II SA/Kr 997/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie Przewodniczący Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie: Sędzia WSA Beata Łomnicka (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Nawara - Dubiel po rozpoznaniu w dniu 28 listopada 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] maja 2017 r. znak [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zniszczenie drzew skargę oddala. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 25 maja 2017 r. znak [...], po rozpoznaniu odwołania [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] od decyzji Burmistrza [...] z dnia 28.02.2017r., znak: [...] orzekającej: w pkt 1) o wymierzeniu odwołującej się spółce "[...]" Sp. z o.o. administracyjnej kary pieniężnej w wysokości [...] zł (słownie: trzysta trzydzieści jeden tysięcy złotych [...]) za zniszczenie drzewa - wiązu szypułkowego szt. 1 o obw. 331 cm na terenie działki nr ew. [...] przy ul. [...] w K. , w pkt 2) o odroczeniu terminu płatności kary ustalonej w pkt 1 decyzji na okres 5 lat, w pkt 3) o uiszczeniu kary ustalonej w pkt 1 decyzji w razie stwierdzenia braku żywotności drzewa po upływie 5 lat, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej k.p.a), art. 88 ust. 1 pkt 3, ust. 2, ust. 4 i art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U.2016r., poz. 2134 ze zm.) - utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym: Podczas dokonywania oględzin w postępowaniu w sprawie wydania zezwolenia na usuniecie drzewa, (lipy o obw. 102 cm) na terenie działki nr ew. [...] przy ul. [...] w K. stwierdzono również, że rosnący na terenie inwestycji wiąz o obwodzie 331 cm został uszkodzony przy prowadzeniu wykopów pod fundament obiektu. Na pniu drzewa zauważono widoczne zranienia, a znaczna część systemu korzeniowego została zniszczona podczas prowadzenia wykopu do głębokości 1,1 m. Parametry drzewa: obwód na wysokości 130 cm - 331 cm, wysokość 30 m, zasięg korony 18 m. W związku z powyższym Burmistrz [...] pismem z dnia 8.07.2013 r. zawiadomił strony postępowania o wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za zniszczenie w/w wiązu szypułkowego. W dniu 14.10.2013 r., Burmistrz wydał decyzję, znak: [...], którą orzekł o wymierzeniu stronie skarżącej administracyjnej kary pieniężnej w wysokości [...] zł za zniszczenie drzewa - wiązu szypułkowego. W/w decyzja została uchylona decyzją SKO w N. S. z dnia 16.05.2016 r., znak [...], a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W ponownie przeprowadzonym postępowaniu, organ I instancji przeprowadził dowód z opinii dendrologicznej, sporządzonej przez zespół biegłych z Uniwersytetu [...] w K.. Organ wydający zaskarżoną decyzję stwierdził, że na podstawie dokonanych pomiarów i badań zespół biegłych sporządził ekspertyzę dendrologiczną pt. "Określenie stanu zachowania wiążą szypułkowego (Ulmus laevis Pali.) na działce nr ów. [...] przy [...] w następstwie prowadzenia w jego sąsiedztwie prac budowlanych w 2013 roku, oraz ocena uszkodzeń drzewa i przeprowadzonych prac mających poprawić kondycję drzewa pod kątem ich wpływu na stan zdrowotny, statykę drzewa oraz żywotność". W oparciu o sporządzoną opinię, organ I instancji ustalił, iż w pkt 7 opracowania, w następstwie przeprowadzonych w obrębie bryły korzeniowej wiązu szypułkowego prac budowlanych, stwierdzono m. in., że "... Drzewo jest w fazie silnie obniżonej żywotności, obumiera. Jego żywotność określona na podstawie zmian dynamiki szerokości przyrostów rocznych po roku 2013 obniżyła się o ponad 70 %. ... Drzewo wykazuje niewystarczającą stabilność w zakresie możliwości powstania wykrotu. Przyczyną takiego stanu jest usunięcie części korzeni szkieletowych podczas prowadzenia prac budowlanych. ... W wyniku prowadzenia prac ziemnych w obrębie systemu korzeniowego drzewa uszkodzeniu uległo ok. 47 % czynnych fizjologicznie korzeni, co spowodowało spadek żywotności drzewa....". Burmistrz [...] w tym stanie rzeczy uznał, iż skala zniszczenia przedmiotowego wiązu szypułkowego skutkuje koniecznością wymierzenia kary, która została ustalona wg wyliczenia: obwód na wys. 130 