miejscami nielegalnych kominów." PINB przeprowadził postępowanie wyjaśniające wraz z czynnościami kontrolnymi, następnie zawiadomieniem z dnia 31.03.2009 r. powiadomił o wszczęciu postępowania, na wniosek M. N., w sprawie nieprawidłowego stanu technicznego przewodów kominowych w budynku przy ul. [...] w K., pod znakiem [...] Przedmiotowa kamienica przy ul. [...] wpisana jest decyzją do rejestru zabytków pod nr [...], ponadto znajduje się w obszarze układu urbanistycznego miasta K. w granicach [...] wpisanym do rejestru zabytków, a także na obszarze pomnika historii "K. - historyczny zespół miasta", objętego wpisem na Listę Światowego Dziedzictwa UNESCO. Do akt sprawy włączone zostały kopie dokumentów z książki obiektu, w tym protokoły kontroli okresowej i kontroli przewodów kominowych. Po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stanu technicznego i prawidłowości funkcjonowania kominów wentylacyjno-spalinowych w budynku, w oparciu o pozyskaną ekspertyzę techniczną, dotyczącą wykonania przewodów spalinowych i wentylacyjnych w budynku, sporządzoną przez mgr inż. arch. Z. Ś., PINB wydał decyzję z dnia 18.11.2011 r., znak: [...], nakazującą zarządcy budynku, tj. firmie [...] Zarządzanie i Administrowanie Nieruchomościami, w oparciu o art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo budowlane usunięcie w terminie do 31.03.2012 r. nieprawidłowości stanu technicznego budynku mieszkalnego przy ul. [...] poprzez zainstalowanie w istniejących przewodach kominowych i wentylacyjnych wkładów z blachy kwasoodpornej. Od decyzji nie wniesiono odwołania i stała się ostateczna. Podczas kontroli wykonania decyzji przez PINB w dniu 13.06.2012 r. (akta [...]), M. N. poinformował, że nie odpowiada mu sposób wykonania uszczelnień przez firmę wykonującą roboty w ramach wykonania decyzji, nadto poinformował, że trzy jego przewody kominowe są niedrożne i zlecił wykonanie projektu budowlanego dotyczącego naprawy kominów. Wg oświadczenia zarządcy budynku wszystkie pozostałe, nakazane decyzją PINB roboty budowlane zostały wykonane, a oświadczenia osób uprawnionych o ich prawidłowości zostaną przedłożone do PINB. Do akt sprawy dołączono następnie m.in.: protokół z okresowej kontroli przewodów kominowych z 10.07.2012 r., protokoły szczelności instalacji gazowej (w tym roczny z 03.07.2012 r.), oraz protokół końcowego odbioru robót zamontowania w przewodach kominowych mieszkania nr 2 trzech wsadów z blachy kwasoodpornej oraz potwierdzający zdemontowanie pieca c.o. i przepływowego podgrzewacza wody z otwartą komorą spalania i zamontowanie w ich miejsce kotła COG dwufunkcyjnego z zamkniętą komora spalania (akta [...]). Ponownie przeprowadzono czynności kontrolne w lokalu nr [...] w dniu 14.07.2016 r., stwierdzając do protokołu, iż w pomieszczeniu łazienki w lokalu mieszkalnym nr [...] dokonano likwidacji dwóch pieców gazowych z otwartą komorą spalania; w ich miejsce zamontowano jeden nowy piec z zamknięta komorą spalania. Odprowadzenie spalin poprowadzono w rurze dwupłaszczyznowej ze stali kwasoodpornej podłączonej do przewodu nr [...] wg wyjaśnień S. T.. Dodatkowo jak ustalono na podstawie protokołu końcowego odbioru robót z dn. 10.10.2014r w przewodach kominowych nr [...] zamontowano wsady z blachy kwasoodpornej. Dołączono do akt protokół z okresowej kontroli przewodów kominowych z 05.07.2016 r. Z oświadczeń składanych do protokołu kontroli w dniu 13.06.2012 r. wynika, że M. N. w sprawie robót budowlanych dotyczących przebudowy przewodów kominowych obsługujących mieszkanie nr [...] występował o odrębne pozwolenie na budowę, poprzedzone uzyskaniem pozwolenia konserwatorskiego. Do akt sprawy jednak nie dołączono dowodów (decyzji i projektu), czy roboty związane z przebudową instalacji gazowej i przewodów kominowych w mieszkaniu nr [...] wykonano w oparciu o prawomocną decyzję organu administracji w tym zakresie. W dniu 19.06.2017 r. do PINB wpłynął wniosek o wszczęcie postępowania w sprawie samowolnej budowy złożony w imieniu M. N. przez adw. M. T.. We wniosku wyraźnie wskazano, że właściciele mieszkań nr [...] na pierwszym piętrze, bez wymaganych prawem decyzji o pozwoleniu na budowę wybudowali samowolnie trzy kominy zewnętrzne oraz, że H. i A. S. w latach 90 podzielili lokal nr [...] w budynku przy ul.