II SA/Kr 928/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda Sędziowie : WSA Małgorzata Łoboz (spr.) NSA Anna Szkodzińska Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2016 r. sprawy ze skargi J.W. i Z.W. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 17 czerwca 2016 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy wydania nakazu zamurowania otworów okiennych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących J.W. i Z.W. kwotę 697 zł ( słownie: sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej "PINB") decyzją Nr [...] z dnia 24 sierpnia 2015 r., znak: [...] działając na podstawie art. 80 ust. 3 pkt 1, art. 83 ust. 1 oraz art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. póz. 1409 z późn. zm., dalej "p.b.") w związku z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. póz. 267 z późn. zm., dalej "k.p.a.") odmówił wydania nakazu zamurowania otworów okiennych znajdujących się w północnej ścianie budynku mieszkalnego jednorodzinnego Nr [...] położonego na działce oznaczonej nr [...] w miejscowości M. przy ul. [...], będącego własnością Z. Z. zam. [...] M., ul. [...]. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym ustalonym przez organ: Pismem z dnia 27 października 2014 r. J. W. i Z. W. zam. [...] M., ul. [...], zwrócili się do PINB o wszczęcie postępowania administracyjnego z zastosowaniem kwalifikacji prawnej wynikającej z art. 48 ust. 1 – Prawa budowlanego w związku z wykonaniem robót budowlanych w postaci wybicia otworów okiennych i zamontowania okien w budynku nr [...] w M. w części budynku. Przedmiotowy budynek nr [...] stanowi własność Z. Z., posadowiony jest ścianą na której wykonano otwory okienne w granicy z nieruchomością Państwa W. W związku z powyższym w dniu 2 grudnia 2014 r. uprawnieni Inspektorzy PINB przeprowadzili czynności kontrolne dot. wykonania robót budowlanych w postaci wybicia otworów okiennych i zamontowania okien w części budynku nr [...] skierowanego na posesję nr [...] w M. W wyniku kontroli ustalono, że w ścianie północnej budynku mieszkalnego nr [...] zlokalizowane jest pięć otworów okiennych - różnej wielkości. Elewacja budynku nr [...] na ścianie północnej jest koloru szarego, natomiast pozostałe ściany są koloru żółtawego. Wg wizualnej oceny ściana północna budynku nr [...] nie była poddawana remontowi. Dokonano także oględzin przedmiotowych otworów w ścianie północnej budynku mieszkalnego nr [...] we wnętrzu budynku nr [...] i stwierdzono, że nie noszą śladów wykonywania remontów. PINB dokonał szczegółowej analizy zgromadzonego materiału dowodowego i w sposób jednoznaczny stwierdził, że przedmiotowy budynek mieszkalny jednorodzinny nr [...] wybudowany został w roku 1933 na podstawie dokumentu podpisanego przez Wójta Gminy, a skierowanego do ówczesnych właścicieli nieruchomości tj. M. G. i L. G. Obecny właściciel budynku nr [...] Z. Z. nabyła przedmiotowy budynek w roku 1978 i poza wyżej cytowanym dokumentem udzielającym pozwolenia na budowę przedłożyła w dniu 14 stycznia 2015 r. kopię części dokumentacji technicznej, datowaną na dzień 28 kwiecień 1992r. sporządzoną do celów budowy instalacji gazowej w budynku nr [...], w której na rzucie parteru zinwentaryzowane zostały otwory okienne będące przedmiotem niniejszego postępowania. Ponadto za pismem P. W. z dnia 13 stycznia 2016 r. przekazano do PINB m.in. kopię wydruków protokołów z posiedzeń Sądu Rejonowego z dn. 7 lutego 2013 r., 25 kwietnia 2013 r. i 25 czerwca 2013 r. odbytych w sprawie o sygn. akt [...]. Jak wynika z treści tych protokołów, podczas postępowania prowadzonego przed tamt. Sądem świadkowie składali zeznania m.in. na okoliczność ilości otworów okiennych w północnej ścianie przedmiotowego budynku. Pismem z dnia 27 lutego 2015 r. znak: [...], Burmistrz Miasta poinformował, że Archiwum Miasta nie posiada w swoich zbiorach archiwalnych pozwolenia na budowę wydanego na rzecz Z. i M. G. przez Wójta Gminy w dniu 10.05.1933 r. oraz akt dotyczących pozwolenia na przebudowę i rozbudowę ww. budynku wydanych na rzecz Z. lub J. Z. Ponadto poinformowano, że Archiwum to posiada w swoich zasobach archiwalnych jedynie pozwolenia na budowę wydane w latach 1980-1994. W trackie toczącego się postępowania administracyjnego, PINB przesłuchał szereg świadków, wskazanych przez J. i Z. W., jak i Z. Z., jednakże na ich podstawie w ocenie PINB nie można jednoznacznie stwierdzić, kiedy przedmiotowe otwory okienne zostały zrealizowane i w jakiej ilości, gdyż zeznania świadków są rozbieżne. Ponadto organ podkreślił, iż zeznania świadków wskazanych przez J. i Z.W. są spójne, w świetle których istniały w ścianie zewnętrznej przedmiotowego budynku od strony północnej dwa otwory