cm x stawka x 2 (kara za zniszczenie drzewa) - obwód pnia drzewa na wys., 130cm od gruntu - 331 cm stawka wyjściowa [...] zł za cm obwodu pnia, kara za zniszczenie drzewa - x 2. Równocześnie uznał, że podjęcie przez stronę skarżącą zabiegów, których celem jest poprawa stanu zdrowotnego drzewa i jego statyki, a tym samym zmniejszenie zagrożenia wywrotu drzewa - co bezpośrednio wpływa na bezpieczeństwo ludzi, umożliwia jej odroczenie na okres 5 lat. O powyższym organ orzekł w decyzji z dnia 28.02.2017 r. na podstawie art. 88 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody. 4 decyzją z dnia 28.02.2017 r. wymierzył administracyjną karę pieniężną za zniszczenie przedmiotowego drzewa i odroczył ją na okres 5 lat, z możliwością jej umorzenia, pod warunkiem zachowania przez drzewo żywotności. Od powyższej decyzji strona skarżąca wniosła odwołanie zarzucając: błędne przyjęcie, że w sprawie doszło do zniszczenia drzewa, a w konsekwencji naruszenie prawa materialnego, tj. art. 88 ust. 1 pkt 3) i ust. 3 ustawy o ochronie przyrody poprzez jego zastosowanie i wymierzenie stronie skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł za zniszczenie drzewa oraz odroczenie terminu płatności ww. kary na okres 5 lat od dnia, w którym zaskarżona decyzja stanie się ostateczna, naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80, oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego w postaci opinii biegłych oraz zaniechanie dokonania pełnego uzasadnienia faktycznego, co wpływa na brak możliwości przeprowadzenia merytorycznej kontroli zaskarżonej decyzji, 3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 35 k.p.a. poprzez brak rozpatrzenia sprawy bez zbędnej zwłoki i tym samym naruszenie zasady szybkości postępowania wyrażonej w art. 12 k.p.a. Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości. W uzasadnieniu odwołania, podniosła, że w zaskarżonej decyzji organ I instancji przeprowadził wykładnię pojęcia zniszczenia drzewa, o którym mowa w art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody. Posiłkując się art. 87a ust. 5 tej ustawy, organ uznał, że usunięcie gałęzi w wymiarze przekraczającym 50% korony, analogicznie systemu korzeniowego lub pnia, stanowi zniszczenie drzewa. Przyjmując powyższy tok rozumowania oraz mając na uwadze potwierdzony w opinii biegłych stopień uszkodzenia systemu korzeniowego na poziomie ok. 47%, należy uznać, że w sprawie w ogóle nie doszło do zniszczenia drzewa. Zdaniem strony skarżącej podstawą do wymierzenia kary może być m. in. wątpliwość, czy uszkodzone drzewo zachowa żywotność. Jeżeli od razu wiadomo, że zachowało żywotność, to pozbawione sensu jest wymierzanie kary i jej odraczanie, kiedy z góry wiadomo, że kara zostanie umorzona. W tym przypadku pojęcie zniszczenia drzewa nie obejmuje jego uszkodzenia. Wszystko to skłania do stwierdzenia, że ustalenie zniszczenia drzewa musi być poprzedzone ustaleniem utraty żywotności lub realnie istniejącej obawy tej utraty w najbliższej przyszłości. W niniejszej sprawie biegli powołani przez organ I instancji stwierdzili zachowanie żywotności drzewa, czym wykluczyli jego zniszczenie. W dalszej części odwołania strona skarżąca wskazała, że zaskarżona decyzja w sposób wybiórczy i dowolny odnosi się do wniosków wynikających z ekspertyzy dendrologicznej, bowiem przytoczony został fragment ww. opinii biegłych, zgodnie z którym "w wyniku prowadzenia prac ziemnych w obrębie systemu korzeniowego drzewa uszkodzeniu uległo ok. 47% czynnych fizjologicznie korzeni, co spowodowało spadek żywotności drzewa." Ponadto organ I instancji wskazał, że żywotność drzewa po roku 2013 obniżyła się o ponad 70%, jednak zupełnie pominął zawarte w dalszej części opinii stwierdzenie, że po korekcie wynikającej z wpływu opadów na szerokość przyrostów rocznych spadek żywotności drzewa związany z inwestycja budowlaną w metodzie przyrostowej powinien kształtować się na poziomie ok. 40%. W rozstrzygnięciu nie uwzględniono również, że na stronie 25 ekspertyzy stwierdzono występowanie tzw. trendu starczego drzewa i obniżania się szerokości przyrostów rocznych. Ponadto, zgodnie z