[...] na dwa odrębne samodzielne lokale. Wniosek ten, zarejestrowany przez PINB jako skarga, znajduje się w aktach [...] jedynie w formie kserokopii. W aktach postępowania kontrolnego znak: [...] znajdują się kopie fragmentów opracowania pn. "Program badań konserwatorskich ścian klatki schodowej z wnioskami konserwatorskimi do projektu udrożnienia istniejących przewodów wentylacyjnych i spalinowych na potrzeby lokali usługowych usytuowanych na parterze budynku frontowego", sporz. przez arch. M. D.-F.. Ponadto w aktach znalazła się uwierzytelniona kopia kosztorysu powykonawczego z 08.09.2017 r., z którego wynika, iż w budynku ok. 2017r. wykonywano roboty polegające m.in. na przemurowaniu przewodów kominowych, skuciu nierówności w przewodach kominowych, przebiciu otworów w ścianach z cegieł, poszerzeniu otworów kominowych w stropach, montażu rur stalowych nierdzewnych. W opinii kominiarskiej nr [...] stwierdzono, iż w mieszkaniu nr [...] doszczelniono przewód wentylacyjny z łazienki mieszkania wkładem kwasoodpornym. Włączono do akt kopię kolejnej kontroli okresowej pięcioletniej z 2017 r. Ustalono właścicieli nieruchomości. Postępowanie kontrolne zakończono adnotacją urzędową, w której po analizie zgromadzonych w aktach dokumentów nie stwierdza się wystąpienia przesłanek wskazujących na konieczność wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie przez PINB. Z kolei w przekazanych wraz z odwołaniem aktach [...] (karta nr [...]), znajduje się "adnotacja urzędowa" ( bez daty) , w której podano, że "w związku z wnioskiem strony zawartym w piśmie z dnia 16.02.2018 r. (data wpływu na dziennik podawczy PINB w K.-Powiat Grodzki) stwierdza się, iż zasadnym jest wszczęcie z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie przewodów kominowych zrealizowanych w budynku przy ul[...] w K.". Z kolei w obszernej adnotacji urzędowej z dnia 11.05.2018 r., dotyczącej ustalenia trybu postępowania administracyjnego w sprawie "samowolnie wybudowanych trzech kominów zewnętrznych", stwierdzono m.in.: "w związku z ponawianym wnioskiem o zbadanie legalności wykonania przewodów kominowych w lokalu mieszkalnym położonym na II kondygnacji nieruchomości przy ul.[...] w K. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. Powiat Grodzki wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie przebudowy budynku przy ul.[...] (...) w zakresie przewodów kominowych obsługujących lokal mieszkamy położony na II kondygnacji, zrealizowanych bez zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej.(...). W ocenie organu materiał dowodowy zgromadzony w aktach postępowania administracyjnego, znak[...] [...] oraz w aktach czynności kontrolnych, znak: [...], stanowi kompletny materiał dowodowy dla wydania rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu, zatem nie zachodzi koniczność gromadzenia dodatkowych materiałów bądź przeprowadzenia kolejnego dowodu w sprawie. (...) Niniejsze postępowanie dotyczy 3 przewodów kominowych, o zbadanie legalności których wnosi jeden ze współwłaścicieli przedmiotowej nieruchomości. (...) W ocenie organu, w wyniku wykonanych ww. robót budowlanych w przedmiotowym budynku nastąpiła zmiana parametrów użytkowych i technicznych obiektu budowlanego, zatem (...) wykonane roboty stanowią przebudowę obiektu budowlanego. W związku z powyższym, w ocenie tut. organu, przed przystąpieniem do realizacji przedmiotowych robót budowlanych, inwestor winien był uzyskać decyzję pozwolenia na budowę." Pismem z dnia 11.05.2018r., PINB powiadomił strony postępowania o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie przebudowy budynku przy ul. [...] w K. w zakresie trzech przewodów kominowych obsługujących lokal mieszkalny położony na II kondygnacji, zrealizowanych bez zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej oraz o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym. PINB dokonał oceny stanu faktycznego powołując się na ustalenia dokonane w powołanych wyżej postępowaniach znak: [...] oraz znak: [...] i w dniu 26.06.2018r. wydał skarżoną decyzję o odstąpieniu od nałożenia na Wspólnotę Mieszkaniową obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Przechodząc do powtórnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego organ II instancji wskazał, że mimo wielokrotnych i jednoznacznie formułowanych wniosków przez stronę - M. N., informujących o nielegalnie przebudowanym mieszkaniu nr [...] i przynależnych do lokalu kominów, w sposób mogący stwarzać zagrożenie dla życia i zdrowia, PINB nie podejmował działań we wskazanym przez wnioskodawcę zakresie i trybie. Wszczął natomiast "na wniosek" M. N. i prowadził postępowanie w sprawie stanu technicznego przewodów kominowych w budynku ul. [...] nr [...] (akta [...] zakończone decyzją wydaną w oparciu o art. 66 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo budowlane. W związku z kolejnym wnioskiem strony z 2018 r. o zbadanie legalności kominów, PINB podjął postępowanie z urzędu. Wniosku tego brak w aktach sprawy (co w ocenie organu stanowi o istotnym naruszeniu przepisów proceduralnych w postępowaniu, w tym art. 7 i 61 K.p.a.); nie wyjaśniono w adnotacji, kto złożył wniosek i w jakich aktach oryginał się znajduje. Ponadto postępowanie to, jako prowadzone z urzędu bezpodstawnie zostało zawężone do badania legalności jedynie trzech przewodów kominowych obsługujących lokal na II kondygnacji budynku ul.[...] przekazanych akt wynika natomiast, że roboty budowlane wymagające uzyskania pozwolenia na budowę wykonano w budynku w znacznie szerszym zakresie. Organ odwoławczy wytknął, że organ I instancji, nieprawidłowo kwalifikował kilkakrotne wnioski skarżącego, co spowodowało naruszenie art. 6, 7 oraz 77 K.p.a. Organ załatwiający sprawę administracyjną zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 § 1 K.p.a.). Reguły wynikające z przywołanych przepisów w pierwszej kolejności nakładają zatem na organ prowadzący postępowanie obowiązek właściwej kwalifikacji rzeczywistej treści żądania wnioskodawcy zawartego w złożonym wniosku, a w sytuacji gdy budzi ona wątpliwości do jej wyjaśnienia z wnioskodawcą w ustawowo określonym trybie. Wbrew wskazanym zasadom organ I instancji prowadzący postępowanie dokonał błędnej kwalifikacji rzeczywistej woli skarżącego, co skutkowało składaniem kolejnych wniosków do PINB przez M. N.. Analiza treści pism z 2007 r. i 2008 r. prowadzi bowiem do konkluzji, iż treścią jego wystąpienia było żądanie weryfikacji legalności przebudowy kamienicy w zakresie lokalu na I piętrze i przewodów kominowych, a nie weryfikacja ich stanu technicznego. Kolejne żądanie skarżącego zawarte we wniosku z dnia 19.06.2017 r. powinno było zostać niezwłocznie rozpatrzone przez organ prowadzący postępowanie w kontekście przepisów art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane, jednak postępowanie takie organ podjął "z urzędu" dopiero w związku z bliżej nieokreślonym wnioskiem z dnia 16.02.2018 r. Odwołując się do orzecznictwa organ wskazał, że żądanie wszczęcia postępowania określa przedmiot tego postępowania i niewątpliwie żądaniem tym organ jest związany. Treść żądania wyznacza przy tym stosowną normę prawa materialnego lub normę prawa procesowego, która ma znaczenie dla ustalenia zakresu postępowania. Przepis art. 66 ustawy Prawo budowlane ma charakter policyjny, uprawniając i zobowiązując organy nadzoru budowlanego do wydania stosownych decyzji, jeśli zajdą określone stany określone w ust. 1. Specyfika kompetencji policyjnych, wymagających natychmiastowej reakcji organu, wiąże się często z pewnymi ograniczeniami uprawnień strony postępowania administracyjnego. Organ nadzoru jest upoważniony do tego, aby odstąpić od pewnych wymogów kodeksowych, po to aby było w ogóle możliwe zrealizowanie celu, dla którego ustawodawca przyznał mu określone kompetencje "policyjne". Przepis art. 66 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane ma zastosowanie w przypadku stwierdzenia nieodpowiedniego stanu technicznego obiektu budowlanego który jest wynikiem zużycia technicznego obiektu budowlanego, do którego dochodzi w miarę upływu czasu. Ponadto postępowanie przeprowadzone w trybie art. 66 ustawy Prawo budowlane może przyczynić się do zmiany stanu faktycznego, nie legalizuje jednak samowolnych robót budowlanych, na które było wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę oraz pozwolenie konserwatorskie. Uzgodnienie konserwatorskie ekspertyzy dotyczącej