II SA/Kr 963/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie: NSA Andrzej Niecikowski WSA Małgorzata Brachel- Ziaja Protokolant: Beata Stefańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2009 r. sprawy ze skargi [...] Telefonii Cyfrowej Sp z o.o w W. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 10 kwietnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie nakazu wykonania czynności I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana, III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 760 zł ( siedemset sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) nałożył na [...] Telefonię [...] Sp. z o.o. w W. , inwestora robót budowlanych, związanych z realizacją stacji bazowej [...] Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. nr 1 K.-P. zlokalizowanej na istniejącym budynku szkoły podstawowej nr [...] przy ul. [...] w K. , w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonywanych robót, obowiązek wykonania konstrukcyjnych zastrzałów, stanowiących elementy konstrukcji masztu anteny, usytuowanego na budynku szkoły - zgodnie z projektem budowlanym. Termin wykonania powyższych robót ustalono na dzień 31 grudnia 2007 r. W uzasadnieniu organ wskazał, że przedmiotowy obiekt jest realizowany na podstawie ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta K. o pozwoleniu na budowę Nr [...] z dnia 16 kwietnia 2007 r. Kontrole przeprowadzone w dniach 26 września 2007 r. i 1 października 2007 r. wykazały odstąpienie od projektu w zakresie zamontowania elementów konstrukcyjnych masztu antenowego. Postanowieniem z dnia [...] października 2007 r. organ nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia oceny technicznej dotyczącej prawidłowości wykonania zamocowania masztu antenowego, opracowanej przez autora zatwierdzonego projektu budowlanego. Przedłożone w dniu 25 października 2007 r. opracowanie "Orzeczenie techniczne do stacji bazowej telefonii komórkowej [...]" odnosi się do sposobu montażu zastrzałów, a nie do ich zmienionego w stosunku do projektu budowlanego położenia konstrukcyjnego. Ponadto projektant nie zakwalifikował zastosowanego odstąpienia od projektu budowlanego zgodnie z art. 57 ustawy prawo budowlane. Odwołanie od wyżej opisanej decyzji do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wniosła [...] Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o. w W. , domagając się zmiany zaskarżonej decyzji poprzez jej uchylenie w całości, ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu strona odwołująca się podniosła, że stan faktyczny w sprawie został ustalony wadliwie, co jest efektem nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania administracyjnego. Zgodnie z przedłożonym oświadczeniem kierownika budowy o zakończeniu budowy z dnia 17 października 2007 r. wprowadzone zmiany nie odstępują w sposób istotny od zatwierdzonego projektu. Jednocześnie przedłożona została ekspertyza techniczna dotycząca prawidłowości montażu konstrukcji masztu na ścianie nośnej klatki schodowej. Nadto strona odwołująca się podniosła, że dostosowanie robót do stanu zgodnego z prawem, zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo budowlane, wymaga nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności. Samo dostarczenie dokumentów nie prowadzi do wykonania robót do stanu zgodnego z prawem. Nadto zarzuciła, że naruszony został przepis art. 107 § 3 kpa Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r. [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że organ l instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego i prawnego, natomiast argumenty podniesione przez stronę odwołującą nie mają wpływu na treść rozstrzygnięcia. Zdaniem organu w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z przepisami prawa budowlanego zasadne było nałożenie, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo budowlane, na inwestora obowiązku doprowadzenia wybudowanego obiektu do stanu zgodnego z zatwierdzonym projektem budowlanym. Prowadzone w ten sposób postępowanie naprawcze ma służyć wykluczeniu zaistniałych uchybień. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] kwietnia 2009 r. wniosła [...] Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o. w W. . Zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię przepisu art. 51 ust.1 pkt 2 ustawy prawo budowlane poprzez uznanie za zasadne nałożenie na skarżącego obowiązku wykonania robót budowlanych oraz naruszenie art. 84 kpa poprzez pomięcie dowodu z opinii biegłego na okoliczność zmian wprowadzonych przez inwestora, mając na względzie treść art. 36 a ustawy prawo budowlane oraz naruszenie art. 77 § 1 kpa oraz 107 kpa. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki oraz zasądzenie kosztów procesu. W uzasadnieniu strona skarżąca podniosła, że charakter zaistniałych odstępstw nie stanowi podstawy do nałożenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo budowlane obowiązku doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Odwołała się do przedłożonych wraz z odwołaniem dokumentów w postaci oświadczenia kierownika budowy z dnia 17 października 2009 r. oraz ekspertyzy technicznej, wskazując, że organ odwoławczy w żaden sposób się do nich nie odniósł. Nie czyni bowiem zadość obowiązkowi wszechstronnej oceny materiału dowodowego ogólne wskazanie, że argumenty przytoczone w odwołaniu pozostają bez wpływu na przebieg postępowania. W ocenie strony skarżącej, organ winien dopuścić dowód z opinii biegłego na okoliczność, czy wprowadzone zmiany można zakwalifikować jako istotne odstępstwo od projektu budowlanego. Naruszenia art. 77 § 1 kpa strona skarżąca upatrywała w nie ustosunkowaniu się w decyzji do zebranego materiału dowodowego, co oznacza jego nie rozpatrzenie. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji. Wskazał, że strona skarżąca w skardze przyznała, że rażąco narusza prawo, gdyż w dniu 17 października 2009 r. zakończyła budowę, podczas gdy w dniu 2 października 2007 r. została wydana decyzja o wstrzymaniu robót. Podniósł, że zarzuty podniesione w skardze są bezzasadne. Inwestycja budzi ogromne emocje społeczne, więc tym bardziej ważne jest aby wykonanie robót nastąpiło zgodnie z pozwoleniem na budowę. Tymczasem zostały one wykonane z odstępstwem od projektu, a w przedłożonym na żądanie organu l instancji orzeczeniu technicznym projektant nie zakwalifikował odstąpienia zgodnie z art. 57 prawa budowlanego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 ustawy). Jak wynika z treści postanowienia z dnia [...].10.2007 r. o wstrzymaniu robót budowlanych (k.[...] przedłożonych akt administracyjnych) o którym mowa w uzasadnieniu decyzji organu l instancji, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. na podstawie art.50 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego nałożył na inwestora obowiązek prawidłowego zabezpieczenia terenu budowy oraz " obowiązek przedłożenia w PINB w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia oceny technicznej dotyczącej prawidłowości wykonania zamocowania masztu antenowego opracowanej przez autora zatwierdzonego projektu budowlanego". Organ uznał, że ze względu na prowadzenie robót na budynku szkoły, a więc w rejonie, w którym przebywają dzieci, wykonane zabezpieczenie terenu budowy jest nieskuteczne, co sprawia, że w sprawie zachodzi przesłanka z art.50 ust.1 pkt 2 prawa budowlanego - roboty budowlane wykonywane są w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia. Nadto, skoro stwierdzono odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie zamontowania elementów konstrukcyjnych masztu antenowego, konieczne jest sprawdzenie przez autora zatwierdzonego projektu budowlanego prawidłowości wykonanego zamocowania masztu antenowego. Inwestor postanowienie to otrzymał w dniu 12.10.2007 r. W dniu 25.10.2007 r. inwestor przedstawił organowi orzeczenie techniczne projektanta P.R. , w którym podał on, że "sposób mocowania zastrzałów masztu do konstrukcji budynku nie odbiega w znaczący sposób od założeń projektowych. Z uwagi na istniejące otwory okienne, zastosowane kotwienie zastrzałów jest jedynym i prawidłowym rozwiązaniem. Posadowiony maszt nie zagraża bezpieczeństwu mienia i ludzi". W czasie kontroli w dniu 16.11.2007 r. organ stwierdził wykonanie obowiązku zabezpieczenia terenu budowy. Uzasadnienie decyzji organu l instancji jest o tyle niezrozumiałe, że jeżeli opisanym postanowieniem nakazano inwestorowi przedłożenie oceny technicznej dotyczącej prawidłowości wykonania zamocowania masztu antenowego, a obowiązek ten został spełniony - w ocenie technicznej projektant stwierdził, że