powyższą ekspertyzą "Przyczyną pogorszenia się stanu żywotności wiązu było również jego porażenie przez czerwca wiązowca Eriococcus spurius (...) W końcowej części odwołania, zarzucono, że zaskarżona decyzja wydana została po upływie niemal 3 lat od dnia wydania decyzji przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze z dnia 16 maja 2014 r. dot. uchylenia decyzji Burmistrza [...] z dnia 14 października 2013 r. w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania W związku z najdalej idącym zarzutem, o którym mowa w pkt 1 odwołania, wobec bezprzedmiotowości postępowania pierwszoinstancyjnego, zdaniem strony skarżącej konieczne jest uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości. SKO w N. S., wskazało, iż materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia podjętego w tym zakresie stanowiły przepisy art. 88 ust. 1 pkt 3, ust.2, ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody. Z okoliczności faktycznych ustalonych w niniejszej sprawie wynika, że przedmiotowe drzewo z gat. wiąz szypułkowy o obwodzie 331 cm., rośnie w południowej części działki ew. nr [...] przy ul. [...] w K. . Drzewo zlokalizowane jest bezpośrednio w sąsiedztwie budynku handlowego, którego fundamenty mają głębokość 1,45 m oraz muru oporowego o głębokości fundamentów 1,10 m. Na osi E-W system korzeniowy ma ograniczony rozwój. W kierunku zachodnim w odległości 3,2 m. posadowiony jest budynek, w kierunku wschodnim w odległości 3 m posadowiony jest mur oporowy. W ocenie organu I instancji, w niniejszej sprawie w wyniku prowadzenia prac ziemnych w obrębie systemu korzeniowego przedmiotowego drzewa doszło do jego zniszczenia, zaś skala zniszczenia powoduje wymierzenie kary. Równocześnie, jak stwierdził organ wydający kwestionowaną decyzję, podjęcie przez spółkę "[...]" zabiegów, których celem jest poprawa stanu zdrowotnego drzewa i jego statyki, a tym samym zmniejszenie zagrożenia wywrotu drzewa - co wpływa na bezpieczeństwo ludzi, umożliwia jej odroczenie na okres 5 lat. Organ podniósł, że ze zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego, w szczególności opinii zespołu biegłych pn. Ekspertyza dendrologiczna pt. "Określenie stanu zachowania Wiążą szypułkowego (Ulmus laevis Pali.) na działce nr ew. [...] przy ul. [...] w K. w następstwie prowadzenia w jego sąsiedztwie prac budowlanych w 2013 roku, oraz ocena uszkodzeń drzewa i przeprowadzonych prac mających poprawić kondycję drzewa pod kątem ich wpływu na stan zdrowotny, statykę drzewa oraz żywotność", wynika, że podczas prac ziemnych przeprowadzonych w 2013 r. w obrębie rzutu korony przedmiotowego drzewa w odległości ok. 3 m po wschodniej i zachodniej stronie pnia uszkodzono ok. 164 m2 podłoża, czyli 47 % całej powierzchni zajętej przez korzenie (ok. 314m2). Jak ustalono, korzenie uległy zniszczeniu nie tylko w odległości ok. 3m od pnia, ale ok. 1 m bliżej drzewa, w związku z koniecznością wykopania szerszych wykopów pod fundamenty. W wyniku prowadzenia prac budowlanych uszkodzeniu zatem uległo ok. 47 % czynnych fizjologicznie korzeni, co spowodowało spadek żywotności drzewa. Zdaniem biegłych na żywotność drzewa szczególnie negatywny wpływ miało zniszczenie wierzchniej ok. 20 cm warstwy gleby, ponieważ właśnie w tych poziomach skumulowana jest zasadnicza masa drobnych korzeni, którymi pobierana jest z podłoża woda z solami mineralnymi. Nadto na podstawie opinii biegłych stwierdzić należy, że przyczyną pogorszenia się stanu zdrowotnego wiązu mogło być również jego porażenie przez czerwca wiązowca. Jego obecność bowiem zwiększa podatność drzewa na działanie innych, niekorzystnych czynników. Nadto z opinii wynika, iż bardzo małe opady w lecie 2015 r., z pewnością spowodowały zasychanie liści w brzegowej części korony, stąd spadek żywotności spowodowany pracami budowlanymi ( lata 2013-2015) nie był tak drastyczny. Na poziom żywotności drzewa nie mają natomiast wpływu nieliczne ubytki wgłębne w strefie szyi korzeniowej, jak również usunięcie kilku gałęzi z dolnej części pnia drzewa. We wnioskach końcowych biegli podnieśli, że drzewo jest w fazie silnie obniżonej