III SA/Kr 1089/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak (spr.) Sędziowie NSA Krystyna Kutzner WSA Ewa Michna Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 13 lipca 2017 r. znak [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry skargę oddala. Decyzją z dnia [...] 2017 r. ([...]) na podstawie art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2016.471 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego wymierzył W. K. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Organ administracji podał, że w dniu 17 września 2015 r. przeprowadzono kontrolę w lokalu : Sklep Monopolowy "P" ul. B, T, w którym działalność prowadzi P.P.H.U W. K., ul. M, B. Kontrola była realizowana w celu sprawdzenia czy w lokalu nie są prowadzone gry hazardowe wbrew zakazowi wynikającemu z ustawy o grach hazardowych. Kontrolę przeprowadzono w obecności D. M., pracownicy sklepu. Z przedmiotowej kontroli sporządzono protokół z dnia 18 września 2015 r., z treści którego wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono dwa automaty do gier o nazwie AG nr [...] oraz AG nr [...]. Na jednym z automatów – AG nr [...] funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną). W jej toku stwierdzono, że grający nie mieli wpływu na jej przebieg. Po zasileniu urządzenia określoną kwotą pieniężną gracz wciskał przycisk oznaczony jako "START", a bębny urządzenia wykonały ruch obrotowy i zatrzymały się samoczynnie bez udziału grającego. Wyniki eksperymentów potwierdziły losowy charakter gier zainstalowanych na przedmiotowym automacie. Drugi automat był wyłączony. Obydwa urządzenia zostały zabezpieczone do dalszego postępowania. Do postępowania włączono kopie materiałów z postępowania karnego o sygn. [...] w zakresie niezbędnym do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że: Gra na automacie AG nr [...] spełniała ustawowe wymogi do zakwalifikowania gry na nim prowadzonej za grę na automatach według ustawy o grach hazardowych, co zostało wykazane powyżej (wyniki eksperymentu, opinia biegłego). Gra na ww. automacie urządzana była poza kasynem gry, gdyż lokal oznaczony jako Sklep Monopolowy "P", ul. B, T nie posiada takiego statusu. Podmiotem urządzającym gry na automacie w w/w lokalu jest W. K. Świadczy o tym treść ramowej umowy dzierżawy powierzchni, w której w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, zobowiązuje się on powiadomić o tym przedstawiciela dzierżawcy. Ponadto z umowy wynika, że dzierżawca będzie płacić W. K. od chwili zainstalowania urządzeń czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez Dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń umiejscowionych na dzierżawionej powierzchni. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń miała wynieść 40 % od sumy przychodów. Powyższe ustalenia potwierdził do protokołu przesłuchania z dnia 16 listopada 2015 r. W. K., który zeznał również, że w sytuacji kiedy ktoś wygrał a automat mu nie wypłacił pieniędzy, przedstawiciel sklepu wypisywał karteczkę z kwotą wygranej, datą i pieczątką sklepu. Ponadto w sklepie znajdują się klucze do kasowania wygranej i kiedy karteczkę z wygraną wypisze ww. lub któraś z pracownic to kasowane są punkty generowane przez urządzenie. Powyższy system potwierdziła również pracownica sklepu D. M. Organ nie zgodził się z twierdzeniem, że W. K. zajmował się wyłącznie wynajmem powierzchni. Poza wymienionymi powyżej czynnościami związanymi z wypłatą wygranych organowi znane jest z urzędu że ww. wynajmował wielokrotnie powierzchnię pod nielegalne urządzenia, co stwierdzono podczas kolejnych kontroli (protokół kontroli nr [...] z dnia 05.12.2014 r., protokół kontroli nr [...] z dnia 13.01.2015 r., protokół kontroli nr [...], protokół kontroli nr [...]). W przedmiotowym sklepie każdorazowo ujawniano i zabezpieczano różne automaty do gier. Z procederu wynajmu powierzchni pod automaty do gier uczyniono stałe źródło dochodu, nie bacząc na konsekwencje z tym związane. W sklepie podczas czterech następujących po sobie kontroli zastano 8 różnych automatów do gier, na których przeprowadzono eksperymenty, z których jednoznacznie wynika, że gry na nich prowadzone były grami losowymi o wygrane pieniężne. Powyższe oznacza, że W. K. zdawał sobie sprawę z tego, że przez dłuższy czas w sklepie prowadzona jest działalność nielegalna. Dodatkowo, wynagrodzenie ww. było uzależnione od wysokości przychodów, uzyskiwanych z realizowanych gier, zatem W. K. był zainteresowany udostępnianiem nielegalnych urządzeń z zamiarem osiągania korzyści. Dodać należy, że podmioty, do których należały automaty ujawniane w ww. lokalu, są aktywnie działającymi w branży hazardowej, co dodatkowo świadczy o świadomym współdziałaniu i zaangażowaniu w proceder urządzania gier hazardowych. Analizując całość zebranego w sprawie materiału dowodowego, Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego stwierdził, że W. K. urządzał gry na automatach podlegające zapisom ustawy hazardowej poza kasynem gry, zatem podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Organ podkreślił, że sądy administracyjne podzielają stanowisko, iż istnieje możliwość przypisania odpowiedzialności za urządzanie gier hazardowych dysponentowi pomieszczenia jeśli wykaże się, że jego działalność była aktywnym zaangażowaniem się w przedsięwzięcie (por. III SA/Kr 847/16, III SA/Kr 343/16, III SA/Kr 402/16, III SA/Kr 138/16, III SA/Kr 496/16, III SA/Kr 1640/16). Zdaniem tut. organu taka aktywność w niniejszym postępowaniu została udowodniona. Od powyższej decyzji odwołanie złożył W. K., zarzucając naruszenie przepisów: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmujące również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania żadnych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za " urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. Decyzją z dnia 13 lipca 2017 r. ([...]) na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.) w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.). Organ odwoławczy podał, co następuje: W przedmiotowej sprawie niesporne jest, iż zakwestionowany automat do gier to urządzenie elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tym automacie potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, który wykazał, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. W wyniku eksperymentu ustalono, że w zależności od wybranej gry, bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Automat umożliwiał kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwoliło na prowadzenie kolejnej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz wypłacał wygrane. Skontrolowane urządzenie spełnia wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gry na nim prowadzone zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "START" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej punktowej). Gry urządzane na spornym automacie miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły właścicielowi urządzeń określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Na potwierdzenie prawidłowości stanowiska organu w kwestii ustalenia charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach Dyrektor Izby Administracji Skarbowej powołał się na uzasadnienie wyroku o sygn. akt II SA/Ol 167/15 Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie. Mając na uwadze zawartą w powołanym orzeczeniu wykładnię pojęć "element losowości" oraz "charakter losowy", które to stanowisko organ odwoławczy stwierdził, że organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił istotę gier dostępnych na spornych automatach. Bezsprzecznie również, gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Z akt sprawy wynika, iż w dniu 31 maja 2015 r. W. K. zawarł umowę dzierżawy lokalu, do którego posiada tytuł prawny, w celu zainstalowania i eksploatacji urządzeń do gier, których właścicielem jest H Sp. z o. o., a które są przedmiotem niniejszego postępowania. W zamian za realizację warunków ww. umowy ww. otrzymywał czynsz w wysokości 40% przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń, płatny miesięcznie. Podstawą wysokości czynszu miał być raport kasowy, sporządzany raz w miesiącu. Na podstawie tej umowy W. K. zobowiązany był do przekazania w dzierżawę powierzchni lokalu, umożliwiającej zainstalowanie urządzeń do gier oraz niezwłoczne informowanie właściciela urządzeń o każdym istotnym ich uszkodzeniu. Podpisując umowę dzierżawy powierzchni lokalu pod wstawienie automatów do gier z właścicielem automatów, ww. wykazał inicjatywę w kierunku prowadzenia punktu gier, świadomie umożliwiając w ten sposób prowadzenie gier na automatach w ww. lokalu. Wypełnienie zapisów umowy świadczy o porozumieniu na linii W. K. - dzierżawca. Niewątpliwie bez udziału ww. w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właściciela urządzeń. Z protokołu przesłuchania w charakterze świadka wynika, że do obowiązków W. K. należało informowanie serwisanta automatów o fakcie nie wypłacenia przez automat wygranej oraz wypisywanie potwierdzeń tego faktu dla graczy. Z uwagi na fakt, że ww. był uprawniony do kasowania punktów, za które wypłacano później wygraną, dysponował on kluczami do kasowania wygranej. Przedstawione powyżej okoliczności świadczą o tym, że do zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach doszło w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Podmiot, z którym zawarto umowę dzierżawy powierzchni pod wstawienie automatów jest aktywnie działającym w branży hazardowej właścicielem automatów do gier, na których gry nie mogłyby się odbywać