wsadu z rur kwasoodpornych nie zastępuje właściwego pozwolenia konserwatorskiego na przebudowę kamienicy wpisanej do rejestru zabytków, na co wielokrotnie wskazywał już w wyrokach WSA w Krakowie. MWINB zauważył, że postępowanie prowadzone z urzędu nie ogranicza organów nadzoru budowlanego do zakresu badania wskazanego w piśmie strony, zatem organ działając z urzędu, winien zbadać każde naruszenie przepisów prawa, wynikające ze stanu faktycznego i zgromadzonego materiału dowodowego. W ocenie MWINB organ I instancji żadnego postępowania wyjaśniającego w sprawie legalności wskazanych we wnioskach skarżącego robót budowlanych nie przeprowadził. Przewody kominowe te nie zostały jednoznacznie zidentyfikowane na stosownym szkicu, kopii jakiejkolwiek inwentaryzacji budowlanej czy fotografii. MWINB zauważył ponadto, że w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 66 pod znakiem [...] nie zgromadzono żadnych dowodów potwierdzających legalność oraz sposób wykonania przewodów spalinowych i wentylacyjnych. Fotografie są nieopisane, a rysunki wskazują na wykonanie wielu kominów w ścianie nośnej granicznej, których nie było na rysunkach z dokumentacji archiwalnej. Organ zauważył, że budynek jest wpisany do rejestru zabytków, co wskazuje, że zgodnie z art. 28 ust.4 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, każde roboty budowlane w nim wykonywane, wymagają pozwolenia na budowę. Z analizy akt powołanych wyżej postępowań PINB wynika, że w budynku, od czasu pierwszej interwencji M. N., wykonywano wiele robót budowlanych, w tym instalacyjnych, z wykonaniem głębokich bruzd i przekuć w ścianach nośnych. Również po wydaniu decyzji z dnia 18.11.2011 r, znak: [...] i po przeprowadzeniu czynności kontrolnych w celu sprawdzenia wykonania tej decyzji, wykonywano roboty budowlane ze znaczną ingerencją w ściany nośne kamienicy, co wynika z kosztorysu powykonawczego z 2017 r. ( k-51, 52 [...]). Niezależnie od faktu, iż każde roboty budowlane w obiekcie wpisanym do rejestru zabytków wymagają pozwolenia konserwatorskiego, organ odwoławczy zauważył, że zgodnie z zaleceniami Eurokodu 6, bruzdy i wnęki w ścianach można wykonywać jedynie w pewnych określonych przypadkach, a większość bruzd i wnęk wymaga obliczeniowego ich uwzględnienia przez projektanta konstrukcji. Maksymalny wymiar bruzd i wnęk w gotowym murze wg EC6, pomijany w obliczeniach to 30mm ( gł.) x 100mm (szer). Wynika zatem z przekazanych akt, że w budynku na przestrzeni lat 1990-2017 wykonano wiele robót budowlanych znacznie ingerujących w konstrukcję budynku, a PINB nie podjął żadnych czynności wyjaśniających, czy nie zagrażają bezpieczeństwu budynku, na podstawie jakich decyzji administracyjnych roboty te wykonano, a w szczególności, czy na ww. roboty były wydawane niezbędne w takich sytuacjach pozwolenia konserwatorskie. Organ odwoławczy podkreślił, że PINB oparł swoje stanowisko wyrażone w skarżonej decyzji na dowodach zgromadzonych w postępowaniach [...] i [...] Podkreślił, że materiał dowodowy zebrany w trybie art. 66 ustawy Prawo budowlane nie prowadzi do wyjaśnienia stanu faktycznego i naruszeń prawa określonych w art.50 i 51 ustawy Prawo budowlane. Brak jest bowiem tożsamości sprawy objętej wnioskiem o zbadanie w trybie art.50, 51 i objętej regulacją art. 66. Poza tym z akt sprawy nie wynika, by strony postępowania miały możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym, na który powołuje się w PINB w uzasadnieniu decyzji. Nie został on również przesłany wraz z odwołaniem. Organ odwoławczy konkludował, że organ I instancji w kwestii zakresu samowoli budowlanej w kamienicy nr [...] nie dokonał żadnych własnych ustaleń wydając skarżoną decyzję o odstąpieniu od nałożenia określonych obowiązków oparł się głównie na dowodach zgromadzonych w aktach odrębnej sprawy [...] [...]. MWINB dokonał zatem oceny znajdującej się w tych aktach Ekspertyzy technicznej dotyczącej wykonania przewodów spalinowych i wentylacyjnych w budynku, sporz. przez mgr inż. arch. Z. S., stanowiącej jeden z najistotniejszych dowodów w tej sprawie, stwierdzając, że opracowanie jest bardzo lakoniczne, mało rzetelne i pozostawia duże wątpliwości w świetle powołanego wyżej EC6. Wskazał, że po pierwsze, na rysunkach inwentaryzacji stanu istniejącego (rzuty piętra I i II , k-367, k-368) zilustrowano przebieg i usytuowanie kanałów wlotowych do pionowych przewodów kominowych, prowadzonych w obrębie ścian nośnych. Kanały i kominy wrysowano bez jakiegokolwiek wymiarowania, pozwalającego na jednoznaczną ich identyfikację i usytuowanie po obu stronach ściany poprzecznej nośnej. Ponadto na rysunkach uwidoczniono wykonanie poziomych (!) kanałów kominowych wewnątrz ściany nośnej na odcinkach ok. 1m do 2,5 m, co wzbudza poważne wątpliwości co do zgodności tak wykonanych kanałów ze sztuką budowlaną, a w konsekwencji, co do bezpieczeństwa konstrukcji podciętej ściany nośnej na tak znacznej szerokości i długości. Musi budzić wątpliwości, jak do poziomych kanałów wprowadzono rury ze stali kwasoodpornej bez kolejnej destrukcji ścian. Na inwentaryzacji uwidoczniono również wykonanie przewodu spalinowego w ścianie zewnętrznej od podwórka nie objętego postępowaniem wyjaśniającym oraz wykonanie dwóch oddzielnych lokali na I piętrze. Po drugie, na rysunkach (za wyj. rys. nr 3/A) nie zawarto opisu prac naprawczych, wyróżnienia robót samowolnych z ingerencją w ściany nośne, wyróżnienia wyburzeń i nowych ścian w substancji istniejącej legalnie. Z opracowania można jednak wnioskować, że dokonano przebudowy kamienicy (stan istniejący niezgodny z treścią ksiąg wieczystych i dokumentacją arch.) w sposób wymagający ingerencji nadzoru budowlanego. W ocenie organu odwoławczego stan faktyczny winien być wyjaśniony na podstawie rzetelnie opracowanej ekspertyzy ze szczegółową inwentaryzacją, uwzględniającą pełny zakres (w tym ingerencję w ściany nośne) i wpływ wykonanych robót na konstrukcję budynku. Dalej organ II instancji wyjaśnił, że adresatem obowiązku wynikającego z decyzji opartej na art. 51 ustawy Prawo budowlane w pierwszej kolejności winien być inwestor, a dopiero później, w uzasadnionych okolicznościach właściciel lub zarządca obiektu. Pojęcie inwestora w rozumieniu art. 52 Prawa budowlanego oznacza sprawcę samowoli budowlanej. Rzecz jednak w tym, że ustalenie, kto był tym inwestorem w odniesieniu do samowolnych robót wymaga przeprowadzenia prawidłowego postępowania dowodowego co do zakresu tych robót, czego organ I instancji nie dokonał. Jeżeli ustalono inwestora samowoli budowlanej, który jest w posiadaniu nieruchomości, to jego należy brać go pod uwagę w pierwszej kolejności i to właśnie na niego należy nałożyć obowiązek wynikający z m.in. z decyzji wydanej w oparciu o art. 51 ustawy Prawo budowlane. Nie jest zatem prawidłowe kierowanie decyzji nakazowej wydanej w oparciu o art. 51 ust. 1 do wspólnoty mieszkaniowej, jeśli nie jest ona inwestorem robót. Ponadto MWINB w K. przypomniał, że decyzje nakazowe związane z określonym obowiązkiem, organ nadzoru nakłada bezpośrednio na osobę zobowiązaną, z pominięciem sposobu reprezentacji adresata. W ponownym postępowaniu organ I instancji winien zatem wnikliwie zweryfikować krąg stron postępowania, mając na uwadze potencjalnych adresatów obowiązków mających na celu doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Kończąc rozważania organ odwoławczy wskazał, że wady postępowania wyjaśniającego oraz wydanej decyzji wykluczały uzupełnienie materiału dowodowego w drugiej instancji oraz wydanie decyzji co do istoty sprawy. Sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie od decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł A. S., domagając się jej uchylenia. Skarżący wskazał, że postępowanie M. N., który od lat wszczyna postępowania dotyczące robót budowalnych prowadzonych przy nieruchomości ul. [...] w K. nosi znamiona nękania. W niniejszej sprawie wnioskodawca wniósł, po raz kolejny, o zbadanie legalności kominów wybudowanych ok. 1990 roku zgłaszając zastrzeżenia odnośnie ich stanu technicznego. W ocenie skarżącego, sprawa nie dotyczyła rzekomego podziału lokalu nr [...] w kamienicy. Wbrew twierdzeniom zaskarżonej decyzji organ I instancji rozpoznał sprawę w zakresie legalności przewodów kominowych - co wyraźnie wyrzekł w decyzji. Powołał się na procedurę legalizacyjną zakończoną wydaniem decyzji w 2011 r., która to została wykonana w całości. Organ prawidłowo wykazał, że kominy są sprawne technicznie, a ich stan nie powoduje zagrożenia dla mienia i ludzi oraz ich budowa była zgodna z planem zagospodarowania przestrzennego obowiązującego na tym terenie. Kominy zostały w 2011 r. dostosowane do zaleceń PINB i są w dobrym stanie technicznym. Od wielu lat przechodzą pozytywnie wszystkie przeglądy techniczne i nigdy nie były zgłaszane żadne uwagi odnośnie poprawności zarówno ich konstrukcji i sposobu użytkowania. Organ I Instancji od ponad 30 lat prowadzi stały monitoring stanu nieruchomości i prawidłowe było sięgnięcie do ekspertyzy wykonanej w ramach innego postępowania. Organ I instancji nie pominął wniosków M. N. a rozpoznał je łącznie, uznając, iż był to jeden, ponawiany wniosek o weryfikację legalności budowy kominów. W uzasadnieniu decyzji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowalnego nie wskazuje, że prowadził postępowanie określone w art. 66 ust. l prawa budowalnego, a wyraźne wskazuje, że w rozpoznawaniu niniejszej sprawy oparł się na przepisach art. 50-51 prawa budowlanego. Odnosząc się do twierdzenia, że wniosek M. N. dotyczył legalności prac budowlanych wykonanych w latach 90. w lokalu nr 1 i 1a na pierwszym piętrze skarżący wyjaśnił, że skoro organ I instancji wypowiedział się już w sprawie legalności posadowienia instalacji kominowej i nakazał wykonanie szeregu robót, z czego wspólnota się wywiązała, to organ II instancji winien w rzeczywistości zweryfikować jedynie zarzuty dotyczące samowoli budowlanej w zakresie wykonania prac budowlanych w lokalach nr 1 i 1a i tylko w takim zakresie w jakim nie były wcześniej rozpoznawane przez organ I Instancji. Twierdzenia dotyczące samowoli budowlanej w zakresie podzielenia lokalów w budynku przy ul. [...] nie polegają bowiem na prawdzie - gdyż lokale zostały wydzielone jedynie prowizorycznie meblami - bez ingerencji w samą strukturę budynku. Na taką zmianę użytkowania lokalu wyraził zgodę Wojewódzki Konserwator Budynków. Taką zmianę nie można uznać jako "przebudowę" gdyż nie nastąpiła zmiana parametrów użytkowych lub technicznych. Organ I Instancji słusznie też zauważył, że kominy należą do części wspólnej nieruchomości, zatem zobowiązanym do ich doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem należy do wspólnoty. W piśmie z dnia 29 lipca 2019 r. skarżący wniósł uzupełnienie skargi zarzucając naruszenie: - art. 104 § 2 i art. 7 K.p.a. przez sprzeczne z zasadą praworządności rozszerzenie granic rozpoznania zażalenia do wniosków i oświadczeń M. N., składanych w ramach postępowania administracyjnego, jakie toczyło się przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowalnego w K. pod sygn. [...], - art. 127 § 1 K.p.a. przez dopuszczenie do rozpoznania odwołania wniesionego przez osobę pozbawioną interesu prawnego w sprawie, a tym samym niebędącą stroną postępowania, - art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. w z w. z art. 61a K.p.a. polegające na dopuszczeniu do rozpatrywania sprawy objętej powagą rzeczy osądzonej - decyzją nr [...] Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego w K. z dnia 18.11.2011 r. w sprawie o sygn. [...] [...], z ostrożności procesowej skarżący zarzucił również naruszenie: - art. 12 K.p.a. w zw. art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. nakazujących wnikliwe i szybkie rozpoznanie sprawy, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia i uchylenie decyzji pomimo, że sprawa mogła być rozpoznania bez zbędnej zwłoki i bez szkody dla merytorycznego jej rozpoznania przed organem II Instancji, gdyż materiał dowodowy w sprawie został w większości zgromadzony, - art. 8 i 107 § 3 K.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych stwierdzeń i brak wskazania konkretnych błędów Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego w K. popełnionych w sprawie znak. [...] [...] - błędne ustalenie stanu faktycznego w sprawie poprzez uznanie, że doszło do rzekomo nielegalnego wydzielenia Mieszkania nr 1a z Mieszkania nr 1 w Kamienicy przy ul. [...] oraz samowolnego dobudowania kominów do Mieszkania nr 1. Skarżący wniósł o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego w K.. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Wniesiony sprzeciw od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nie zasługuje na uwzględnienie. W dniu 1.06.2017 r. weszła w życie ustawa z 7.04.2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935) - zwana dalej "ustawą nowelizującą". Wprowadziła ona zmiany między innymi do ustawy z 30.08.2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018 r., poz. 1302), dalej: "p.p.s.a.". Zgodnie z art. 9 pkt 7 ustawy nowelizującej w dziale III ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi po rozdziale 3 dodaje się rozdział 3a o tytule "Sprzeciw od decyzji". W myśl nowowprowadzonego art. 64a od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14.06.1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu zostało znacznie uproszczone: organ administracji nie musi udzielać odpowiedzi na skargę (art. 64c § 4), w postępowaniu przed sądem nie biorą udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1). Skróceniu uległy też terminy procesowe: sprzeciw wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji (art. 64c. § 1), organ, który wydał zaskarżoną decyzję, przekazuje sprzeciw od decyzji sądowi wraz z kompletnymi i uporządkowanymi aktami sprawy w terminie czternastu dni od dnia jego otrzymania (art. 64c § 4), a sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji w terminie trzydziestu dni od dnia wpływu sprzeciwu od decyzji (art. 64d § 1). Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Ustawą nowelizującą wprowadzono również do ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi art. 151a o brzmieniu: "§ 1. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6. § 2. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw. § 3. Od wyroku, o którym mowa w § 1, nie przysługuje środek odwoławczy, z tym że na zawarte w wyroku postanowienie w przedmiocie grzywny przysługuje zażalenie." Przyczyną wprowadzenia przyspieszonego trybu rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasatoryjnych był istniejący po stronie ustawodawcy zamiar zmniejszenia liczby decyzji kasatoryjnych wydawanych przez organ odwoławczy zbyt pochopnie, mimo obiektywnej możliwości załatwienia sprawy merytorycznie i wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 1 pkt 1 lub 2 k.p.a.. Jak wynika z uzasadnieniu projektu ustawy (pkt XI.1) "Sprzeciw od decyzji kasatoryjnej powinien zatem mobilizować organ odwoławczy do wykonania jego ustawowej funkcji wynikającej z obowiązku dwukrotnego merytorycznego, a nie wyłącznie kontrolnego rozpatrzenia sprawy". Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji musi być treść art. 138 § 2 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Decyzja kasatoryjna nie rozstrzyga merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Decyzja taka nie stanowi bezpośredniej konsekwencji stosowania norm prawa materialnego, a wydawana jest na podstawie przepisu formalnego tj. art. 138 § 2 K.p.a.. Podjęcie takiej decyzji poprzedzone być musi oceną dokonywaną w kontekście przesłanek cytowanego przepisu, a więc zmierzającą do ustalenia czy decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Odnosząc powyższe rozważania do kontrolowanej decyzji stwierdzić należy, że [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., uchylając decyzję organu pierwszej instancji i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania wskazał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na szereg uchybień organu I instancji, które w jego ocenie, uzasadniały zastosowanie rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 138 § 2 K.p.a. Zastrzeżenia podniesione przez organ drugiej instancji dotyczyły przede wszystkim niewłaściwego określenia przedmiotu postępowania, braku przeprowadzenia przez organ I instancji jakiekolwiek postępowania wyjaśniającego i oparcia się jedynie na materiale dowodowym pozyskanym na potrzeby innych postępowań, pominięcia faktu, że roboty budowlane były wykonane w latach 1990 – 2017 r., a nie jedynie w 1990 r., brak wyjaśnienia czy roboty ingerujące w konstrukcję budynku nie zagrażają jego bezpieczeństwu, a także czy inwestorzy dopełnili obowiązku pozyskania pozwoleń konserwatorskich. Zdaniem Sądu, zawarta w zaskarżonej decyzji argumentacja, oceniana przez pryzmat przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i zgromadzonego dotychczas materiału dowodowego, uzasadnia