żywotności, obumierania. W pierwszej kolejności organ odwoławczy podkreślił, że pojęcie zniszczenia drzew nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy, a więc należy nadać mu znaczenie przyjęte w języku potocznym. Jakkolwiek brak jest definicji legalnej tego określenia, to należy zwrócić uwagę, że w art. 88 ust. 4 ustawy wskazano na odraczanie płatności kary wymierzonej m.in. za zniszczenie drzewa, jeżeli stopień uszkodzenia drzew lub krzewów nie wyklucza zachowania ich żywotności. Z zestawienia tego przepisu z pojęciem zniszczenia zawartym w art. 88 ust. 1 pkt 3 wynika po pierwsze, że pojęcie to nie obejmuje każdego przypadku uszkodzenia drzewa, lecz powinno być powiązane z żywotnością drzewa. W ocenie Kolegium normatywny związek zależności pomiędzy ust.4 i 6 a ust. 1 art.88 ustawy o ochronie przyrody oznacza, iż pojęcie zniszczenia drzew użyte w art. 88 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy nie wyklucza zachowania żywotności tego drzewa. W postępowaniu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z reguły przeprowadzany jest dowód z opinii biegłego. Wyrażenie przez biegłego opinii na temat zaistnienia zniszczenia drzewa lub wykluczającej to zniszczenie, niewątpliwie może stanowić podstawę do ustalenia tej okoliczności, a następnie dokonania przez organ oceny prawnej takiego ustalenia. W nin. sprawie biegli powołani przez organ jednoznacznie stwierdzili, że drzewo jest w fazie silnie obniżonej żywotności, obumierania, gdyż w wyniku prowadzenia prac budowlanych uszkodzeniu uległo ok. 47 % czynnych fizjologicznie korzeni oraz drzewo wykazuje niewystarczającą stabilność w zakresie możliwości powstania wykrotu. Ustalenie w/w okoliczności, jest zdaniem Kolegium, wystarczające do stwierdzenia, że w niniejszym przypadku doszło do zniszczenia drzewa. Organ podniósł, iż okoliczności te wynikają również z innej, znajdującej się w aktach sprawy: "Opinii dotyczącej uszkodzenia drzewa gatunku wiąz szypułkowy (Ulmus laevis Pali.) rosnącego na działce ew. 4. przy ul. [...] w K. .", sporządzonej przez biegłą w zakresie ochrony przyrody A. S.. Z treści tej opinii wynika, iż została zniszczona ponad połowa systemu korzeniowego przedmiotowego drzewa, głębokość wykopów zarówno od strony budynku, jak i muru oporowego spowodowała całkowite zniszczenie na obszarze nimi objętych, czynnych fizjologicznie korzeni włośnikowych, które pobierają tlen z powietrza glebowego. Nadto podniesienie poziomu gruntu wokół drzewa powoduje uduszenie się korzeni. W związku z powyższym, Kolegium uznało za niezasadny zarzut zawarty w odwołaniu, iż błędne jest przyjęcie przez organ l instancji, że w sprawie doszło do zniszczenia drzewa, bowiem zdaniem odwołującej się, w tym przypadku pojęcie zniszczenia drzewa nie obejmuje jego uszkodzenia. W ocenie Kolegium niezasadny jest również zarzut zawarty w odwołaniu, iż zaskarżona decyzja w sposób wybiórczy i dowolny odnosi się do wniosków wynikających z ekspertyzy dendrologicznej, gdyż organ I instancji nie uwzględnił wpływu czynników atmosferycznych (susza w 2015 r.) oraz wpływu porażenia przez czerwca wiązowca na pogorszenie się stanu żywotności drzewa. Ze zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego niezbicie wynika, iż wpływ inwestycji budowlanej na obniżenie żywotności drzewa został oceniony na ok. 40 %. W szczególności ocena ta ustalona została po wyeliminowaniu czynników klimatycznych i wpływu owadów na spadek żywotności przedmiotowego drzewa, spowodowany usunięciem prawie 50% jego korzeni. Jak bowiem wynika wprost z opinii dendrologicznej przeprowadzonej w niniejszej sprawie, po 2013 r., w którym przeprowadzono prace ziemne, żywotność drzewa, bez uwzględnienia wpływu czynników atmosferycznych oraz wpływu porażenia przez czerwca wiązowca, obniżyła się o ponad 70 %. Zdaniem Kolegium istotną okolicznością mającą również wpływ na stwierdzenie na gruncie stanu faktycznego przypadku "zniszczenia drzewa" jest ustalenie w przedmiotowej opinii, że drzewo wykazuje niewystarczającą stabilność w zakresie możliwości powstania wykrotu, której przyczyną jest usunięcie części korzeni szkieletowych