II SA/Kr 952/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie Przewodniczący: Sędzia WSA Agnieszka Nawara - Dubiel po rozpoznaniu w dniu 29 grudnia 2016 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi [....] sp. z o.o. spółka komandytowa w K. na pismo Prezydenta Miasta K. z dnia 28 kwietnia 2016 r., znak [....] w przedmiocie zawarcia umowy na ogródek gastronomiczny postanawia: 1. odrzucić skargę, 2. zwrócić skarżącej spółce wniesiony wpis od skargi w kwocie 200 (dwieście) zł. Spółka [....] wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę "na odmowę wyrażenia zgody na udostępnienie [....] Sp. z o.o. Spółce komandytowej części wnioskowanej powierzchni przed budynkiem nr [....] w [....] w K. w części dotyczącej 50% dotychczas zajmowanej powierzchni". Dalej wyjaśniono, że chodzi o udostępnienie powierzchni przed budynkiem nr [....] w [....] w K. z przeznaczeniem na organizację ogródka gastronomicznego. Wezwana do sprecyzowania przedmiotu skargi strona skarżąca wskazała, że przedmiotem skargi jest pismo Prezydenta Miasta K. z dnia 28 kwietnia 2016 r., znak [....] obejmujące odmowę wyrażenia zgody na udostępnienie skarżącej spółce części wnioskowanej powierzchni przed budynkiem nr [....] w [....] w K. Jak wynika z przesłanych przez organ akt sprawy na podstawie umowy z dnia 16 marca 2016 r. zawartej z Prezydentem Miasta K. skarżącej spółce udostępniono miejsce na [....] na chodniku przed kamienicą nr [....] o pow. 31,79 m2 na zorganizowanie ogródka gastronomicznego na okres od dnia 16 marca 2016 r. do dnia 28 października 2016 r. W dniu 1 czerwca 2016 r. strony zawarły aneks do powyższej umowy, jednakże opisane wyżej warunki udostępnienia terenu przed kamienicą nr [....] na [....] nie zostały w nim zmienione, natomiast o 40,42 m2 zwiększono powierzchnię udostępnioną przed budynkiem nr [....] . Łącznie po zawarciu aneksu przed kamienicami nr [....] i [....] udostępniono skarżącej spółce 94,3 m2 (wcześniej: 53,88 m2). Podpisanie tych umów poprzedziła następująca korespondencja pomiędzy stronami umowy. W dniu 8 lutego 2016 r. do Urzędu Miasta K. wpłynęło pismo spółki [....] z prośbą o zawarcie 3-letniej umowy na udostępnienie miejsca przed kamienicami nr [....] i [....] w celu zorganizowania ogródka letniego. Wnioskowana powierzchnia to 84,01 m2 (bez rozróżnienia na powierzchnię przed kamienicą nr [....] ), a termin rozpoczęcia korzystania z powierzchni [....] określono na dzień 15 kwietnia 2016 r. Pismem z dnia 16 lutego 2016 r. Prezydent Miasta K. poinformował spółkę [....] , że umowa na ogródek gastronomiczny dla tej spółki przed kamienicą nr [....] zostanie przygotowana wyłącznie na okres od 15 kwietnia do 28 października 2016 r. z uwagi na fakt, że nowy najemca lokali na parterze i w piwnicy kamienicy nr [....] , który planuje uruchomić działalność gastronomiczną od [....] 2016 r. zwrócił się o umożliwienie korzystania z całej powierzchni chodnika pod ogródek gastronomiczny od kolejnego sezonu oraz w latach następnych. W dniu 17 lutego 2016 r. spółka z o.o. [....] działając w imieniu owego nowego najemcy lokalu gastronomicznego w kamienicy nr [....] tj. spółki [....] zwróciła się do Prezydenta Miasta K. o umożliwienie mu korzystania z przynależnej mu całej powierzchni chodnika pod ogródek obejmującą witrynę [....] [....] począwszy od sezonu 2016 r. oraz w latach następnych. W piśmie z dnia 18 lutego 2016 r. skierowanym do skarżącej spółki Prezydent Miasta K. poinformował, że nowy najemca pomieszczeń w kamienicy nr [....] [....] ma pierwszeństwo do zajęcia miejsca przed kamienicą nr [....] , a zatem umowa ze spółką [....] w odniesieniu do tego terenu nie może być zawarta. Powołano się przy tym na § 5 ust. 5 uchwały Rady Miasta