III SA/Kr 1432/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Maria Zawadzka ( spr.) Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki WSA Barbara Pasternak Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 31 sierpnia 2015r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 31 sierpnia 2015 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania A Sp. z o.o. w P (dalej; strona skarżąca), utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., nr [...] wymierzającą stronie skarżącej karę pieniężną w kwocie w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) przeprowadzili kontrolę w sklepie "M" ul. D w K. Przedmiotem kontroli było przestrzeganie przepisów ustawy o grach hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli został sporządzony protokół, z którego wynika, że w kontrolowanym lokalu stwierdzono urządzenie do gry należące do skarżącej Spółki: automat Black Horse nr [...], który w momencie kontroli był włączony do zasilania i gotowy do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na tym urządzeniu eksperyment (grę kontrolną), w wyniku której ustalili, że gra prowadzona na kontrolowanym automacie ma charakter losowy i spełnia ustawowe wymogi do zakwalifikowania jej jako gry na automatach według ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego zaskarżoną decyzją wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości po 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W odwołaniu od decyzji Spółka domagała się uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania, bądź alternatywnie o uchylenia w całości zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy Naczelnikowi Urzędu Celnego do ponownego rozpoznania. Skarżąca Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie : 1) art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażająca się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem strony, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w ocenie Strony celowo nie powołanym przez organ celny), współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L 98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/We oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej; 2) art. 122 w związku z art. 120 Ordynacji podatkowej, poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34; 3) art. 2 ust. 3 i ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędne niezastosowanie i wydanie zaskarżonej decyzji o ukaraniu Spółki karą pieniężną za urządzanie gier na jednym automacie do gier poza kasynami gry w oparciu o samodzielne ustalenie Naczelnika Urzędu Celnego dotyczące statusu kwestionowanego urządzenia do gier - kwalifikujące go jako automat do gier, podczas gdy zgodnie z wyżej cytowanymi przepisami, podmiotem wyłącznie uprawnionym do oceny statusu urządzenia i jego kwalifikacji, zgodnie z definicjami ustawy o grach hazardowych, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych. Decyzją z dnia 31 sierpnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżona decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy powołał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz wskazał, że w organ I instancji ustalił, że podmiotem urządzającym gry na automatach jest skarżąca Spółka. Oczywiste dla organu pozostawało, że gra na przedmiotowym automacie urządzona były poza kasynem gry, ponieważ sklep "Małpka Express" nie posiada takiego statusu tzn. nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji działalność w zakresie gier prowadzona była bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu pierwszej instancji i uznał, że skontrolowany automat spełnia wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Potwierdził to eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który wykazał, iż w przeprowadzonych grach kontrolnych na tym automacie polegających na losowej konfiguracji symboli na bębnach automatów po naciśnięciu przycisku Start, grający nie miał wpływu na układ symboli. Zatem mając na uwadze przebieg eksperymentu przeprowadzonego na spornych urządzeniach organ stwierdził, że urządzenia te spełniają warunki określone w ustawie o grach hazardowych do uznania ich za automaty do gier. Gry na nich zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "Start" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej punktowej). W ocenie organu gry urządzane na tym automacie miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły Spółce określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że przeprowadzony eksperyment na przedmiotowym automacie dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. W konsekwencji organ odwoławczy stwierdził, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył Spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Dyrektor Izby Celnej nie podzielił również stanowiska skarżącej spółki zawartego w odwołaniu, że jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygnięcia, czy gra stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest Minister Finansów z czego wywiedziono, że dowody w postaci wyników z kontroli celnej straciły na znaczeniu. Na poparcie swoich twierdzeń organ odwoławczy powołał stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zawarte w wyroku z dnia 1 sierpnia 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 1277/12 i stwierdził, że badania przeprowadzane przez jednostkę badającą posiadającą upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier wydawane przez Ministra Finansów mają na celu ustalenie, czy określony automat spełnia wszystkie kryteria przewidziane przez akty prawne - ustawę i rozporządzenie - tak, aby możliwa była jego legalna eksploatacja przez podmiot posiadający w tym zakresie stosowną koncesję. Kolejny zarzut odwołania dotyczył technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 204 z 21 lipca 1998r.), w związku z tym regulacja ta winna być notyfikowana Komisji Europejskiej, a niedopełnienie tego obowiązku powoduje, iż wskazana norma prawna nie może być stosowana. Odnosząc się do tego zarzutu organ odwoławczy wskazując na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych decyzji ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ administracji publicznej nakładając na skarżącą Spółkę kary pieniężne za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej zaskarżonych decyzji organu pierwszej instancji nie znalazł podstaw do ich uchylenia. Dyrektor Izby Celnej nie podzielił także pozostałych zarzutów odwołania o charakterze procesowym. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżąca Spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu l instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych (dalej: dyrektywa 98/34) oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (dalej u.g.h.) w zw. z art. 14 u.g.h., poprzez błędna wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażająca się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas, gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE oraz zasad dotyczących braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postepowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne zastosowanie przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca Spółka przytoczyła argumenty na poparcie swoich twierdzeń. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), dalej "P.p.s.a.", sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 P.p.s.a.",. Orzekanie w myśl art. 135 P.p.s.a." - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowania instancyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych stwierdza, że zaskarżona decyzje oraz poprzedzające ją rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji nie uzasadniają zarzutu naruszenia. Zarzuty skargi skoncentrują się wokół kwestii skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślić należy, że w dniu 16 maja 2016 r., Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również w pełni akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, Sąd uznał za pozbawione podstaw. Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że uchwała przesądza sporną kwestią, a mianowicie: nietechniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W konsekwencji uznać należy, że skoro organy celne wykazały, że skarżąca spółka jako właściciel przedmiotowego automatu, urządzała gry poza kasynem gry, to trafnie wymierzyły Spółce karę w wysokości 12.000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Nie znajdując podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego oraz postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, Sąd skargę oddalił, działając na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi.