III SA/Kr 1399/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner Sędziowie WSA Bożenna Blitek SO del. Janusz Bociąga (spr.) Protokolant Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2013 r. sprawy ze skargi Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr FE-IV.3160.6.2.2012 w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 14 czerwca 2012 r. nr FE-IV.3160.6.1.2012, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu kwotę 1200 (tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. U z a s a d n i e n i e | | Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr FE-IV.3160.6.2.2012, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 14 czerwca 2012 r. nr FE-IV.3160.6.1.2012, którą zobowiązał Beneficjenta to jest Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu do zwrotu środków europejskich w wysokości 1400, 98 zł, wraz z odsetkami od 23 marca 2011r.; 1046, 59 zł. wraz z odsetkami od 17 września 2011r.; 2105, 76 zł. wraz z odsetkami od 11 lipca 2011r.; 1403, 84 zł wraz z odsetkami od 26 października 2011r.; 350, 96zł. wraz z odsetkami od 24 stycznia 2011r. udzielonych umową nr MRPO.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 z dnia 10 grudnia 2009r. o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego". Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2001r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r., Nr 157 poz. 1240 ze zm.), dalej "u.f.p." oraz § 6 ust. 1 umowy nr MRPO.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 z dnia 10 grudnia 2009r. o dofinansowanie wyżej wskazanego projektu. Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr FE-IV.3160.6.2.2012, wynika, że wydana została w następujących okolicznościach prawnych i faktycznych. W dniu 10 grudnia 2009r. zawarta została umowa między Zarządem Województwa a Szpitalem Specjalistycznym im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu o dofinansowanie Projektu "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego". Organ wskazał, że zgodnie z przepisem art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 ze zm. - dalej jako "Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006") instytucje zarządzające odpowiadają za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizacją zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiadają za weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Stosownie do art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach. Na podstawie art. 25 pkt 1 z.p.p.r. instytucją zarządzającą odpowiedzialną za prawidłową realizację Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 jest Zarząd Województwa (dalej jako IZ RPO). Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a z.p.p.r. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5 ust 30. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6 lub§ 6a umowy o dofinansowanie Projektu. Instytucja Zarządzająca MRPO od 18 do 22 października 2010 r. przeprowadziła kontrole z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu "Budowa Ośrodka Onkologicznego Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: Budowa Ośrodka Onkologicznego Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu" (znak sprawy ZP 271/7/10). W zakresie części nr 2 w/w postępowania pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: Budowa Ośrodka Onkologicznego Szpitala Specjalistycznego im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu", ustalono, iż zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wykonawcy mieli załączyć do oferty umowę spółki cywilnej lub umowę, jeżeli działalność przedsiębiorstwa jest prowadzona w formie spółki cywilnej lub konsorcjum. Dołączenie takiej umowy nie zostały ujęte w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, póz. 1817), będącym aktem wykonawczym do art 25 pzp. W związku z powyższym uznano, iż wskazany w SIWZ wymóg narusza art. 7 ust. l i art. 25 pzp. Ponadto, ustalono, iż Zamawiający nie dopuścił udziału podwykonawców w zakresie realizacji wskazanej części zamówienia, co jest sprzeczne z brzmieniem art. 36 ust. 5 pzp, zezwalającym zamawiającemu wyłączyć udział podwykonawców jedynie ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, a tym samym prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, poprzez ustanowienie niekonkurencyjnych warunków udziału w postępowaniu. Stwierdzono również, iż Zamawiający w toku postępowania zmodyfikował