K. CXV/1547/10 w sprawie utworzenia parku [....] v pod nazwą [....] . W odpowiedzi na to pismo skarżąca spółka w piśmie z dnia 23 lutego 2016 r. zwróciła uwagę, że w [....] przy [....] nie znajduje się obecnie żaden lokal gastronomiczny poza tym, z którego korzysta spółka [....] , dlatego też właściciel ani najemca lokali w tej kamienicy nie może być stroną umowy na organizację ogródka gastronomicznego. Uchwała Rady Miasta K. nr CXV/1547/10 w sprawie utworzenia parku kulturowego pod nazwą [....] nie pozwala na rezerwowanie powierzchni dla lokali, które mają powstać w przyszłości. Pismem z dnia 1 marca 2016 r. spółka [....] zmieniła swój wniosek z dnia 8 lutego 2016 r. o zawarcie umowy na udostępnienie miejsca [....] pod ogródek gastronomiczny w ten sposób, że wskazała nowy termin zawarcia umowy - od 16 marca 2016 r. W piśmie z dnia 1 marca 2016 r. Prezydent Miasta K. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w piśmie z dnia 18 lutego 2016 r. i zaprosił przedstawicieli spółki na spotkanie, w którym miał również wziąć udział przedstawiciel nowego najemcy. Skarżąca spółka w piśmie z dnia 3 marca 2016 r. wyraziła stanowisko, że nie widzi potrzeby udziału w spotkaniu, a zamiast tego wnosi o podpisanie umowy. W piśmie z dnia 11 marca 2016 r. Prezydent Miasta K. wskazał skarżącej spółce, że zamierza podpisać z nią umowę na zajęcie 50% powierzchni dotychczas zajmowanej [....] nr [....] w bieżącym roku. Podkreślił, że nowy najemca ma pierwszeństwo do zawarcia umowy, bowiem zgodnie z uchwałą w sprawie utworzenia parku [....] pod nazwą [....] takie pierwszeństwo przysługuje lokalom, które mają bezpośrednie wejście z [....] [....] . Lokal spółki [....] nie ma bezpośredniego wejścia z [....] do k[....] nr [....] . W piśmie z dnia 15 marca 2016 r. spółka [....] zmieniła wniosek o podpisanie umowy na udostępnienie powierzchni celem zorganizowania ogródka gastronomicznego w ten sposób, że przed budynkiem nr [....] wnosi o udostępnienie 31,79 m2. Jak już wcześniej wskazano, w umowie z dnia 16 marca 2016 r. udostępniono skarżącej spółce taką właśnie część terenu [....] nr [....] . W piśmie z dnia 29 marca 2016 r. skarżąca spółka zwróciła się do Prezydenta Miasta K. "o zaprzestanie dotychczasowych naruszeń w ramach procedury SA-44", a także złożyła wniosek o udzielenie informacji publicznej. Spółka wskazała, że w terminie przewidzianym w ramach procedury SA-44 wniosek złożony przez [....] sp. z o.o. sp. k. był jedynym wnioskiem w odniesieniu do terenu [....] nr [....] . Drugi podmiot wniosek taki złożył po terminie. Wniosek o udostępnienie informacji publicznej obejmował doręczenie spółce zanonimizowanej kserokopii dokumentów złożonych w ramach procedury SA-44 przez ów konkurencyjny podmiot ubiegający się o organizację ogródka [....] nr [....]. Wniosek o udzielenie informacji publicznej Prezydent Miasta K. załatwił przy piśmie z dnia 4 kwietnia 2016 r. W pozostałej części do powyższego pisma Prezydent Miasta K. odniósł się w piśmie z dnia 8 kwietnia 2016 r. Wskazano w nim na obowiązujące uchwały Rady Miasta K. : w sprawie utworzenia parku kulturowego pod nazwą Park [....] oraz w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [....] , a także zarządzenia Prezydenta Miasta K. : nr [....] , nr [....] , nr [....] i nr [....] . Dalej zwrócono uwagę, że zgodnie z ich treścią, udostępnianie terenu pod ogródki gastronomiczne odbywa się pod wskazanymi warunkami (spełnionymi jednocześnie): ← ogródek gastronomiczny musi być zlokalizowany przed budynkiem (stanowi przedłużenie sali konsumpcyjnej), ← w przedmiotowym budynku musi się mieścić lokal gastronomiczny, ← lokal gastronomiczny musi posiadać własne zaplecze (gastronomiczne), ← lokal gastronomiczny musi posiadać wejście