okienne, jednakże w latach późniejszych na przełomie lat 70 - 80 tych, powstały trzy następne otwory. Natomiast powyższe zaznania nie zostały wsparte żadnym dokumentem, który dla PINB stanowiłby materiał dowodowy, w świetle przepisu art. 80 k.p.a. Natomiast w odniesieniu do świadków wskazanych przez Z. Z., jak i w oparciu o jej zeznania, w swej formie i treści też spójnych i tożsamych, można stwierdzić, że istniało i istnieje w ścianie zewnętrznej przedmiotowego budynku od strony północnej pięć otworów okiennych. Powyższe zaznania nie zostały również wsparte, żadnym dokumentem. Następnie w dniu w dniu 29 czerwca 2015 r. PINB przeprowadził oględziny usytuowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego nr [...] zlokalizowanego na działce oznaczonej nr [...] w miejscowości M. W dniu 30 czerwca 2015 r. do akt PINB włączono skopiowane i uwierzytelnione za zgodność przez PINB dokumenty dostarczone przez P. W. na okoliczność rozbudowy budynku mieszkalnego nr [...] położonego na działce nr [...] w. Organ wskazał również, że w dniu 30 lipca 2015 r. Z. Z. oświadczyła, że mieszka w przedmiotowym budynku od urodzenia tj. od 1950 r. Wskazała, że dom ten został wybudowany przez jej dziadków w roku 1933 r. i odkąd pamięta w ścianie północnej budynku było pięć otworów okiennych. Do protokołu dołączono kopię rzutu parteru z naniesionymi informacjami dot. powstania przedmiotowych okien. Mając powyższe na uwadze, PINB 11 sierpnia 2015 r. wszczął postępowanie na wniosek Państwa W. w sprawie dot. wykonanych otworów okiennych w istniejącym budynku mieszkalnym jednorodzinnym Nr [...], położonym na działce oznaczonej Nr [...] w miejscowości M. przy ul. [...], a będącym własnością Pani Z. Z., w wyniku którego wydał opisaną na wstępie decyzję. Odwołanie od ww. decyzji PINB w ustawowym terminie wnieśli P. W. domagając się jej uchylenia. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie prawa materialnego: - poprzez niezastosowanie w sprawie art. 48 p.b., a nawet przy przyjęciu, iż wykonanie robót budowlanych zaistniało przed rokiem 1 stycznia 1995 r., nie zastosowanie przepisów prawa budowlanego obowiązujących ówcześnie; - naruszenie przepisów postępowania administracyjnego poprzez nie zrealizowanie zasady prawdy obiektywnej i wszechstronnego rozpoznania materiału dowodowego, przy przyjęciu przez organ I instancji domniemań sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym. W ocenie skarżących zaskarżona decyzja łamała podstawowe zasady postępowania administracyjnego w tym zasadę praworządności, nie odpowiadając przepisom materialnym jak i proceduralnym. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej "WINB") decyzją Nr [...] z dnia 17 czerwca 2016 r. znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy streścił przebieg dotychczasowego postępowania w sprawie. W dalszej kolejności organ odwoławczy powołał się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, zgodnie z którym, postępowanie prowadzone przez organy nadzoru budowlanego jest co do zasady postępowaniem wszczynanym z urzędu, jednak, w braku odrębnej regulacji zastosowanie mają ogólne przepisy postępowania administracyjnego tj. art. 61 k.p.a., który zakłada możliwość wszczęcia postępowania na żądanie strony lub z urzędu. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy organ wskazał, że co prawda PINB formalnie zawiadomił o wszczęciu postępowania zawiadomieniem z dnia 11 sierpnia 2015 r. znak: [...], jednak w ocenie organu odwoławczego wszczęcie postępowania miało miejsce z chwilą wpływu do organu podania P. W., tj. w dniu 28 października 2014 r., a samo wystosowanie zawiadomienia miało wyłącznie charakter informacyjny. W ocenie organu odwoławczego organ I instancji przeprowadził wszechstronne postępowanie dowodowe, które jednak w świetle rozbieżności w oświadczeniach uczestników postępowania, nie doprowadziło do jednoznacznego określenia, kiedy powstały przedmiotowe okna w ścianie północnej przedmiotowego budynku. Materiał dowodowy zebrany w sprawie wskazuje, że pierwotny budynek powstał prawdopodobnie na podstawie pozwolenia na budowę wydanego przez Wójta Gminy z dnia 10 maja 1933 r. W aktach organu I instancji brak jest jednak planu realizacyjnego czy też szkicu, który wskazywałby dokładne usytuowanie obiektu oraz jego formę (w tym ilość okien). Z uwagi na brak legitymowania się takimi dokumentami przez obecną właścicielkę nieruchomości, P. Z. Z., oraz z uwagi na, występujący w dacie budowy, brak prawnego obowiązku przechowywania takich dokumentów przez inwestorów, a następnie właścicieli budynków, organ wskazał, że PINB napotkał na obiektywną przeszkodę uniemożliwiającą określenie ile otworów okiennych znajdowało się