treść części I SIWZ pn. "Przedmiot zamówienia", poprzez zamieszczenie w niej dodatkowego zapisu zobowiązującego Wykonawcę do wykupienia materiałów porozbiórkowych z budynku prosektorium wg. wyceny dokonanej przez rzeczoznawcę. Ogłoszenie o zamówieniu zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony w SIWZ, przy czym Zamawiający nie dokonał zmiany ogłoszenia w tym zakresie. Wobec powyższego, IZ MRPO ustaliła, iż zmiana polegająca na zobowiązaniu wykonawcy do wykupu materiałów porozbiórkowych, dotycząca przedmiotu zamówienia, powinna prowadzić do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp. Stwierdzone podczas kontroli naruszenia spowodowały wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz § 5 a ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie, z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze kwalifikowane są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe. Instytucja Zarządzająca MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umowa nr ZP 272- 1 -82/10 zawartą w dniu 16 lipca 2010 r. z konsorcjum: A Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "B" Sp. z o.o. na kwotę 181 780,00 PLN brutto. Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania. A zatem, stosownie do art. 207 ust. 9 wzw. z ust. 8 i 1 pkt 2 u.f.p., wydano decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta. Beneficjent nie zgodził się z stanowiskiem Instytucji Zarządzającej MRPO. Stwierdził, że art. 36 ust. 5 ustawy pzp nie zabrania wg jego interpretacji przyjęcia w treści specyfikacji niedopuszczalności podwykonawstwa zadania, a więc Zamawiający może dopuści podwykonawstwo, jednakże może tego nie uczynić, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zastrzeżono to wyraźnie w treści SIWZ. Stanowisko organu w tej kwestii jest odmienne. Organ natomiast podniósł iż "cel tego przepisu jest jedynie taki, że zamawiający nie może odmówić podwykonawstwa przedmiotu zamówienia, gdy nie zastrzegł tego wyraźnie w treści SIWZ". Beneficjent pomija tu bardzo istotną przesłankę tj. specyfikę przedmiotu zamówienia, która uzasadniałaby ograniczenie podwykonawstwa. Decyzja o ograniczeniu realizacji przedmiotu zamówienia lub jego części podwykonawcom powinna być poprzedzona wnikliwą analizą charakteru przedmiotu zamówienia, czy jego specyfika uzasadnia takie rozwiązanie, Rozważając powyższe, zdaniem organu, Zamawiający powinien mieć jednocześnie na uwadze ciążący na nim obowiązek zachowania uczciwej konkurencji tzn. rozważenie, czy ograniczenie podwykonawstwa nie wpłynie w sposób nieuprawniony na ograniczenie uczciwej konkurencji. Specyfika zadania nr 2 tj. pełnienie nadzoru inwestorskiego w opinii IZ MRPO nie uzasadnia ograniczenia podwykonawstwa. Beneficjent podnosi, iż nadzór inwestorski wymaga pełnego zaufania zamawiającego do podmiotu, który będzie go wykonywał. Należy podkreślić, iż zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, inspektor nadzoru inwestorskiego jest uczestnikiem procesu budowlanego. Do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Wykonywać tę funkcję mogą wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia działalności, stwierdzone decyzją, wydaną przez organ samorządu zawodowego. Osoby posiadające uprawnienia budowlane, które popełniły, w związku z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, ponoszą odpowiedzialność zawodową w budownictwie. A zatem każdy podmiot (wykonawca, czy też podwykonawca), który miałby pełnić nadzór inwestorski musi spełniać ww. wymagania, ponosi odpowiedzialność za swoje działania, Ponadto wykonawca ponosi odpowiedzialność kontraktową za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, czyli wykonawca odpowiada za właściwy dobór ewentualnych podwykonawców. A zatem w zakresie wyboru wykonawcy kwestia "zaufania" zamawiającego nie powinna być decydująca, a tym samym ograniczenie podwykonawców nie znajduje uzasadnienia w twierdzeniach Beneficjenta. A zatem zasadą jest możliwość zlecenia wykonania zamówienia podwykonawcom, natomiast uprawnienie zamawiającego do wyłączenia powierzenia podwykonawcom realizacji części lub całości zamówienia jest wyjątkiem, który musi być uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia i zastrzeżony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Żadne inne powody nie mogą stanowić podstawy dla ustanowienia ww. ograniczenia. Zamawiający nie dopuścił udziału