podczas prowadzenia prac budowlanych. Równocześnie z opinii biegłych wynika, że wykonane po czerwcu 2013 r. zabiegi mające na celu poprawę żywotności drzewa były prowadzone prawidłowo. Nadto w koronie wymagane jest przeprowadzenie cięć korygujących, poprawiających statykę drzewa, jednak ich wykonanie z uwagi na zły stan żywotności, powinno być odsunięte w czasie o ok. 2-3 lata. Mając na uwadze wyniki przeprowadzonego w sprawie przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego, Kolegium podzieliło stanowisko Burmistrza [...], że w związku z pracami ziemnymi w obrębie bryły korzeniowej drzewa: wiązu szypułkowego doszło do jego zniszczenia. W związku z tym, organ I instancji prawidłowo nałożył na stronę skarżącą na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3, ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody karę pieniężną za zniszczenie drzewa, której termin płatności odroczył na okres 5 lat z powodu ustalenia, iż stopień zniszczenia drzewa nie wyklucza zachowania jego żywotności. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i przeprowadzona przez organ ocena tego materiału dały dostateczną podstawę do wydania przedmiotowego rozstrzygnięcia o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji Burmistrza [...]. SKO w N. S. nie znalazło również podstaw do zakwestionowania stanowiska biegłych zawartego w przeprowadzonej w niniejszej sprawie opinii biegłych z Uniwersytetu [...] im. H. K. w K., pn " Ekspertyza dendrologiczna pt. "Określenie stanu zachowania wiązu szypułkowego (Ulmus laevis Pali.) na działce nr ew. [...] przy ul. [...] w K. w następstwie prowadzenia w jego sąsiedztwie prac budowlanych w 2013 roku, oraz ocena uszkodzeń drzewa i przeprowadzonych prac mających poprawić kondycję drzewa pod kątem ich wpływu na stan zdrowotny, statykę drzewa oraz żywotność", jak również "Opinii dotyczącej uszkodzenia drzewa gatunku wiąz szypułkowy( Ulmus laevis Pali.) rosnącego na działce ew. [...] przy ul. [...] w [...].", sporządzonej przez biegłą w zakresie ochrony przyrody A. S.. Mając na uwadze stwierdzenie, iż to organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy, a biegły jest powołany do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji oraz fakt, że opinia biegłego jest dla organu tylko materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej, Kolegium oceniając i analizując przedłożone do akt sprawy opinie, uznało ją za trafne, wiarygodne, rzetelnie sporządzone oraz spójne. Odnosząc się do kwestii wysokości nałożonej na stronę skarżącą administracyjnej kary pieniężnej za zniszczenie przedmiotowego drzewa, Kolegium nie znalazło podstaw do jej zakwestionowania. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, organ ją wydający przedstawił sposób jej obliczenia, na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody, zgodnie z którym administracyjną karę pieniężną, o której mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1-3, ustala się w wysokości dwukrotnej opłaty za usunięcie drzewa lub krzewu, o której mowa w art. 84 ust. 1, a w przypadku, w którym usunięcie drzewa lub krzewu jest zwolnione z obowiązku uiszczenia opłaty, administracyjną karę pieniężną ustala się w wysokości takiej opłaty, która byłaby ponoszona gdyby takiego zwolnienia nie było. Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na powyższą decyzję wniosła strona skarżąca. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: naruszenie prawa materialnego tj. art. 88 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2016 r. poz. 2134) poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że uszkodzenie drzewa jest równoznaczne jego zniszczeniem, co miało wpływ na wynik sprawy poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji; naruszenie przepisów postępowania tj. art. 84 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 24 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a., poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego A. S., mimo że opinia ta nie została formalnie wprowadzona do postępowania przy ponownym rozpoznaniu sprawy w związku z wyłączeniem biegłego oraz w związku ze sporządzeniem tej opinii po wydaniu decyzji w pierwotnym postępowaniu, a w konsekwencji oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach wynikających z tej opinii i naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania; naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych na podstawie opinii biegłego A. S., co do której zachodzi uzasadniona wątpliwość co do jej bezstronności i rzetelności; Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, oraz o uchylenie decyzji organu I instancji. Strona skarżąca zarzuciła również: 1. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 88 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 ustawy ochronie przyrody Organ II instancji dokonał błędnej wykładni przepisów prawa materialnego przyjmując, że w przedmiotowej sprawie doszło do zniszczenia drzewa w rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie przyrody. Mając na uwadze potwierdzony w opinii biegłych stopień uszkodzenia systemu korzeniowego na poziomie ok. 47%, należy uznać, że w sprawie w ogóle nie doszło do zniszczenia drzewa. Skarżąca nie zgadza się z organem II instancji, że powyższy stopień uszkodzenia drzewa stanowi o jego zniszczeniu. Organ II instancji nie wyjaśnił dostatecznie, dlaczego uszkodzenie systemu korzeniowego na poziomie 47% uznał za jego zniszczenie. Jeżeli ustawodawca przewiduje, że uszkodzenie korony drzewa na poziomie do 50% nie stanowi zniszczenia drzewa, to wnioski poczynione przez organ II instancji są dalece arbitralne. Pojęcie zniszczenia drzewa nie obejmuje jego uszkodzenia. W niniejszej sprawie biegli powołani przez organ I instancji stwierdzili zachowanie jakkolwiek obniżonej żywotności drzewa, czym wykluczyli jego zniszczenie. Odroczenie płatności kary następuje "jeżeli stopień zniszczenia drzewa nie wyklucza zachowania jego żywotności" (art. 88 ust. 4 ustawy o ochronie przyrody), zaś kara jest umarzana "po stwierdzeniu zachowania żywotności drzewa" (art. 88 ust. 4 ustawy o ochronie przyrody). Z przywołanych przepisów wynika, że podstawą do wymierzenia kary jest wątpliwość, czy uszkodzone drzewo zachowa żywotność. Zdaniem strony skarżącej jeżeli od razu wiadomo, że zachowało żywotność, to pozbawione sensu jest wymierzanie kary i jej odraczanie, kiedy z góry wiadomo, że kara zostanie umorzona. Należy bowiem zauważyć, że od chwili wykonywania robót ziemnych w 2013 roku i uszkodzenia drzewa upłynęło ponad 3,5 roku, a drzewo mimo to zachowało żywotność. W ocenie strony skarżącej powyższe ustalenia są wystarczające do stwierdzenia braku podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie art. 88 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 ustawy o ochronie przyrody. Wobec bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego organ II instancji powinien był uchylić decyzję organu I instancji i umorzyć postępowanie pierwszej instancji w całości. W ocenie strony skarżącej opinia biegłego A. S. nie może stanowić dowodu w niniejszej sprawie, gdyż jak wskazuje sama biegła w punkcie III opinii, brała ona udział w wizji terenowej, która zgodnie z §2 Rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie trybu nakładania kar pieniężnych za usuwanie drzew lub krzewów z 22 września 2004 roku stanowił obligatoryjny element w zakresie nałożenia kary i stała się podstawą do wydania decyzji w pierwotnym postępowaniu (przed przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania). Wobec powyższego biegła podlegała obowiązkowemu wyłączeniu z postępowania na podstawie art. 24 pkt 5 kpa w zw. z art. 84 § 2 k.p.a. Biegły, co do którego zachodzi przesłanka wyłączenia, nie może sporządzić opinii w danej sprawie, a jeśli taka opinia zostanie sporządzona, nie może być wzięta pod uwagę na etapie podejmowania przez organ rozstrzygnięcia -jako dowód niezgodny z prawem. Dowód z opinii biegłej A. S. został zatem wprowadzony do postępowania z naruszeniem przepisów o wyłączeniu biegłego. Poza tym opinia została sporządzona już po wydaniu decyzji przez organ I instancji w postępowaniu pierwotnym i nie została formalnie wprowadzona do postępowania jako dowód po przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Organ I instancji w decyzji z dnia 28.02.2017 r. nie odniósł się do niej w jakikolwiek sposób. Dopiero w zaskarżonej decyzji organ II instancji dokonał ustaleń faktycznych w oparciu o tę opinię. W związku z powyższymi uchybieniami opinię A. S. należy uznać za niebyłą, a ustalenia poczynione przez organ II instancji za bezpodstawne. Strona skarżąca zarzuciła, iż organ II instancji dokonał ustaleń stanu faktycznego na podstawie opinii biegłej A. S., co do której zachodzi wątpliwość co do jej bezstronności i rzetelności. W opinii niejednokrotnie znajdują się sformułowania przeczące bezstronności A. S., świadczą o tym liczne uwagi pod adresem strony skarżącej i osób działających na jej zlecenie. O braku bezstronności A. S. świadczy również fakt, że współpracowała ona z organem I instancji na podstawie umowy w zakresie m.in. formułowania uzasadnień wydawanych decyzji za usunięcie drzew, naliczania opłat za usuwanie drzew, wymierzania administracyjnych kar pieniężnych oraz udziału w postępowaniach odwoławczych w formie wyjaśnień, konsultacji i opinii dendrologicznych. Jeżeli biegła faktycznie sporządzała uzasadnienie do decyzji w ww. sprawach, to wielce wątpliwe jest aby przedmiotowa opinia była obiektywna. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Wyjaśniając motywy wyroku należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm., zwanej dalej: "p.p.s.a."). Przedmiotem kontroli dokonywanej przez Sąd, wobec tak sprecyzowanych kryteriów badania legalności, jest decyzja SKO w N. S., którą organ ten utrzymał w mocy decyzję Burmistrza [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zniszczenie drzewa. Przeprowadzając kontrolę zaskarżonych decyzji w tak zakreślonej kognicji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, iż organy administracyjne nie naruszyły przepisów prawa materialnego ani przepisów postępowania, w stopniu obligującym do uchylenia zaskarżonych rozstrzygnięć, a skarga jako nieuzasadniona podlegała w konsekwencji oddaleniu. Na wstępie rozważań podkreślić należy, że bezsporne w sprawie jest, że wiąz szypułkowy rosnący na działce nr [...] przy ul. [...] w K. o obwodzie pnia 331 cm, w czasie prac budowlanych przy budowie fundamentów, uległ uszkodzeniu. Sporne jest natomiast czy owo uszkodzenie należy traktować jako zniszczenie drzewa stanowiące przesłankę wymierzenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie przyrody. W pierwszej więc kolejności wskazać należy, że rację ma organ odwoławczy wskazując, że na gruncie przepisów ustawy o ochronie przyrody z dnia 16.04.2004 r. (Dz.U.2016r., poz. 2134 ze zm., dalej u.o.p.) nie ma definicji pojęcia "zniszczenie drzewa". W związku z tym wypada wskazać, że stosownie do treści art. 5 pkt 26a u.o.p. drzewo oprócz korony składa się z pnia i bryły korzeniowej. W art. 87a ust. 1 powołanej ustawy ustawodawca zastrzegł, że prace ziemne oraz prace wykonywane ręcznie, z wykorzystaniem sprzętu mechanicznego lub urządzeń technicznych wykonywane w obrębie korzeni, pnia lub korony drzewa lub w obrębie korzeni lub pędów krzewu, przeprowadza się w sposób najmniej szkodzący drzewom lub krzewom. W przepisie tym nie określono więc wprost, kiedy można mówić o zniszczeniu drzewa. Wprawdzie ustawodawca podjął w dalszych ustępach tego artykułu, a to w ustępie 2, 4 i 5, próbę stypizowania sytuacji kiedy może być mowa o uszkodzeniu drzewa , a kiedy mamy do czynienia z jego zniszczeniem, ale dotyczy to jedynie prac wykonywanych w obrębie korony drzewa, polegających na usunięciu jego gałęzi, poprzez ustalenie procentowego ubytku. Próżno natomiast szukać takiego rozróżnienia w przypadku działań podjętych w obrębie pnia czy bryły korzeniowej drzewa. Dlatego uzasadnionym jest przyjęcie, że w praktyce w przypadku negatywnego oddziaływania na pień lub system korzeniowy zawsze będziemy mieć do czynienia ze zniszczeniem drzewa (por. komentarz Wyd. IV pod red. Krzysztofa Gruszeckiego do art. 88 u.o.p LEX). Należy przy tym zważyć, że zniszczenie drzewa w cale nie musi oznaczać całkowitej utraty jego żywotności, skoro w art. 88 ust. 4 