pierwotnie w ścianie północnej przedmiotowego budynku. Organ podniósł opierając się na zebranych dokumentach, że przedmiotowe otwory okienne istniały w chwili sporządzania dokumentacji technicznej instalacji gazowej do przedmiotowego obiektu budowlanego, która była częścią decyzji z dnia 28 września 1992 r., o czym świadczy, niekwestionowany przez strony postępowania, rzut parteru przedłożony w kopii przez P. Z. Z. Ponadto, organ zauważył na podstawie składanych przez świadków oraz strony oświadczeń do protokołów, że potwierdzają one fakt występowania przedmiotowych otworów okiennych w latach 80-tych ubiegłego wieku. Dokonana w ten sposób ocena materiału dowodowego pozwala więc na uznanie, że przedmiotowe okna powstały przed 1 stycznia 1995 r., a zatem pod rządami ustawy Prawo budowlane z 1974 r. Jednak brak planu realizacyjnego czy też szkicu będących załącznikiem do decyzji Wójta Gminy z dnia 10 maja 1933 r., w świetle rozbieżnych oświadczeń uczestników postępowania nie pozwala wykazać, że roboty budowlane, na skutek których powstały te okna, zostały wykonane w warunkach samowoli budowlanej, której to samowoli nie można domniemywać. Odnosząc się do zarzutu niezastosowania w sprawie art. 48 Prawa Budowlanego jako podstawy prawnej, organ podkreślił, iż z uwagi na datę wpływu wniosku inicjującego postępowanie do PINB w dniu 28 października 2014 r., należy uznać tę datę za chwilę wszczęcia postępowania. Dlatego też zastosowanie w niniejszej sprawie będą miały przepisy ustawy Prawo budowlane z 1994 r. w brzemieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Bowiem zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2015 r., poz. 443), do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Ponadto organ odwoławczy wskazał, iż w ramach wykonywania otworów okiennych nie powstaje obiekt w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy zmieniającej, zgodnie z którym przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, a także obiekt małej architektury. Dlatego też nie jest możliwe orzeczenie, co do takich robót rozbiórki, o której mowa w art. 48 ust. 1 p.b., zgodnie z którym właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Ponadto organ wyjaśnił, iż w ramach władztwa administracyjnego organów nadzoru budowlanego wskazanego w art. 48 p.b. nie jest możliwe nakazanie innych robót budowlanych niż rozbiórki, a co za tym idzie, przepis ten nie pozwala na wydawanie nakazów wykonania innego rodzaju robót, np. zamurowania otworów okiennych. Roboty budowlane polegające na realizacji otworów okiennych należy zakwalifikować jako przebudowę, zgodnie z art. 3 ust. 7a p.b. Tym samym, w ocenie WINB, o ile organy nadzoru byłyby w stanie wykazać ponad wszelką wątpliwość samowolny w dacie ich wykonywania charakter wykonywanych robót, w następstwie których powstały otwory okienny, to doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami mogłoby się odbyć w obecnym stanie prawnym tylko i wyłącznie na podstawie art. 50-51 p.b. ( w trybie naprawczym). WINB stoi na stanowisku, że PINB prawidłowo odmówił wydania nakazu rozbiórki w oparciu o art. 48 p.b. bowiem organ nie mógł uczynić zadość żądaniu wnioskodawców. Organ odwoławczy podkreślił, że materiał zgromadzony w niniejszej sprawie nie wskazuje na samowolne wykonanie okien w ścianie północnej przedmiotowego budynku. Również konfrontacja oświadczeń składnych przed organem I instancji z zeznaniami składanymi przed Sądem Rejonowym nie pozwala na jednoznaczną ocenę czasookresu wykonania okien. W ocenie organu odwoławczego, stan faktyczny sprawy nie wskazuje na możliwość zmiany trybu postępowania i przeprowadzenia go w oparciu o art. 50 – 51 u.p.b. co ewentualnie mogłoby stać się podstawą do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. i uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Brak możliwości wykazania braku zgodności przedmiotowych okien z przepisami obowiązującymi w dacie ich wykonania, uniemożliwia wdrożenie procedur doprowadzających przedmiotowe okna do stanu zgodności z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa. Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na powyższą decyzję wnieśli skarżący J. W. i Z. W., reprezentowani przez pełnomocnika, zarzucając jej: 1. naruszenie przepisów postępowania tj.: - naruszenie zasady praworządności z art. 6 k.p.a. poprzez brak stosownych ustaleń w zakresie przyjęcia normy prawnej niezbędnej i właściwej dla rozstrzygnięcia w sprawie; - naruszenia normy zasady prawdy obiektywnej -art. 7 k.p.a. poprzez brak zbadania wszystkich okoliczności faktycznych w sprawie i nie wykazanie podstawy do trafnego zastosowania przepisów prawa; - naruszenie normy art. 80 kpa poprzez przekroczenie granicy swobodnej oceny dowodów poprzez brak dokonania oceny znaczenia dowodów i ich wartości w toczącej się sprawie, ze skutkiem przyjęcia przez organ I jak i n instancji, iż zaistniały obiektywne przeszkody uniemożliwiające ustalenie ile otworów okiennych znajdowało się pierwotnie w ścianie północnej budynku objętego postępowaniem, w sytuacji istnienia dowodów w postaci zeznań świadków także związanych rodzinnie z właścicielem budynku. Z. Z., iż otworów tych było dwoje a następnie w latach późniejszych na przełomie lat 70 - 80 XX wykonano dalsze trzy otwory, wraz z dobudową tarasu; 2. naruszenie prawa materialnego poprzez: - brak ustalenia i przyjęcia normy materialnej dla zdarzenia w postaci robót budowlanych objętych przedmiotem postępowania odpowiedniej dla jej obowiązywania w okresie w którym to zdarzenie zaistniało ze skutkiem niewłaściwego zastosowania przepisów a właściwie braku jego zastosowania, - przyjęcie do podstawy rozstrzygnięcia art. 48 ustawy – Prawa Budowlanego z dnia 07.07.1994r. (Dz. U. z 2016 póz. 290) w jego aktualnym obowiązywaniu mimo istniejącej normy art 103 § 2 ustawy określonej wcześniej nakazującej stosowanie przepisu poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 24 października 1974r. — Prawo Budowlane, - przyjęcie, iż w sferze obowiązujących norm na gruncie Prawa Budowlanego w jego aktualnym obowiązywaniu jak i ustawy poprzedzającej brak jest normy prawnej kwalifikującej sankcje nakazującą wykonanie robót przywracających stan pierwotny w związku z zaistnieniem samowoli budowlanej na gruncie robót budowlanych kwalifikowanych jako przebudowa obiektu. W uzasadnieniu skargi, skarżący podnieśli, że budynek stanowiący własność Pani Z. Z. został wybudowany w latach 30 - tych XX wieku, na podstawie pozwolenia na budowę wydanego w dniu 10.05.1933 r., przez wójta gminy M. Przedmiotowy dokument ma charakter ogólny, nie zawiera szczegółowego opisu co do ilości okien, ich posadowienia, a w szczególności odniesienia do ściany północnej budynku. Zawiera skreślenia i poprawki. Dokument ten został udostępniony do sprawy wyłącznie w postaci kserokopii, natomiast oryginał będący w dyspozycji Z. Z. nie został dołączony do akt sprawy. W związku z powyższym zdaniem skarżących ustalenie stanu faktycznego odnośnie ilości okien i zabudowy tarasu winno być ustalone przez organy na podstawie zeznań świadków m.in. W. G., M. Z., D. Z., M. W., J. W. oraz J. U., a także skarżących, którzy zeznali, że w stanie pierwotnym ściana północna przylegająca do nieruchomości skarżących zawierała dwa otwory okienne oraz stwierdzili nadbudowę budynku, budowę tarasu i zmianę konstrukcji dachu zrealizowaną przez Panią Z.Z. Skarżący podnieśli, że przed Sądem Rejonowym Wydział I Cywilny w sprawie o rozgraniczenie sygn. akt.: [...] świadek W. G. – brat Z. Z., zamieszkujący w tym budynku od dzieciństwa wielokrotnie potwierdził, iż budynek posiadał tylko dwa otwory okienne od strony północnej. Natomiast w toku postępowania administracyjnego wpłynęło pismo z dnia 16.03.2015r. z podpisem "W. G.", z którego wynika, iż od strony północnej budynek posiadał pięć otworów okiennych. Ponadto świadkowie związani rodzinnie z Z. Z. potwierdzili istnienie w stanie pierwotnym pięciu otworów okiennych. Zdaniem skarżących organy uznały zeznania świadków spokrewnionych z Z. Z. za wiarygodne, wywodząc jednocześnie iż nie jest możliwym ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego, co jest ewidentnym przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów. Z. Z. w swoich oświadczeniach zasłania się niepamięcią, twierdząc jednocześnie, iż ściana północna jej budynku zawierała pięć otworów okiennych od momentu jego budowy. Nie przedstawiła żadnych dokumentów na poparcie swoich twierdzeń, a mimo to organy uznały jej oświadczenia w ocenie dowodów, jako zasadne. Natomiast Z. Z. w sprawie o rozgraniczenie w dniu 17.05.2001 r. sygn. akt [...] zeznała, że na tej ścianie były okna, nie pamięta czy takie same czy mniejsze i czy w takiej samej ilości. Organy pominęły także fakt, iż budynek Z. Z. był "nakrapiany", czyli nakładany był nowy tynk elewacyjny, co całkowicie ukryło fakt wykonywania otworów okiennych w sensie wykucia nowych otworów i robót związanych z osadzeniem okien. Dodatkowo skarżący podnieśli, iż nastąpiła przebudowa budynku w latach 70 i 80 XX wieku bez wymaganego zezwolenia. W związku z powyższym organy winny orzec, iż nastąpiła samowola budowlana i nakazać zamurowania trzech okien od strony północnej oraz zamknięcie możliwości wglądu z tarasu bezpośrednio na posesję skarżących w celu zapewnienia ochrony prywatności skarżących oraz przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Skarżący wskazali