podwykonawców w zakresie realizacji wskazanej części zamówienia. Niniejsze jest sprzeczne z brzmieniem art. 36 ust. 5 ustawy pzp, zezwalającym zamawiającemu wyłączyć udział podwykonawców jedynie ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, a tym samym prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp, poprzez ustanowienie niekonkurencyjnych warunków udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach organ rozpoznając wniosek Beneficjenta o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję nie zmieniając wcześniejszego stanowiska. Na powyższą decyzję wydaną, jako decyzję drugiej instancji, Beneficjent, Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu złożył skargę. Skargę oparto na zarzucie naruszenia prawa materialnego art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Skarżący w skardze podtrzymał swoje stanowisko, wyrażane w toku prowadzonego postępowania. Podniósł, że zakresie zastrzeżenia wykluczenia podwykonawstwa należy ono do sfery swobodnego uznania Zamawiającego ograniczonego w zasadzie jedynie "specyfiką przedmiotu zamówienia". Przepis art. 36 ust. 5 ustawy w żadnym razie nie zabrania Zamawiającemu przyjęcia w SIWZ niedopuszczalności podwykonawstwa zadania. Przepis ten ustanawia jedynie regułę, według której Zamawiający może dopuścić podwykonawstwo, jednakże może tego nie uczynić, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zastrzeże to wyraźnie w treści SIWZ. Pozbawiona podstaw prawnych jest interpretacja, jakoby przepis ten zabraniał Zamawiającemu zastrzegania w SIWZ zakazu podwykonawstwa zadania. Zamawiający zastrzegł zakaz podwykonawstwa jedynie wobec zadania nr 2, tj. pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji objętej zadaniem nr l, gdyż w tym przypadku to właśnie specyfika i charakter przedmiotu zamówienia dla tego zadania w pełni uzasadnia taką decyzję, przy czym specyfika ta jest na tyle oczywista, że nie wymaga specjalnego uzasadnienia. Nadzór inwestorski wymaga, bowiem pełnego zaufania do pełniącego go Wykonawcy, którym musi obdarzyć go inwestor (Zamawiający), gdyż Wykonawca wykonuje go w imieniu i na rzecz inwestora. Co więcej - wskazanie jedynie części zamówienia, co, do której Zamawiający zastrzegł brak możliwości powierzenia podwykonawstwa (a nie całości), świadczy o tym, iż nie była to decyzja nieświadoma, nieprzemyślana, lecz Zamawiający świadomie, po uwzględnieniu wszystkich okoliczności złożonego postępowania, podjął decyzję o zastrzeżeniu braku możliwości podwykonawstwa umowy w tej właśnie z uwagi na przesłanki specyfiki przedmiotu zamówienia. Budowa budynku użyteczności publicznej, w którym będą leczeni mieszkańcy powiatu nowosądeckiego (i nie tylko), fakt, że budowa odbywa się w ramach czynnych budynków Szpitala, co wymaga bardzo intensywnego i pełnego zaufania nadzoru, uzasadnia decyzję Zamawiającego o niedopuszczeniu podwykonawstwa w tym zakresie. Zamawiający musi mieć pewność, iż budynek, który powstanie będzie służył celowi, który został mu wyznaczony oraz że w czasie budowy, pacjentom Szpitala (a także jego personelowi) nie będzie zagrażać żadne niebezpieczeństwo ze strony wykonywanych prac budowlanych. Inwestor reprezentuje szczególny rodzaj Zamawiającego mającego doświadczenie wyłącznie w leczeniu pacjentów. Fakt ten potwierdza jego statutowa funkcja - działalność. Ograniczając się do realizowania przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców Zamawiający miał na celu wyłonienie osób, które będą działały łącznie, jako jedna sprawna organizacja. Zamawiający określając zakaz podwykonawstwa kierował się specyfiką i swoistością przeprowadzonego postępowania. Charakter zadania nr l tj. budowa ośrodka upoważniała Zamawiającego do takiego kroku. Skomplikowana i liczna dokumentacja techniczna w zakresie zadania nr l sprawiła, iż Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 2 ograniczył udział podwykonawców, gdyż działa w szczególnej sferze usług tj. w ochronie zdrowia i życia ludzkiego, stąd tworząc SIWZ, ma obowiązek i powinien tak określić swoje wymagania, opierając się na swojej wiedzy, doświadczeniu i potrzebach, by mógł zaopatrywać się w towary i usługi najwyższej klasy, tak by zdrowie i życie człowieka, chronione przez przepisy ustawy zasadniczej - Konstytucji RP art.68 było chronione w sposób możliwie najszerszy i optymalny. Skarżący nie podziela stanowiska, że ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić jedynie w okolicznościach mających charakter szczególny. Nie wynika to bezpośrednio z brzmienia przepisu art. 36 ust. 5 pzp. Przepis ten wprawdzie przyjmuje zasadę dopuszczania podwykonawstwa i wyjątek od niej w postaci zastrzeżenia zakazu podwykonawstwa, ale uzależnia ten wyjątek nie od jakiś szczególnych przypadków, a jedynie od woli Zamawiającego, który może tak zrobić, jeśli uzna, że z uwagi na specyfikę zamówienia jest to konieczne. Ponadto skarżący podkreślił, że z samej istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika zasada, że wybrany wykonawca wykona zamówienie własnymi siłami. Poniesione wydatki w ramach umowy nr ZP.272-1-82/10 z dnia 16 lipca 2010 r. zdaniem skarżącego, w całości stanowią wydatki kwalifikowane w związku, z czym w konkluzji skargi wniósł o uchylenie decyzji organu w obu instancjach. Zarządu Województwa w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentacje zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012, poz. 270 z późn. zm. – zwana dalej ppsa), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 ppsa sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm. - dalej "z.p.p.r.") przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c z.p.p.r., nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ppsa. W tym samym Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym Realizacja programów operacyjnych, zawarte są szczególne regulacje, co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona, jednakże z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione. Przedmiotem sporu jest kwestia obowiązku zwrotu przez Beneficjenta to jest Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu określonych kwot środków europejskich udzielonych umową o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego, w zakresie wykorzystania dofinansowania na umowę nr ZP 272- 1 - 82/10 zawartą w dniu 16 lipca 2010 r. z konsorcjum: A Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "B" Sp. z o.o. na kwotę 181 780zł. Przedmiotową decyzją nałożona została korekta finansowa za naruszenie ustawy pzp polegająca na zwrocie środków europejskich w wysokości 1400, 98 zł, wraz z odsetkami od 23 marca 2011r., 1046, 59 zł. wraz z odsetkami od 17 września 2011r., 2105, 76 zł. wraz z odsetkami od 11 lipca 2011r., 1403, 84 zł wraz z odsetkami od 26 października 2011r. i 350, 96zł. wraz z odsetkami od 24 stycznia 2011r. Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 – dalej "Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006". Na wstępie rozważań należy stwierdzić, że treści decyzji jest niejasna i nie zrozumiała, nie ma odniesienia do decyzji poprzedzającej, w której w istocie nie wyjaśniono, za jakie uchybienia w SIWZ nastąpiła korekta finansowa. Z zaskarżonej decyzji nie wynika również, w jaki sposób organ wyliczył wysokość czterech kwot, oraz dlaczego są to cztery kwoty. Organ nie wyjaśnił, w jaki konkretny sposób określił wysokość kwot do zwrotu. Nie może budzić żadnych kontrowersji, że Sąd kontrolując prawidłowość wydanej decyzji ma obowiązek sprawdzenia jej prawidłowości nie tylko pod względem prawnym, ale także w zakresie sposobu i prawidłowości wyliczenia poszczególnych kwot. Brak przedstawienia w decyzji toku rozumowania organu w zakresie ustalania wysokości zobowiązania powoduje, że przedmiotowa decyzja w tym zakresie nie poddaje się kontroli sądu. Nie jest zadaniem sądu domyślanie się, na jakich dowodach i wskaźnikach opierał się organ, jeżeli na nich oparto dyspozycyjną część decyzji. Dowody te powinny znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji. Uchybienie organu w tym zakresie jest oczywiste. W tej kwestii należy przywołać orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który wskazuje, że jednym z podstawowych elementów tworzących standard sprawiedliwości proceduralnej jest obowiązek ujawniania w czytelny sposób motywów rozstrzygnięcia (zob. np. wyrok TK z 21 lipca 2009r., K 7/09, OTK-A 2009, Nr 7, poz 113) Przenosząc ustalenia Trybunału Konstytucyjnego na grunt procedury administracyjnej, stwierdzić należy, że ujawnienie motywów, jakimi kierował się organ administracji publicznej, powinno nastąpić w stopniu umożliwiający weryfikację sposobu myślenia tego organu. Drugą kwestią jest zagadnienie prawidłowego ustalenia formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. W niniejszej sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją było orzeczenie w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. bez wcześniejszej decyzji o ustalanie i nałożenie korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę Korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą. W ramach tych obu postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym; w postępowaniu o zwrot środków, jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, nie wydano wcześniej odrębnego rozstrzygnięcia w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, a więc opartego na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nienałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje, jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W ocenie sądu za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna UKS w Krakowie przeprowadzona w ramach audytu z sierpnia 2011r zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, ani też pismo z dnia 27 kwietnia 2012r. informujące Beneficjenta o nałożeniu korekty finansowej i wezwaniu do zwrotu określonych kwot. Pismo to nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do niezwłocznego potwierdzenia prawidłowości dokonanych wyliczeń oraz do zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności w terminie 14 dni od przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej. Należy podnieść, że taka praktyka była przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., III SA/Po 1234/12 również w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 czerwca 2013r, III SA/Kr 1166/12 zgodnie, z którymi korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. W tych wyrokach sądy podkreślają, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Wynika to porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl, bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a z kolei zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Użycie w przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. Skoro, zatem w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości, o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż realizując umowę naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej w formie decyzji. Dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja. w przedmiocie zobowiązania Beneficjenta do zwrotu środków europejskich udzielonych umową nr MRPO.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 z dnia 10 grudnia 2009r, zostały wydane przedwcześnie i stanowi to naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z stąd przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu, co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej. Sąd zwraca jednak uwagę na konieczność szczegółowego uzasadnienia w ewentualnej decyzji ustalającej korektę finansową jej wysokości, ze wskazaniem konkretnych punktów dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastosowanych przez organ w danej sprawie. W przypadku zastosowania w danej sprawie przepisów dających organowi możliwość ustalenia konkretnej wysokości korekty w ramach przewidzianych w tym dokumencie granic organ winien w sposób wyczerpujący uzasadnić przyjmowaną wysokość korekty, tak, aby jego rozstrzygnięciu, co do wysokości korekty nie można było zarzucić arbitralności. Sąd zwraca też uwagę na konieczność zastosowania punktów w/w dokumentu Wymierzanie korekt adekwatnych do rodzaju stwierdzanych w danej sprawie naruszeń przepisów przez beneficjenta. Natomiast ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, na dalszym etapie przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w K.p.a. będzie stosunkowo proste gdyż będzie to konsekwencją decyzji o nałożeniu i ustalaniu korekty, oczywiście o ile takie nałożenie i ustalanie korekty nastąpi. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 p.p.s.a. zastosować się do powyższej oceny prawnej. W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia. W związku z powyższym Sąd uznał skargę za zasadną i na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. p,p,s,a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji organu z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr FE-IV.3160.6.2.2012, oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 14 czerwca 2012 r. nr FE-IV.3160.6.1.2012. Odnośnie wykonalności uchylonych decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Kosztami postępowania jest: wynagrodzenie radcy prawnego.