u.o.p. ustawodawca przewidział możliwość odroczenia terminu płatności kar wymierzonych za zniszczenie drzewa lub krzewu na okres 5 lat, jeżeli stopień zniszczenia drzewa lub krzewu nie wyklucza zachowania jego żywotności. Powyższe oznacza więc, że rolą organów jest ustalenie czy wobec stwierdzenia negatywnych działań w obrębie masy korzeniowej, co skutkuje wszczęciem postępowania z urzędu, drzewo zachowało żywotność i w jakim stopniu albowiem okoliczność ta będzie determinowała po pierwsze o możliwości odroczenia płatności wymierzonej kary pieniężnej za zniszczenie drzewa, a następnie o możliwości jej umorzenia (art. 88 ust. 6 u.o.p). W przypadku bowiem stwierdzenia, że drzewo obumarło przed upływem 5 lat od dnia, w którym decyzja o odroczeniu terminu płatności kary stała ostateczna nastąpi skutek niezwłocznego uiszczenia kary, chyba że nastąpiło to z przyczyn niezależnych od podmiotu ukaranego, o czym stanowi art. 88 ust. 7 u.o.p. Odnosząc się zatem do najistotniejszego zarzutu skargi a to błędnej wykładni art. 88 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 u.o.p., i nawiązując do jego uzasadnienia wypada wskazać, że w sytuacji gdyby istotnie, tak jak uważa skarżący, samo stwierdzenie zachowania żywotności drzewa uzasadniało podstawę odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej, to należałoby uznać za nieracjonalne postanowienie ustawodawcy zawarte w art. 88 ust. 4 pozwalające na odroczenie płatności kary, jeżeli stopień zniszczenia drzewa nie wyklucza zachowania przez nie żywotności. Przechodząc zaś do dalszych zarzutów podnieść należy, że organ I instancji prawidłowo i z poszanowaniem zasad wynikających z art. 7, art.77 i art. 80 k.p.a. zgromadził i ocenił materiał dowodowy oraz na jego podstawie dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, podzielanych przez SKO w N. S. i niebudzących także wątpliwości Sądu. Przy czym już na wstępie zaznaczyć należy, że błędnym było powoływanie się przez organ odwoławczy na opinię dendrologiczną sporządzoną przez biegłą A. S. w 2013 r., skoro z akt postępowania i uzasadnienia decyzji Burmistrza wynika, że istniały wątpliwości co do bezstronności biegłej, uwzględnione przez ten organ. Skutkiem powyższego było sporządzenie w sprawie nowej opinii zespołu biegłych Uniwersytetu [...] w K., która stała się następnie podstawą poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych. To uchybienie organu odwoławczego, w ocenie Sądu pozostaje jednak bez wpływu na rozstrzygnięcie. Przedmiotem wspomnianej opinii, sporządzonej w sierpniu - wrześniu 2015 r. przez zespół biegłych Uniwersytetu [...] w K. było "określenie stanu zachowania wiąza szypułkowego na działce nr [...] przy ul. [...] w K. w następstwie prowadzenia w jego sąsiedztwie prac budowlanych w 2013 r. oraz ocena uszkodzeń drzewa i przeprowadzonych prac mających na poprawić kondycją drzewa pod katem ich wpływu na stan zdrowotny, statykę drzewa oraz żywotność". Z bardzo obszernej i szczegółowo uzasadnionej opinii wynika, ponad wszelką wątpliwość, że stan drzewa będącego przedmiotem opinii wskazuje wyraźnie obniżoną żywotność. Otóż od 2013 r., w którym przeprowadzono prace ziemne w obrębie korony, żywotność obniżyła się o ponad 70 %, jednak po wyeliminowaniu czynników klimatycznych i wpływu owadów spadek żywotności spowodowany usunięciem prawie 50 % korzeni, biegli ocenili ostatecznie na ok. 40%. Wskazali nadto, że wprawdzie nie uzyskano informacji czy w toku prac była ilość wody niezbędna do nawadniania w obrębie korony drzewa, niemniej niewystarczający poziom nawadniania uwydatnił wyraźne obniżenie żywotności drzewa widoczne po pracach ziemnych przeprowadzonych w obrębie systemu korzeniowego. Powyższa opinia i wynikająca z niej konkluzja biegłych także dla Sądu stanowi wystarczający dowód ziszczenia się przesłanki do zastosowania art. 88 ust. 1 pkt 3 u.o.p. Nie budzi także żadnych wątpliwość Sądu sposób i wysokość ustalonej kary pieniężnej, która to okoliczność nie była także kwestionowana w skardze. Mając zatem na uwadze bezzasadność podniesionych zarzutów, Sąd skargę oddalił, orzekając na podstawie art. 151 p.p.s.a.