również, że organy wydały decyzję na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo Budowlane (tj. Dz. U. z 2016r. póz. 290), pomijając art. 103 ust 2 ww. ustawy wyłączającej stosowanie art. 48 ustawy przy rozstrzyganiu zdarzeń zaistniałych w okresie poprzedzającym wejście ustawy w życie. Żaden z organów nie odniósł się do przepisów ustawy Prawo Budowlane z dnia 24 października 1974r. (Dz. U. Nr 38 póz. 229 z póz. zm.). Zdaniem skarżących organy nie poczyniły żadnych ustaleń w zakresie kwalifikacji prawnej i podstawy rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie i w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna. 1/ Wymaga wyjaśnienia w pierwszej kolejności, w świetle zarzutów skargi, poprawność zastosowania w sprawie przepisów prawa materialnego, w tym wąskim zakresie, w którym można poczynić jakieś uwagi na ten temat. Albowiem, jak to się dalej okaże, sprawa generalnie nie została przygotowana pod względem faktycznym do rozstrzygnięcia. Po pierwsze, słusznie przyjęto, że z uwagi na datę wpływu wniosku inicjującego postępowanie do PINB w dniu 28 października 2014 r., można uznać tę datę za chwilę wszczęcia postępowania (o ile pokrywa się z podjęciem czynności przez organ). Dlatego też zastosowanie w niniejszej sprawie będą miały przepisy ustawy Prawo budowlane z 1994 r. w brzemieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej wskazaną ustawę po tej dacie. Bowiem zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2015 r., poz. 443), do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie zatem z treścią art. 48 ust. 1 p.b. właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Wedle tego przepisu, stosuje się go do wybudowania, bez wymaganego pozwolenia, obiektu budowlanego lub jego części. Ergo, jeśli obiekt budowlany został wybudowany w oparciu o pozwolenie na budowę, przepis ten nie znajdzie zastosowania. W szczególności, w przypadkach innych niż określone w tym przepisie, zastosowanie znajdą przepisy art. 50-51 p.b. Nie ulega wątpliwości, w świetle niewadliwych ustaleń organów obu instancji, że obiekt na działce – czyli dom mieszkalny, został wybudowany na podstawie pozwolenia na budowę z 1933r. Pozwolenie to w kopii złożono do akt sprawy i tu o tyle ma rację skarżąca, że nie odnotowano w aktach okazania organowi oryginału, co należałoby uzupełnić. Nie ulega też wątpliwości, że wskazane pozwolenie umożliwiało posadowienie budynku jedną ścianą "przy granicy", a zatem ta okoliczność nie może być kwestionowana, czy zarzucana jako wadliwa, gdyż wynika to z legalnej i ostatecznej decyzji administracyjnej. Zatem co do zasady, kwestia wybudowania przed wojną budynku z jedną ścianą w granicy nie powinna być przedmiotem zainteresowania organów nadzoru, z uwagi na istnienie decyzji o pozwoleniu na budowę. Natomiast problem umieszczenia okien w ścianie posadowionej w granicy należałoby kwalifikować jako roboty budowlane inne niż wybudowanie obiektu budowlanego, o którym mowa w art. 48 ust. 1 p.b., co ma określone konsekwencje, o których niżej. Jak chodzi o obiekty zrealizowane przed wejściem w życie ustawy Prawo budowlane z 1994r. a do takich należy budynek na działce nr [...] w M., ma do nich zastosowanie art. 103 ustawy prawo budowlane z 1994, który w ust. 1 wskazuje, iż do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2. Ustęp 2 natomiast brzmi: "przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe". Jak rozumieć ten przepis, zostało wyjaśnione w orzecznictwie. I tak w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 24 września 2014 r. II SA/Gd 459/14, LEX nr 1532671 trafnie wskazano, że "Jeżeli przepis art. 103 ust. 2 p.b., będący przepisem intertemporalnym, odnosi się do stanów zastanych w dniu wejścia w życie ustawy, wypełniających hipotezę art. 48 w odniesieniu do obiektów budowlanych, nie zaś robót budowlanych, to nie można stosować wykładni rozszerzającej i obejmować treścią tego przepisu innych sytuacji niż wskazane w przepisach prawa. Oznacza to w konsekwencji, że norma art. 103 ust. 2 p.b. nie znajdzie zastosowania i w konsekwencji do wykonanych robót budowlanych zastosowanie znajdą przepisy p.b.". Podobny pogląd wyrażono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 września 2006 r., II OSK 1098/05, (ONSAiwsa z 2007, z. 4, poz. 95): "Skoro jednak wyjątek od zasady wyrażony w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. dotyczy wyłącznie stosowania przepisu art. 148 tej ustawy, to nie można rozszerzać go na inne kwestie (...). zgodnie z przyjętą w teorii prawa podstawową regułą wykładni wyjątki nie mogą być interpretowane rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae)". Skoro zatem tylko w zakresie wypełniającym hipotezę