bez współdziałania z właścicielami lokali, do których je wstawia. O świadomym współdziałaniu i zaangażowaniu w proceder urządzania gier hazardowych świadczy też, znany organowi z urzędu fakt, iż przeprowadzone w przedmiotowym lokalu kontrole w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych potwierdziły urządzanie gier hazardowych wbrew obowiązującym przepisom. Kontrole te miały miejsce 5 grudnia 2014r., 13 stycznia 2015r. i 16 listopada 2015 r., a ich efektem były postępowania prowadzone w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W miejsce zatrzymanych automatów, za wiedzą i zgodą W. K. wstawiane były nowe; wynagrodzenie ww. było uzależnione od wysokości przychodów uzyskiwanych z realizowanych gier, zatem był on świadom dochodów, jakie one przynosiły a zatem ich komercyjnego charakteru. Powyższe okoliczności wskazują, iż W. K. był zainteresowany udostępnianiem automatów z zamiarem osiągania korzyści. Odnosząc się do stanowiska w sprawie braku notyfikacji u.g.h., skutkującego niemożnością jej stosowania stwierdzić należy, że u.g.h. ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, dlatego za prawidłowe należy uznać stanowisko organu I instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji RP, regulacji krajowych oraz sprzeczności tej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie mają uzasadnionych podstaw. Na powyższe rozstrzygnięcie W. K. złożył skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając naruszenie przepisów: - art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u. g. h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu guizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż w wypadku udostępniania osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymagana uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; - także błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie Stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy guizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś Strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność. Mając na uwadze powyższe wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz Naczelnika Urzędu Celno - Skarbowego, jak również zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2016. 718 ze zm.), dalej p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skargę należało uznać za nieuzasadnioną. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji wydanej 13 lipca 2017 r. są przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2016.471 tj ze zm.), dalej u.g.h. w stanie prawnym po wejściu w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.88) dalej u.z.u.g.h., tj. po dniu 1 kwietnia 2017 r., utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego wydaną także po wejściu w życie u.z.u.g.h., bo 12 kwietnia 2017 r. Ocenić zatem należy, czy organy w sposób uprawniony zastosowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. , gdy w dacie orzekania przez organy został on znowelizowany ww. u.z.u.g.h., natomiast podstawę faktyczną kontrolowanego rozstrzygnięcia stanowi zdarzenie stwierdzone w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu 17 września 2015 r. a więc przed zmianami wprowadzonymi ustawą z 15 grudnia 2016 r. Kontrolowane postępowanie zostało wszczęte 20 stycznia 2016 r. Zasadą jest, że organ administracyjny stosuje przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie wydania decyzji. Zmiana przepisów prawa materialnego w toku postępowania administracyjnego zobowiązuje organ do uwzględnienia nowego stanu prawnego, jeżeli przepisy intertemporalne nie stanowią inaczej. W wyroku z dnia 21 sierpnia 2013 r., IV SA/Po 584/13,(LEX nr 1362408), WSA w Poznaniu stwierdził, że: "1. Powszechnie przyjmuje się, że co do zasady stosuje się przepisy materialne obowiązujące w dacie wydania decyzji, o ile ustawodawca nie stanowi inaczej. Wynika to z ustanowionej w art. 7 Konstytucji, jak również w art. 6 k.p.a., zasady praworządności. W sytuacji, gdy sam ustawodawca wyraźnie nie rozstrzyga w ustawie problemów intertemporalnych, nie ma jednoznacznej reguły, mającej uniwersalne zastosowanie we wszystkich przypadkach. Z pewnością taką regułą nie może być automatyczne stosowanie przepisów nowej ustawy do stanów prawnych (zdarzeń) mających miejsce i zakończonych przed datą wejścia w życie nowej ustawy. [...] 