od strony ulicy przy której jest zlokalizowany, ← pierwszeństwo (w udostępnieniu miejsca pod ogródek gastronomiczny) posiadają lokale z bezpośrednim wejściem z ulicy/placu (rynku). Zdaniem Prezydenta Miasta K. nowy najemca lokali użytkowych w kamienicy nr [....] w [....] bezdyskusyjnie spełnia ww. warunki, a tym samym posiada pierwszeństwo w zakresie udostępniania miejsca pod działalność ogródka gastronomicznego (docelowo w wynajmowanych lokalach będzie prowadzić kilka odrębnych firm gastronomicznych). Niezależnie od powyższego, mając za cel doprowadzenie do kompromisu (wobec rozbieżnych oczekiwań obu firm w przedmiotowej sprawie) Prezydent zorganizował w dniu [....] 2016 r. spotkanie, na które zaprosił obie spółki. [....] sp. z o. o. sp. komandytowa niestety nie skorzystała z zaproszenia. Wobec tej sytuacji, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom i potrzebom obu podmiotów, korzystając z posiadanych uprawnień, opierając się na powołanych wcześniej przepisach prawa oraz kierując się poczuciem sprawiedliwości, podpisano w bieżącym roku z firmą [....] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa umowę na udostępnienie 50% powierzchni dotychczas zajmowanej przed kamienicą nr [....] (od strony [....] nr [....] ). Dalej poinformowano, że nie ma przeszkód, by obie firmy podjęły próbę porozumienia się, co do sposobu zajęcia terenu przed przedmiotową [....] . W przypadku zaistnienia porozumienia, Dyrektor Wydziału Spraw Administracyjnych Urzędu Miasta K. jako Zarządzający [....] w K. nie będzie wnosić sprzeciwu do innego podziału terenu pod ogródki gastronomiczne w przedmiotowej lokalizacji. W kolejnym piśmie z dnia 21 kwietnia 2016 r. spółka [....] podniosła, że nie zgadza się ze stanowiskiem zawartym w ostatnim z pism Prezydenta Miasta K. Przedstawiono również "ostateczną propozycję kompromisowego rozstrzygnięcia zaistniałej sprawy" poprzez zawarcie umowy dotyczącej najmu powierzchni [....] nr [....] na okres dodatkowych 2 lat za cenę trzykrotnie wyższą niż przewidziana obecnie w umowie. W ramach tej propozycji spółka [....] zrezygnowałaby na rzecz nowego najemcy lokalu z udostępnienia mu dotychczas wynajmowanej powierzchni przed kamienicą nr [....] , co do której nie zachodzą podstawy do odmowy zawarcia wnioskowanej umowy najmu. Wyrażono również gotowość ustalenia wysokości czynszu w trybie licytacji. W odpowiedzi na to pismo Prezydent Miasta K. wystosował do spółki [....] pismo z dnia 28 kwietnia 2016 r., które to jest przedmiotem niniejszej skargi. Prezydent Miasta K. wyjaśnił w nim, że obowiązujące przepisy nie dają możliwości stanowienia dowolnych zmian w zakresie wysokości opłat wnoszonych przez przedsiębiorców, z tytułu organizacji ogródków gastronomicznego w [....] w K. Odnosząc się do sprawy "pierwszeństwa" dla firmy [....] sp. z o.o. spółka komandytowa w zakresie zawarcia umowy na ogródek gastronomiczny [....] nr [....] w [....] w K. , Prezydent Miasta K. nie zgodził się z przedstawioną argumentacją, gdyż procedura SA-44 nie zawiera regulacji co do pierwszeństwa rozpatrywania wniosków. Wnioski składane do Wydziału Spraw Administracyjnych UMK (niezależnie od ich zakresu merytorycznego) nie są analizowane według daty ich wpływu. Takie postępowanie byłoby głęboko niesprawiedliwe. Wnioski są rozpatrywane indywidualnie, z uwzględnieniem zapisów rozdziału: uwagi, pkt. 13, 14, 17 procedury SA-44. Niezależnie od powyższego zwrócono uwagę, że procedura SA-44 (rozdział: uwagi, ust. 4) zezwala Dyrektorowi Wydziału Spraw Administracyjnych UMK w szczególnie uzasadnionych przypadkach rozpatrzeć wniosek z pominięciem terminu określonego w ust. 1 i 2 (tj. "z co najmniej 30-dniowym wyprzedzeniem daty organizacji ogródka gastronomicznego; do