art. 48 p.b., a więc do sytuacji wybudowania obiektu budowlanego lub jego części bez pozwolenia na budowę, stosuje się przepisy dotychczasowe, oraz nie można tej sytuacji rozciągać na inne przypadki, to nie dotyczy to wykonania robót budowlanych polegających na umieszczeniu okien w ścianie w granicy. Takie roboty, jak słusznie zauważył organ odwoławczy, mogłyby być przedmiotem jedynie postępowania naprawczego w oparciu o art. 50-51 p.b. ustawy Prawo budowlane z 1994r., w wersji obowiązującej sprzed zmiany wprowadzonej ustawą z dnia 20 lutego 2015r. o której wyżej mowa, o ile zostały wykonane w warunkach wskazanych w tych przepisach. Oczywiście należy zauważyć, że organy nie są związane kwalifikacją prawną danego stanu faktycznego zaproponowaną im przez strony, zwłaszcza, że postępowania toczone w trybie art. 48 czy też art. 50-51 p.b. co do zasady są postępowaniami prowadzonymi z urzędu. Tym samym błędnym było oparcie się przez organ I instancji przy wydaniu orzeczenia tylko o art. 48 p.b. w tym sensie, że po stwierdzeniu braku podstaw do zastosowania tego przepisu należało procedować w oparciu o art. 50 – 51 p.b., czego organ I instancji nie uczynił. Jak to bowiem wyjaśniono w uzasadnieniu wyroku WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 25 października 2012 r., sygn. akt: II SA/Go 694/12 (publ. Lex/el.), "przy uwzględnieniu policyjnego charakteru czynności organów nadzoru budowlanego, podejmowanych dla ochrony interesu publicznego, postępowanie tych organów wszczynane jest "z urzędu". Za takim stanowiskiem przemawia kategoryczne sformułowanie przepisów, nakazujących tymże organom wydawanie określonych decyzji po ujawnieniu samowoli budowlanej (czyli ich wydanie "z urzędu") oraz wyraźne sformułowanie w ustawie przypadków wszczęcia postępowania na wniosek. Zatem treść złożonego żądania nie przesądza o przedmiocie postępowania, gdyż organ nadzoru budowlanego nie jest związany jego granicami". Wobec powyższego naruszenie prawa materialnego poprzez nie przeprowadzenie postępowania w oparciu o właściwe przepisy jest ewidentne, co pośrednio stwierdza też zresztą organ odwoławczy. Należy też dostrzec, że organ odwoławczy co do zasady nie może rozpoznać sprawy w oparciu o inne przepisy prawa materialnego, niż organ I instancji. Wynika to z zasady dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.), której istota sprowadza się do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia tożsamej pod względem przedmiotowym i podmiotowym sprawy administracyjnej. Organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji, tj. nie może wchodzić w rolę organu załatwiającego sprawę administracyjną, ponieważ naruszyłby w ten sposób prawo strony do rzetelnej kontroli rozstrzygnięć organów niższego rzędu (por. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., I OSK 2086/10, LEX nr 1149301). W ocenie Sądu, naruszeniem zasady dwuinstancyjności było zatem podjęcie decyzji przez WINB poniekąd rozstrzygającej sprawę co do istoty w postępowaniu odwoławczym (dokładnie w uzasadnieniu decyzji), w sytuacji gdy organ pierwszej instancji podjął decyzję w oparciu o inne przesłanki (determinowane innym przepisem prawa materialnego). Tak bowiem należy spojrzeć na wypowiedź organu odwoławczego w kwestii braku podstaw do zastosowania art. 50-51 p.b. W ocenie organu odwoławczego, "ustalony na podstawie materiału dowodowego stan faktyczny nie wskazuje na możliwość zmiany trybu postępowania i przeprowadzenia go w oparciu o art. 50-51 p.b.". Tymczasem zgodnie z przedstawionym wyżej zapatrywaniem, taka wypowiedź organu II instancji nie może mieć miejsca w sytuacji, gdy stan faktyczny był badany przez organ I instancji pod kątem innego przepisu (niezależnie od tego, że stan faktyczny nie został ustalony, co będzie jeszcze przedmiotem oceny Sądu). Jak to słusznie wskazał WSA w Łodzi w wyroku z dnia 26 listopada 2015 r. (II SA/Łd 478/15, LEX nr 1945226), "W sytuacji, kiedy organ odwoławczy uznaje, że zaskarżona decyzja pierwszej instancji została wydana w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego, lub też wskazuje, że uzasadnione byłoby rozważenie zastosowania innych przepisów prawa materialnego, powinien na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylić tę decyzję, jednocześnie wskazując właściwy przepis, w oparciu o który powinno być prowadzone postępowanie. Organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji". W efekcie zatem naruszenia prawa materialnego poprzez poprzestaniu na zastosowaniu przepisu, który w sprawie nie powinien mieć zastosowania, oraz wykluczeniu a limine możliwości zastosowania właściwych przepisów przez organ II instancji - doszło do naruszenia przepisów postępowania, a to art. 15 oraz art. 138 § 2 k.p.a. w sposób mający wpływ na wynik sprawy i prowadzący do uchylenia obu zaskarżonych decyzji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. 