stanowisko, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie; braków w materiale dowodowym, z uwagi na ich zakres i charakter, nie można było usunąć w trybie art. 136 kpa. Skala stwierdzonych uchybień niewątpliwie uzasadnia wydanie decyzji kasatoryjnej, próba ich usunięcia wprost uderzałaby w zasadę dwuinstancyjności. Sąd w pełni podziela i uznaje za własną krytyczną ocenę sposobu procedowania organu I instancji i wydanego przez niego rozstrzygnięcia, wyrażoną w zaskarżonej decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K.. Słusznie organ odwoławczy zauważył, że postępowanie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego było wadliwie od samego początku, albowiem sporządzona na k. 1 akt administracyjnej adnotacja urzędowa stwierdzająca zasadność wszczęcia postępowania w sprawie wspomina o "wniosku strony zawartym w piśmie z dnia 16.02.2018 r.", odwołuje się do wniosku, którego nie ma w aktach sprawy. Niedopuszczalne było oparcie się na materiale dowodowym zgromadzonym w odrębnych postępowaniach i dokonanie ich wybiórczej oceny. Zwłaszcza w sytuacji gdy postępowania te toczyły się w innych trybach i skupiały się na wyjaśnieniu innych zagadnień niż legalności wykonanych robót budowlanych. Warto też podkreślić, że organ II instancji podjął czynności w trybie art. 136 K.p.a. zobowiązując Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego do przedłożenia istotnych dla ustalenia stanu faktycznego dokumentów, jednak uzupełnienie materiału dowodowego nie tylko nie wyeliminowało istniejących wątpliwości, a wręcz je pogłębiło. Szczególnie wyjaśnienia wymaga okoliczność dotycząca robót budowlanych wykonanych po 1990 r., z uwzględnieniem wymogu uzyskania pozwolenia konserwatorskiego. Przedstawionej oceny nie mogły zmienić zarzuty podniesione w sprzeciwie. Organ odwoławczy przeprowadził swoje postępowanie z poszanowaniem zasad określonych w kodeksie postępowania administracyjnego, w szczególności w art. 7, art. 8, art. 12, a także art. 77 § 1 i 80 K.p.a. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada wymogom określonym w art. 107 § 3 K.p.a. Sąd nie dopatrzył się również wadliwości w działaniu organu w kwestii ustalenia stron postępowania. Oczywistym jest, że prawo wniesienia odwołania od decyzji organu I instancji przysługiwało wszystkim adresatom tej decyzji, a zatem również M. N., z inicjatywy którego zostało wszczęte postępowanie w sprawie. Odnosząc się do twierdzenia skarżącego, że skoro organ I instancji wypowiedział się w sprawie legalności posadowienia instalacji kominowej, to organ II instancji winien zweryfikować jedynie zarzuty dotyczące samowoli budowlanej w zakresie wykonania prac budowlanych w lokalach nr 1 i 1a wyjaśnić należy, że organ II instancji zobowiązany jest do ponownego merytorycznego rozpoznania całej sprawy, a brak poczynienia istotnych ustaleń w sprawie wymusza przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania właśnie z uwagi na zasadę dwuistancyjności postępowania administracyjnego. W świetle powyższego, organ II instancji prawidłowo uchylił decyzję wydaną przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu grodzkiego w K. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania, wskazując jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Stanowi to, w ocenie Sądu, o prawidłowym zastosowaniu przepisu art. 138 § 2 K.p.a. Podkreślić przy tym wypada, że podstawą uwzględnienia sprzeciwu mogłoby być tylko naruszenie art. 138 § 2 zd. 1 kpa, gdyż tylko w tym zdaniu pierwszym sformułowane są przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej, do których nawiązuje art. 64e p.p.s.a. (por. T. Woś, J. G. Firlus, Sprzeciw od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., Przegląd Prawa Publicznego 2017, nr 6, s. 90-91). Zgodnie z art. 64e ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Sąd nie bada zatem w tym przyspieszonym postępowaniu innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 K.p.a. Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Konkludując, Sąd stwierdza, że nie doszło do naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. przez co sprzeciw podlegał oddaleniu w trybie art. 151a § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.