dnia 31 grudnia roku poprzedzającego kolejny, w którym planowane jest zawarcie umowy"). Po zapoznaniu się ze szczegółami planowanego działania nowego przedsiębiorcy - najemcy lokali użytkowych w kamienicy nr [....] w [....] w K. Prezydent Miasta K. uznał, że sprawa dot. organizacji ogródków gastronomicznych w przedmiotowej lokalizacji kwalifikuje się jako szczególnie uzasadniony przypadek. Nadal podtrzymano argumenty przedstawione w poprzednich korespondencjach, które wynikają wprost z zapisów uchwał Rady Miasta K. nr CXV/1547/10 Rady Miasta K. z dnia 3 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia parku kulturowego pod nazwą [....] oraz nr XII/131/11 Rady Miasta K. z dnia 13 kwietnia 2011 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu gospodarowania przestrzennego obszaru [....] ). Dyrektor Wydziału Spraw Administracyjnych Urzędu Miasta K. jako Zarządzający [....] w K. nie może łamać ich zapisów i przyznać pierwszeństwo firmie [....] sp. z o.o. spółka komandytowa do zorganizowania ogródka gastronomicznego przed kamienicą nr [....] . Pierwszeństwo to bezdyskusyjnie należy do nowego [....] - najemcy lokali użytkowych w kamienicy nr [....] . Powyższe pismo zostało doręczone stronie skarżącej w dniu 5 maja 2016 r. W piśmie z dnia 18 maja 2016 r. spółka [....] wniosła odwołanie uznając, że opisane wyżej pismo stanowi decyzję administracyjną. Pismem z tej samej daty tj. 18 maja 2016 r. (data wpływu: 19 maja 2016 r.) spółka zwróciła się do Prezydenta Miasta K. o usunięcie naruszenia prawa polegające na bezzasadnej odmowie udostępnienia 50% powierzchni dotychczas zajmowanej przed budynkiem nr [....] przy [....] w K. z przeznaczeniem na organizację ogródka gastronomicznego. Zarządzeniem z dnia 16 czerwca 2016 r. nr [....] Prezydent Miasta K. nie znalazł podstaw do uwzględnienia wezwania do usunięcia naruszenia prawa (data doręczenia tego pisma skarżącej spółce: 24 czerwca 2016 r.). W dniu 18 lipca 2016 r. za pośrednictwem Prezydenta Miasta K. [....] sp. z o.o. sp. k. w K. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. W odpowiedzi na skargę Prezydent Miasta K. wniósł o jej odrzucenie z uwagi na brak właściwości sądu administracyjnego, względnie z uwagi na przekroczenie terminu do jej wniesienia. W razie nieuwzględnienia tego wniosku wniesiono o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przepis art. 58 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. poz. 718 ze zm.) - dalej określanej jako p.p.s.a. - zawiera przesłanki odrzucenia skargi. W pkt 1 tego przepisu stwierdza się, że sąd odrzuca skargę jeżeli sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Właściwość sądu administracyjnego jest z kolei regulowana przepisem art. 3 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: 1) decyzje administracyjne; 2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty; 3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie, z wyłączeniem postanowień wierzyciela o niedopuszczalności zgłoszonego zarzutu oraz postanowień, przedmiotem których jest stanowisko wierzyciela w sprawie zgłoszonego zarzutu; 4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23) oraz postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.) oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw; 4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach, opinie zabezpieczające i odmowy wydania opinii zabezpieczających; 5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej; 6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej; 7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego; 8) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1-4 lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadku określonym w pkt 4a; 9) bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w sprawach dotyczących innych niż określone w pkt 1-3 aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego oraz postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Strona skarżąca wywodzi, że będące przedmiotem skargi pismo Prezydenta Miasta K. mieści się w kategorii wymienionej w pkt 4 powyżej, a więc jest "innym aktem" z zakresu administracji publicznej dotyczącym uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Z argumentacją taką nie można się zgodzić. Dla przyjęcia, że zaskarżone pismo mieści się w zakresie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. musiałoby ono spełniać następujące warunki: a) stanowić akt lub czynność b) z zakresu administracji publicznej c) dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa d) nie mieścić się w zakresie wyłączeń wskazanych przy końcowej części przepisu. O ile można mówić o spełnieniu pierwszego i ostatniego z powyższych warunków, to zaskarżone pismo nie jest aktem dotyczącym uprawnień ani obowiązków wynikających z przepisów prawa oraz akt ten nie jest aktem z zakresu administracji publicznej. Jak wynika ze skargi strona skarżąca kwestionuje stanowisko Prezydenta Miasta K. w zakresie, w jakim odmówił zgody na zajęcie połowy zajmowanej wcześniej powierzchni przed kamienicą nr [....] na [....] w K. Po wezwaniu do sprecyzowania skargi wskazano, że przedmiotem skargi jest pismo z dnia 28 kwietnia 2016 r. Jednakże w treści zaskarżonego pisma Prezydenta Miasta K. z dnia 28 kwietnia 2016 r. w żadnym miejscu nie wyrażono odmowy udostępnienia skarżącej spółce 50% dotychczas zajmowanej powierzchni przed kamienicą nr [....] [....] . W piśmie tym wyjaśniono następujące kwestie: ← tryb ustalania wysokości czynszu za udostępnienie miejsca pod ogródek gastronomiczny ← kwestię pierwszeństwa poszczególnych wnioskodawców w odniesieniu do tego samego miejsca ← możliwość rozpoznawania wniosków z pominięciem terminu wskazanego w procedurze SA-44, wynikającą z ust. 4 działu UWAGI ← stwierdzenie, że z tej właśnie możliwości skorzystano w przypadku drugiego wnioskodawcy ← podtrzymanie dotychczasowych argumentów w kwestii pierwszeństwa drugiego wnioskodawcy. Jak wynika z powyższego pismo zawiera wyjaśnienia i swego rodzaju polemikę ze stanowiskiem przedstawionym przez spółkę [....] w poprzednim piśmie, natomiast nie zawiera jakiegokolwiek rozstrzygnięcia o prawach lub obowiązkach tej spółki. Stanowisko w kwestii takich praw i obowiązków skarżącej spółki Prezydent Miasta K. zawarł w pismach z dnia 18 lutego 2016 r. (informacja, że w ogóle nie zostanie zawarta umowa co do terenu przed kamienicą nr [....] ) i z dnia 11 marca 2016 r. (informacja o zamiarze zawarcia umowy na zajęcie 50% powierzchni dotychczas zajmowanej przed kamienicą nr [....] ). Dalsze wyjaśnienia Prezydent Miasta K. zawarł w pismach z dnia 8 kwietnia i 28 kwietnia 2016 r. W żadnym z nich nie zawarto jednak odmowy w zakresie połowy wnioskowanej przez spółkę powierzchni. Nie ma więc możliwości by uwzględnić wniosek skarżącej i uchylić zaskarżony akt "w części, w której Prezydent Miasta K. odmówił udostępnienia 50% dotychczas zajmowanej przez [....] Sp. z o.o. Spółkę komandytową powierzchni", bowiem takiej części w piśmie z dnia 28 kwietnia 2016 r. nie sposób się dopatrzeć. Wskazane jako przedmiot skargi pismo nie stanowi rozstrzygnięcia, o jakim mowa w skardze tj. rozstrzygnięcia o odmowie udostępnienia [....] Sp. z o.o. Spółce komandytowej części wnioskowanej powierzchni przed budynkiem nr [....] w [....] w K. w części dotyczącej 50% dotychczas zajmowanej powierzchni. Skoro zaskarżone pismo nie rozstrzyga o prawach ani obowiązkach skarżącej spółki, to tym samym nie spełnia jednego z warunków