2/ Należy też parę uwag poświęcić sposobowi procedowania przez organ I instancji, który poniekąd został zaaprobowany przez organ odwoławczy, w zakresie czynienia ustaleń faktycznych i oceny dowodów. W rozpoznawanej sprawie należało ustalić, kiedy zostały wybudowane okna oraz czy nastąpiło to legalnie, gdyż to determinuje prowadzenie postępowania przez organy nadzoru budowlanego. Podstawę do oceny tej drugiej kwestii, czyli problemu legalności, dają przepisy obowiązujące w chwili wykonywania danych robót budowlanych, zatem niezbędne jest poczynienie ustaleń w kwestii czasu wybudowania okien. Tutaj oba organy stanęły na stanowisku, że ponieważ są dwie grupy zeznających w tej kwestii, to nie da się podjąć ustaleń w tym zakresie. Ponieważ jednak z projektu technicznego z 1992r. dotyczącego instalacji gazowej wynika, że 5 okien istniało już w momencie sporządzania tej dokumentacji, to organ II instancji wywiódł, że przedmiotowe okna powstały przed wejściem w życie ustawy z 1994r. Prawo budowlane. O ile ta ostatnia okoliczność nie budzi wątpliwości, o tyle nie do zaaprobowania jest sposób czynienia ustaleń faktycznych w sprawie, prowadzący w efekcie do braku tych ustaleń. Ze stanowiska organów zdaje się wynikać, że w sytuacji 1/ braku dokumentacji projektowej, 2/ istnienia sprzecznych zeznań świadków i stron – nie da się poczynić ustaleń faktycznych w sprawie. Taki pogląd jest oczywiście wadliwy. Po pierwsze, obowiązkiem organów jest nie tylko zebranie materiału dowodowego, ale i jego rozpatrzenie ( art. 77 § 1 k.p.a.). Przez rozpatrzenie całego materiału dowodowego należy rozumieć uwzględnienie wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu, jak i uwzględnienie wszelkich okoliczności towarzyszących przeprowadzaniu poszczególnych dowodów, a mających znaczenie dla oceny ich mocy i wiarygodności (por. B. Adamiak w: Kodeks Postepowania Administracyjnego Komentarz, wyd. 7, wyd. CH Beck, Warszawa 2005, str. 404). Po drugie, owo rozpatrzenie wiąże się z oceną materiału dowodowego co do tego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.). Po trzecie, dowodem może być wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny- art. 75 § 1 k.p.a.). Po czwarte, w świetle art. 75 k.p.a. niedopuszczalne jest stosowanie formalnej teorii dowodów poprzez twierdzenie, że daną okoliczność można udowodnić wyłącznie określonymi środkami dowodowymi bądź też przez tworzenie nowych reguł korzystania ze środków dowodowych; ograniczenia takie muszą wynikać wprost z przepisów ( por. B.Adamiak – op.cit. str. 393). W efekcie powyższego, brak podstaw do stwierdzenia, że w sytuacji istnienia dwóch różnie zeznających grup świadków i stron, przy braku dokumentacji, nie da się ustalić, kiedy powstały okna. "Organ administracji państwowej, dysponując sprzecznymi ze sobą zeznaniami świadków i stron, nie może uchylić się od oceny wiarygodności tych dowodów, a tym samym od dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a.). Jeżeli spośród dwóch twierdzeń jedno jest prawdziwe, a drugie fałszywe, należy dokonać stosownego wyboru, wskazując kryteria, jakimi kierował się organ uznając daną okoliczność za udowodnioną" (por. B. Adamiak, op.cit, str. 404). Mając powyższe na względzie, jako zasadne ocenić trzeba zarzuty skargi co do wadliwego sposobu dokonania ustaleń faktycznych w sprawie. W tej sytuacji wymagać będzie ustalenia, czy wszystkie 5 okien powstało w czasie budowy "pierwotnej" budynku jeszcze w okresie przedwojennym, czy też wówczas wybudowano tylko dwa, zaś pozostałe trzy postały w latach 70 – 80-tych, oraz kiedy. Jak już wskazano, ma to podstawowe znaczenie dla ustalenia, jakie przepisy obowiązywały w czasie budowy, zwłaszcza odnośnie stawiania w granicy ściany z oknami. Co do pozwolenia z 1933 r, to oprócz stwierdzenia, że zezwala ono na posadowienie ściany w granicy, jak wysokie i szerokie mają być okna oraz, że "przy domie mają być zbudowane wychodki z odpowiednim zbiornikiem" (co rodzi notabene pewne wnioski co do istnienia pierwotnie wewnątrz ubikacji) – nie wskazano w nim ilości i usytuowania okien. Jednak niezależnie, czy powstało tych okien wówczas 2 czy 5, organy winny odnieść się do kwestii ich legalności, mając na uwadze przepisy obowiązujące w dacie budowy. Jeśli bowiem brak jest dokumentacji projektowej, a okaże się, że w świetle przepisów techniczno – budowlanych wybudowanie ściany w granicy z oknami nie było dozwolone, trudno przyjmować abstrakcyjne założenie, że taki stan wynikał z dokumentacji. Raczej bowiem