3. W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, które jednak trwają dalej po wejściu w życie nowej ustawy" (por także H. Knysiak-Molczyk, KPA Komentarz, W-wa 2015, wyd. Wolters Kluwer, kom. do art. 6 ustawy, NSA w wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. , II GSK 1691/12 , Lex nr 1450659 ). W niniejszych sprawach mamy do czynienia z sytuacją, w której zdarzenia rodzące skutki w postaci odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie trwają już po wejściu w życie nowej ustawy, a po drugie zmiana przepisu art. 89 u.g.h. doprowadziła do tego, że sytuacja podmiotu urządzającego gry z naruszeniem u.g.h. jest gorsza po dniu 31 marca 2017 r. aniżeli w poprzednio obowiązującym stanie prawnym - sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji była korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89 u.g.h. Jak wskazał NSA w powołanym wyżej wyroku: "dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś - stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza)". Należało więc uznać, że organ prawidłowo zastosował przepis art. 89 u.g.h., oraz pozostałe przepisy u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Wprawdzie organ nie odniósł się do nowelizacji u.g.h., jednakże - zdaniem Sądu - uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy, gdyż zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier na ujawnionym w czasie kontroli i zatrzymanym automacie, poza kasynem, bez wymaganej przez ustawodawcę koncesji, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (por wyroki WSA w Szczecinie II SA/Sz 759/17, Lex nr 2369984, II SA/Sz 570/17, Lex nr 2352455). Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że urządzenie o nazwie AG nr [...] zainstalowane było w sklepie monopolowym "P" , przy ul. B w T. W lokalu tym urządzane były gry oferowane klientom, w celu osiągnięcia zysku. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry, skarżący nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. W toku postępowania skarżący nie kwestionował dokonanych przez organy ustaleń co do charakteru skontrolowanego przez funkcjonariuszy Służby Celnej automatu tj. że sposób jego działania, cechy i funkcjonalność wyczerpują znamiona automatów opisanych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., ani też legalności przeprowadzonych czynności kontrolnych. Twierdził jedynie, że niezasadne było uznanie go za urządzającego gry ponieważ podejmowane przez niego czynności sprowadzały się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier (zarzuty odwołania). Nadto kwestionował zastosowanie art. 89 u.g.h. z uwagi na to, że wraz z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy on regulację techniczną. Natomiast w skardze skarżący kwestionuje zasadność uznania go przez organ za podmiot urządzający gry, a także dokonaną przez organ wykładnię pojęcia "automat do gry", przez błędne przyjęcie, że określenie to obejmuje także urządzenie typu "quizomat" i w konsekwencji niezasadne wymierzenie skarżącemu kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedstawiony w skardze opis działania urządzenia zwanego "quizomatem" w żadnej mierze nie odpowiada opisowi przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej na zakwestionowanym automacie o nazwie AG nr [...] eksperymentu – sposobu uruchomienia gry na urządzeniu, przebiegu gry i jej wyników. Przeprowadzający eksperyment funkcjonariusze nie stwierdzili, aby sposób działania urządzenia odpowiadał w jakimkolwiek zakresie opisowi przedstawionemu w skardze, w szczególności aby urządzenie to służyło do realizacji programu konkursu polegającego na uzyskiwaniu punktów za udzielanie prawidłowych odpowiedzi na pytania z zakresu jakiejkolwiek dziedziny wiedzy. Kontrola przeprowadzona była w stanie, kiedy automat był włączony i działał – klient sklepu przeprowadzał na nim grę. Odbyła się w obecności pracownicy sklepu, która bez zastrzeżeń podpisała protokół z czynności kontrolnych. Z jego treści wynika w sposób niezbity, że ustalenia organu w zakresie sposobu działania zakwestionowanego urządzenia są prawidłowe. Zatem przedstawiony w skardze opis nie dotyczy urządzenia zastanego w sklepie skarżącego w dniu 17 września 2015 r. Ani w toku postępowania, ani do skargi nie została dołączona żadna opinia techniczna mająca świadczyć o innym, niż stwierdzone przez organ działaniu urządzenia. Zarzut powyższy należało więc uznać za całkowicie chybiony. Dalej skarżący twierdzi, że jako wynajmujący powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu, nie urządzał gier hazardowych. I ten zarzut skargi należało uznać za nieuzasadniony. Dyrektor Izby Celnej wskazał na przesłanki uzasadniające uznanie skarżącego za podmiot, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Przypomnieć więc należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu stanowisko organu co do tego, że skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasługuje w niniejszej sprawie na aprobatę. Trafnie wskazały organy, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż podstawą do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był fakt zawarcia umowy dzierżawy powierzchni, oraz pobierania z tego tytułu czynszu. Organy