uznania go za akt mieszczący się w zakresie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Ponadto w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego rozpoznawanie wniosków o udostępnienie miejsca pod ogródek gastronomiczny na terenie [....] w K. nie nosi cech aktu ani czynności administracyjnej. Ograniczenia w organizacji ogródków gastronomicznych wynikają przede wszystkim z § 5 uchwały Rady Miasta K. w sprawie utworzenia parku [....] pod nazwą [....] . Zgodnie z tym przepisem na terenie [....] ustala się następujące zakazy i ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności usługowej w ogródkach gastronomicznych (kawiarnianych): 1) zakaz lokalizacji ogródków gastronomicznych (kawiarnianych) z parasolami na przebiegu tzw. drogi królewskiej (w ciągu ulic Floriańska, Grodzka, Kanonicza) z wyłączeniem Rynku Głównego, 2) zakaz lokalizacji ogródków gastronomicznych na płycie Rynku Głównego, z wyjątkiem ogródków związanych tradycyjnie z istniejącymi tam kawiarniami, znajdującymi się w piwnicach Wieży Ratuszowej oraz w Sukiennicach, z ograniczeniem ich powierzchni do 250 m² każdy, zgodnie z rejonami lokalizacji określonymi w Planie, 3) na terenie Rynku Głównego, poza ustaleniami opisanymi w pkt 2, odległość ogródków gastronomicznych od fasady budynków wyznacza linia brukowana w nawierzchni chodnika wokół Rynku, a odległość ogródka od jezdni nie może być mniejsza niż 0,5 m, przy jednoczesnym zapewnieniu dojścia do budynku na szerokości portalu bramy wjazdowej, z zastrzeżeniem pkt 4 lit. b, 4) możliwość lokalizacji ogródków gastronomicznych (kawiarnianych) na pozostałych chodnikach Parku z zachowaniem min. 1,5 m wolnej przestrzeni chodnika umożliwiającej swobodne poruszanie się pieszych oraz dojście do budynków na szerokości bramy wejściowej lub wjazdowej, z zastrzeżeniem, że : a) należy zachować wolną przestrzeń skrajni drogowej min. 0,5 m, zgodnie z przepisami odrębnymi, b) zarządca drogi lub placu (rynku) nie wniesie zastrzeżeń do wnioskowanej lokalizacji z uwagi na istniejące uwarunkowania (np. wynikające z organizacji ruchu, natężenia ruchu pieszych i pojazdów, szerokości chodnika, sposobu parkowania pojazdów), 5) ogródki gastronomiczne (kawiarniane), z wyłączeniem ogródków urządzanych w podworcach oraz na czas trwania imprez, mogą być lokalizowane przed budynkiem, w którym znajduje się lokal gastronomiczny, posiadający własne zaplecze oraz wejście od strony ulicy przy której jest zlokalizowany, przy czym pierwszeństwo mają lokale posiadające bezpośrednie wejście z ulicy lub placu ( rynku), 6) zakaz umieszczania na terenie ogródków gastronomicznych (kawiarnianych): urządzeń gastronomicznych, stoisk handlowych, urządzeń nagłaśniających oraz stosowania sztucznych wykładzin na istniejącej nawierzchni, 7) napisy i inne elementy plastyczne na parasolach w ogródkach dopuszcza się przemiennie logo firmowe lokalu i sponsora, prowadzonej działalności lub informacji o danym lokalu (lub preferowanych wyrobów) oraz mogą być usytuowane tylko na lambrekinach otaczających czasze parasoli, 8) urządzenie ogródka wymaga zachowania warunków określonych w § 3 ust.1 oraz na terenie dróg publicznych zezwolenia zarządcy drogi, wydanego zgodnie z przepisami odrębnymi, a na pozostałych terenach - zawarcia stosownej umowy z Gminą Miejską Kraków, 9) zakaz umieszczania w niezabrukowanej strefie wokół drzew, zlokalizowanych w przestrzeni publicznej, jakichkolwiek urządzeń oraz mocowania w koronach drzew oświetlenia, z dopuszczeniem dekoracji świątecznej lub okolicznościowej, 10) dopuszcza sie lokalizację ogródków kawiarnianych i gastronomicznych w okresie zimowym z zastosowaniem urządzeń grzewczych. Podkreślić w tym miejscu należy, że uchwała w sprawie utworzenia