domniemywać by należało, że pozwolenie na budowę zostało wydane zgodnie z prawem i że taka też musiała być dokumentacja stanowiąca podstawę do jego udzielenia. Niemniej brak ustaleń faktycznych w tym zakresie czyni zagadnienie teoretycznym i nie pozwala przyjąć wiążącego poglądu w tej kwestii. Podobnie, jeśli okaże się, że jakaś część okien została wybudowana w okresie późniejszym (ale pod rządami prawa budowlanego wcześniejszego, niż to z 1994r, gdyż to już ustalono), to wobec faktu, iż nie było wcześniej obowiązku przechowywania dokumentacji budowlanej, nie wolno automatycznie przyjąć, w sytuacji jej braku, że ewentualna – przykładowo – rozbudowa czy przebudowa budynku została dokonana w warunkach samowoli. "W orzecznictwie utrwalone zostało, że obowiązki wynikające z przepisu art. 63 ust. 1 p.b. - obowiązek posiadania dokumentacji budowlanej przez cały okres istnienia obiektu budowlanego - nie mogą odnosić się zarówno do obiektów budowlanych wybudowanych przed wejściem w życie komentowanej ustawy, tj. przed 1 stycznia 1995 r., jak i do robót budowlanych wykonanych przed tą datą. Oznacza to, że nie ma obowiązku posiadania dokumentacji budowy oraz dokumentacji powykonawczej dla obiektów budowlanych wybudowanych przed 1 stycznia 1995 r. Nieprzedłożenie więc przez inwestora pozwolenia na budowę nie świadczy samo przez się, o wykonaniu obiektu budowlanego w warunkach samowoli budowlanej. Okoliczność ta powinna być ustalona w sposób niewątpliwy, na podstawie wyczerpująco zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego." (tak przykładowo wyrok NSA z wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r. II OSK 1886/14 LEX nr 2083411 ). Równocześnie jednak wątpliwe jest przyjmowanie, bez żadnych ku temu przesłanek, że wydane pozwolenie na budowę (którego inwestor wraz z dokumentacją nie posiada, powołując się na brak obowiązku jego przechowywania), zezwalało na wykonanie pewnych robót w sposób sprzeczny z obowiązującymi wówczas przepisami techniczno – budowlanymi. Taka okoliczność musiała by być w sprawie wyraźnie i bezsprzecznie ustalona. Warto przy tej okazji zauważyć, że organy nie skorzystały jak dotąd z możliwości zwrócenia się do archiwum państwowego celem uzyskania stosownej dokumentacji. Wobec powyższego, należy ustalić, kiedy i ile wybudowano okien, jakie przepisy obowiązywały w czasie budowy w odniesieniu do możliwości posadowienia ściany w granicy z oknami, oraz w sytuacji, gdy nie było to dozwolone, czy wydane pozwolenie (pozwolenia) dotyczyły także tej okoliczności. Należy przy tym podkreślić, że przedstawione uwagi, w tym dotyczące zastosowania art. 50-51 p.b. dotyczą wyłącznie i tylko sytuacji wykonywania robót budowlanych polegających na wykonaniu okien w ścianie północnej. Należy też zwrócić uwagę, że skarżący piszą w skardze o dokonanej w latach 70-80 "nadbudowie budynku, budowie tarasu i przebudowie konstrukcji dachu", oraz o wykonaniu nowej elewacji w następstwie wykucia otworów okiennych w części północnej budynku. Sugeruje to, że wybudowanie przynajmniej części okien w ścianie północnej było związane z innymi robotami budowlanymi, co nie zostało w ogóle wyjaśnione i ustalone. Jeśliby tak miało być, to oczywiście wszelkie uwagi co do kwalifikowania wymienionych sytuacji, bez dokonania uprzednio jakichkolwiek ustaleń, są bezużyteczne. Pamiętając o obowiązku działania organów z urzędu, należałoby zatem ustalić, czy takie okoliczności (wybudowanie okien w ramach innych robót budowlanych, a jeśli tak, to jakich) miały miejsce i dopiero wówczas stwierdzić, czy zachodzą podstawy do działania organów nadzoru budowlanego i w oparciu o jakie przepisy (w zależności od rodzaju i zakresu wykonanych robót). W takiej sytuacji wyrażone na wstępie poglądy o prowadzeniu postępowania naprawczego w oparciu o art. 50-51 p.b. w stosunku do robót polegających wyłącznie na wybudowaniu otworów okiennych w ścianie północnej – musiałyby zostać zrewidowane i dostosowane do sytuacji faktycznej ustalonej w sprawie. Niezależnie od powyższego Sąd zwraca uwagę, że w skardze jest mowa o zabudowie tarasu bezpośrednio przy granicy z działką sąsiednią (skarżących), co również P. W. kwestionują. Jednak w tej materii brak wypowiedzi organów obu instancji, co powoduje przyjęcie, że nie zostało to objęte przedmiotowymi decyzjami. Tymczasem kwestia ta pojawiła się przed organem I instancji, a to w pismach skarżących /k.[...] i [...]/, gdzie jest mowa o wykonaniu dobudowy balkonowo – tarasowej. Należy zatem wyjaśnić, czy jest to również przedmiot sprawy, a jeśli tak, to podjąć stosowne czynności. Z wymienionych przyczyn, w oparciu o wskazane przepisy, orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 p.p.s.a.