przyjęły, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Niewątpliwie sama tyko okoliczność, iż dany podmiot nie jest właścicielem automatów nie może przesądzać o braku przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier. Jednakże, skoro warunkiem jej wymierzenia jest urządzanie gier a nie tytuł własności do kwestionowanych urządzeń, to ustalenie że dany podmiot uznaje się za podmiot urządzający gry musi wynikać ze zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego. Zdaniem Sądu materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania dawał podstawę organom do uznania skarżącego za podmiot urządzający gry hazardowe. Z treści zawartej przez skarżącego "Ramowej umowy dzierżawy powierzchni" (k. 16 akt adm.), z H M sp. z o.o., protokołu kontroli, zeznań świadka D. M., oraz zeznań samego skarżącego wynika, że skarżący otrzymywał od wydzierżawiającego – właściciela automatów - czynsz w wysokości 40 % od uzyskiwanego przychodu z zainstalowanych automatów. Skarżący uczestniczył w wyjmowaniu pieniędzy z automatu przez osobę obsługującą automat, a także przy sporządzaniu protokołu "wyjęcia gotówki", który podpisywał, weryfikując wysokość kwoty z zapisami liczników na automatach. Zarówno skarżący jak i pracownica/pracownice sklepu wypisywali kartki z wysokością wygranej w przypadku gdy automat nie wypłacił pieniędzy i opatrywali je pieczątką sklepu, z tymi kartkami gracze zgłaszali się po odbiór gotówki. Pracownica sklepu była pouczona o sposobie postępowania w przypadku, gdy automat nie wypłacił graczowi wygranej. Skarżący i pracownica/pracownice sklepu "kasowali wygrane" kluczami do automatów, które znajdowały się w sklepie, w ich posiadaniu. Skarżący pozostawał w stałym kontakcie z przedstawicielem właściciela automatów, nadto firma wydzierżawiająca powierzchnię zapewniała skarżącemu stałą obsługę prawną związaną z eksploatacją urządzeń. Skarżący w istocie czerpał korzyści z funkcjonowania automatów – wysokość czynszu uzależniona była bowiem od wysokości comiesięcznej kwoty wpłat do automatów i wynosiła niemal połowę przychodu z zainstalowanych urządzeń. Ustalony przez organy stan faktyczny, którego skarżący nie kwestionuje pozwolił zdaniem Sądu na prawidłowe uznanie przez organy, że skarżący nie tylko wydzierżawił właścicielowi automatów część lokalu, ale także na istnienie po stronie skarżącego aktywności polegającej na podejmowaniu ciągłych działań związanych z obsługą automatów i grających na nich osób. Czynności te niewątpliwie wynikały z istniejącego między stronami umowy dzierżawy porozumienia, czyli porozumienia skarżącego z podmiotem, który wstawił automaty do lokalu zawartego celem prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Całokształt zebranego materiału doprowadził organ do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia – działania podejmowane przez skarżącego poza wydzierżawieniem powierzchni lokalu niewątpliwie wchodziły w zakres pojęcia urządzania, stanowiącego synonim pojęcia zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. |W sposób prawidłowy organy zwróciły uwagę na aktywność skarżącego, polegającą na opisanych wyżej czynnościach, oraz na fakt, że bez | |stwierdzonego i opisanego zaangażowania skarżącego nie byłoby możliwe funkcjonowanie automatów w lokalu skarżącego. Organy zwróciły | |nadto uwagę – czemu skarżący w skardze nie przeczy, że skarżący uczynił sobie z wynajmu powierzchni pod automaty stałe żródło dochodów | |- kilkakrotne kontrole w lokalu skarżącego skutkowały zatrzymywaniem automatów i wszczynaniem postępowań prowadzonych w przedmiocie | |urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Sąd zwraca uwagę, że przedsiębiorca, chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą | |polegająca na urządzaniu gier, powinien zgodnie z zapisami u.g.h., posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z | |koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, mająca siedzibę na | |terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest, że osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji, co | |oznacza, że w przypadku urządzania przez nią gier poza kasynem gry może na nią być nałożona kara pieniężna, o której mowa w art. 89 | |ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 2 pkt. 2 u.g.h. | |W pozostałym zakresie, kontrolując zaskarżoną decyzję stosownie do zakresu wynikającego z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd stwierdził, że | |stanowiące podstawę orzekania przez organy przepisy u.g.h. zastosowane zostały prawidłowo, a w toku postępowania organy nie naruszyły | |przepisów ustawy Ordynacja podatkowa. . Wobec zatem braku podstaw uwzględnienia skargi wynikających z art. 145 § 1 p.p.s.a., na | |podstawie art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji. |