parku kulturowego jest aktem prawa miejscowego (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 24 października 2013 r., sygn. III SA/Kr 178/13), zatem ma moc powszechnie obowiązującą. Z kolei zgodnie z § 3 ust. 6 zarządzenia Prezydenta Miasta Krakowa nr 1712/2011 z dnia 2 sierpnia 2011 r. w sprawie określenia zasad udzielania zgody na czasowe zajęcie nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Gminy Miejskiej Kraków oraz nieruchomości lub przestrzeni będących własnością Skarbu Państwa a położonych w obrębie Gminy Miejskiej Kraków, udzielenie zgody na zajęcie nieruchomości następuje w drodze umowy cywilnej lub pisemnego uzgodnienia warunków przeprowadzenia przedsięwzięcia. Można przyjąć, że jest to umowa nienazwana, zbliżona do umowy najmu. Umowa taka została zresztą ze skarżącą spółką zawarta w dniu 16 marca 2016 r. i zmieniona (choć nie w zakresie objętym niniejszą skargą) w dniu 1 czerwca 2016 r. Zgodnie z wnioskiem skarżącej spółki z dnia 15 marca 2016 r. przed budynkiem nr [....] udostępniono jej 31,79 m2. W ocenie Sądu cała opisana wyżej korespondencja nosi znamiona negocjacji, o których mowa w art. 72 kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 72 § 1 k.c. jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. Niewątpliwie korespondencja, która była wymieniana pomiędzy stronami po zawarciu umowy w dniu 16 marca 2016 r. stanowiła wyraz dążenia skarżącej spółki do zmiany warunków tej umowy - do przekonania drugiej strony umowy aby zwiększył obszar udostępniony umową, wydłużył z jednego do trzech sezonów termin udostępnienia przedmiotowego terenu, przy czym ze swej strony spółka proponowała zapłacenie wyższego niż dotychczas czynszu. Trzeba również zwrócić uwagę na stanowisko Prezydenta Miasta K. zmierzające do ugodowego załatwienia sprawy przy udziale drugiego z najemców (propozycja spotkania z oboma podmiotami ubiegającymi się o udostępnienia tego samego miejsca, czy też oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 8 kwietnia 2016 r., że w przypadku zaistnienia porozumienia pomiędzy tymi podmiotami co do sposobu zajęcia terenu przed kamienicą nr [....] Zarządzający [....] w K. nie będzie wnosić sprzeciwu). Przede wszystkim jednak wynikiem tych negocjacji była zmiana stanowiska wynikającego z pisma Prezydenta Miasta K. z dnia 18 lutego 2016 r., iż skarżącej spółce nie zostanie w ogóle udostępniony teren przed kamienicą nr [....] . Oceny co do cywilistycznego charakteru stosunku polegającego na udostępnieniu terenu pod ogródek gastronomiczny na terenie [....] w K. nie zmienia fakt, że zasady udostępniania powierzchni [....] pod ogródki gastronomiczne są uregulowane uchwałami Rady Miasta K. czy też zarządzeniami Prezydenta Miasta K. - choćby w zakresie uchwały o [....] , powołanego wcześniej zarządzenia nr 1712/2011 czy też zarządzenia nr 1348/2009 Prezydenta Miasta K. w sprawie wprowadzenia stawek za zajęcie nieruchomości lub przestrzeni będącej własnością Gminy Miejskiej K. (...). Niewątpliwie regulacje te ograniczają swobodę umów po stronie Gminy, bowiem podejmując decyzję któremu z kilku wnioskodawców udostępnić miejsce pod ogródek gastronomiczny musi kierować się wskazaniami wynikającymi z uchwały o Parku [....] , a dotyczącymi pierwszeństwa wnioskodawców. Nie przydaje to jednak stosunkom tego rodzaju charakteru administracyjnoprawnego. Rozróżnienie to widać na tle art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., w którym osobnymi przesłankami jest to, aby zaskarżony akt dotyczył "uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa" i to, aby mieścił się w zakresie prawa administracyjnego. Ograniczenia działalności gospodarczej prowadzonej w formie ogródków gastronomicznych na [....] w