zastosowane kotwienie zastrzałów jest jedynym i prawidłowym rozwiązaniem, to nie wiadomo dlaczego organ zarzucił inwestorowi, że przedłożona ocena odnosi się do sposobu montażu zastrzałów, a nie do ich zmienionego w stosunku do projektu budowlanego położenia konstrukcyjnego, a projektant nie zakwalifikował zastosowanego odstąpienia od projektu budowlanego zgodnie z art. 57 ustawy prawo budowlane, skoro z cytowanego wyżej postanowienia z dnia 2.10.2007 r. obowiązek taki nie wynikał. Nadto, z przedłożonej przy odwołaniu ekspertyzy technicznej z dnia 12.12.2007 r. ([...]) wynika, że zamocowanie masztu nie stanowi zmiany odstępującej w sposób istotny od zatwierdzonego projektu budowlanego, a wprowadzona zmiana nie narusza prawa budowlanego. Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie odniósł się ani do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, ani do przedłożonej przy nim oceny technicznej. Ogólnikowe stwierdzenie, że argumenty podniesione przez stronę odwołującą nie mają wpływu na treść rozstrzygnięcia oraz, że w celu doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z przepisami prawa budowlanego zasadne było nałożenie na inwestora obowiązku doprowadzenia wybudowanego obiektu do stanu zgodnego z zatwierdzonym projektem budowlanym, oznaczają w istocie, że organ odwoławczy nie rozstrzygnął sprawy. Tymczasem, zgodnie z istotą zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, polega ona na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu tej samej sprawy przez organ l i II instancji. Działanie organu odwoławczego nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu l instancji (T. Woś, J. Zimmermann, glosa do uchwały SN z dnia 23 września 1986 r., III AZP 11/86, PiP 1989, z. 8, s. 147). W związku z tym organ odwoławczy jest obowiązany ocenić prawidłowość decyzji organu l instancji nie tylko w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, lecz także pod kątem przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją. Wobec powyższego uznać należy, że zaskarżona decyzja organu odwoławczego narusza przepisy prawa procesowego, a to: art.138 § 1 kpa, art.15 kpa, art.7 , art.77kpa i 107 §3 kpa. Decyzja organu l instancji również narusza art.7 kpa, art.77 kpa i art.107 § 3 kpa, w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z przepisem art.51 ust.1 pkt 2 prawa budowlanego, będącego podstawą zaskarżonej decyzji, organ w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Przepis ten statuuje jeden z trzech, wzajemnie wykluczających się sposobów prowadzenia postępowania naprawczego. Nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami może nastąpić w sytuacji, gdy organ nie stwierdził istotnego odstąpienia od projektu budowlanego albo warunków pozwolenia na budowę. W przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę sposób postępowania organu nadzoru budowlanego reguluje przepis art.51 ust.1 pkt 3. Organy podjęły rozstrzygnięcie na podstawie punktu drugiego, bez dokonania ustalenia - warunkującego zastosowanie tego przepisu, że odstąpienie nie było istotne. Organ l instancji uczynił jedynie zarzut, że ekspertyza projektanta nie zawiera takiej oceny, nie dostrzegając, że nie wezwał inwestora o przedłożenie ekspertyzy taką ocenę zawierającej oraz tego, że cytowanym przepisem art.51 ust.1 pkt 2 w związku z pkt 3 prawa budowlanego sam do dokonania takiego ustalenia był zobowiązany. Uchybienie to powielił organ odwoławczy, uznając, że organ l instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego i prawnego. Nadto, w świetle ekspertyzy projektanta przedłożonej organowi l instancji, jak i ekspertyzy technicznej dołączonej do odwołania, wątpliwość budzi nałożenie na inwestora obowiązku wykonania konstrukcyjnych zastrzałów, stanowiących elementy konstrukcji masztu anteny, usytuowanego na budynku szkoły - zgodnie z projektem budowlanym, a to w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonywanych robót, gdyż z przytoczonych dowodów wynika, że wykonane roboty prawa nie naruszają. Wobec powyższego, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) oraz art.135 p.p.s.a. należało orzec jak w punkcie l wyroku. Orzeczenie zawarte w punkcie II wyroku oparto na przepisie art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art.200 p.p.s.a.