K. wynikają z przepisów prawa tj. z przepisów uchwały o Parku [....] , jednakże zawieranie umów o określonej treści z poszczególnymi podmiotami gospodarczymi nie ma charakteru władczego. Również nie przydaje im takiego charakteru fakt pewnej przewagi Gminy Miejskiej K. nad drugą stroną umowy tj. nad podmiotem ubiegającym się o udostępnienie terenu. W przypadku umowy najmu zwykle pewną faktyczną "przewagę" ma wynajmujący, którzy "może wybierać" kontrahenta według własnych kryteriów. Oczywiście kryteria te nie mogą mieć charakteru dyskryminującego, jednakże w pozostałym zakresie żaden z potencjalnych kontrahentów nie ma roszczenia o zawarcie umowy właśnie z nim, a sam wybór kontrahenta nie podlega kontroli sądowej. Owa praktyczna przewaga jednej ze stron umowy nad drugą nie ma jednak nic wspólnego z władztwem administracyjnym, które przejawia się w możliwości kształtowania przez organ administracji publicznej sytuacji drugiego podmiotu z możliwością zastosowania przymusu państwowego. Reasumując należało dojść do wniosku, że rozstrzygnięcie w przedmiocie udostępnienia powierzchni na [....] w K. pod ogródek gastronomiczny nie jest czynnością ani też aktem z zakresu administracji publicznej. Również z tego względu nie mieści się w zakresie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., a co za tym idzie nie mieści się w kognicji sądu administracyjnego. W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt sprawy, ściśle powiązany z powyższymi rozważaniami. Gdyby nawet podzielić stanowisko strony skarżącej, iż odmowa udostępnienia powierzchni na [....] w K. pod ogródek gastronomiczny ma charakter administracyjnoprawny i mieści się w zakresie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., to przedmiotem skargi winno być stanowisko Prezydenta Miasta K. zawarte w piśmie z dnia 11 marca 2016 r., bowiem to w tym właśnie piśmie "rozstrzygnięto negatywnie" wniosek skarżącej spółki co do połowy wnioskowanego terenu przed kamienicą nr [....] (choć w istocie rozstrzygnięto go zawierając w dniu 17 marca 2016 r. umowę). Prowadzenie dalszych negocjacji oraz zaskarżenie do sądu administracyjnego dopiero trzeciego pisma z tym przedmiocie jest niedopuszczalne tj. stanowi wniesienie skargi z uchybieniem terminu i bez właściwego wyczerpania środków zaskarżenia. Można również przyjąć, że wezwaniem do usunięcia naruszenia prawa było pismo skarżącej spółki z dnia 29 marca 2016 r. ("wezwanie do zaprzestania naruszeń w ramach procedury SA-44/wniosek o udzielenie informacji publicznej"), w którym zakwestionowano stanowisko Prezydenta Miasta K. wynikające z pisma z 11 marca 2016 r. Wówczas należałoby uznać, że skarga została wniesiona z uchybieniem terminu. Badanie kognicji sądu administracyjnego do rozpoznania konkretnej sprawy musi jednak wyprzedzać badanie terminowości wniesienia skargi. Z tego też względu odrzucenie skargi w niniejszej sprawie następuje z uwagi na brak właściwości wojewódzkiego sądu administracyjnego, zaś argument dotyczący terminu wniesienia skargi jest jedynie dodatkowym czynnikiem, który może mieć znaczenie dopiero w przypadku niepodzielenia poglądu o braku kognicji sądu w niniejszej sprawie. Reasumując: zaskarżone pismo nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. ani też w żadnej innej kategorii wymienionej w art. 3 § 2 p.p.s.a. Oznacza to, że kognicja sądu administracyjnego jest w tym przypadku wyłączona, a zatem skarga podlega odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. W myśl art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd z urzędu zwraca stronie cały uiszczony wpis od pisma odrzuconego lub cofniętego do dnia rozpoczęcia rozprawy. Na podstawie tego przepisu zwrócono wpis od skargi w pkt 2 postanowienia.